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Author Topic: Das Linksgutachten ist da  (Read 68 times)

MiLena

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Das Linksgutachten ist da
« on: May 22, 2021, 05:26:59 PM »

https://blog.gwup.net/2021/05/21/heilpraktiker-koennen-jubeln-das-lang-erwartete-rechtsgutachten-zum-heilpraktikerrecht-ist-da/
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Heilpraktiker können jubeln: Das lang erwartete „Rechtsgutachten zum Heilpraktikerrecht“ ist da
21. Mai 2021 von Bernd Harder | 10 Kommentare

Das „Rechtsgutachten zum Heilpraktikerrecht“, welches das Bundesgesundheitsministerium vor über einem Jahr bei dem Fachanwalt Prof. Christof Stock (Aachen) in Auftrag gegeben hat, liegt jetzt vor.


2017 hatte der „Münsteraner Kreis“ eine umfassende Reform des Heilpraktikerwesens gefordert und dabei entweder eine „Abschaffungslösung“ oder eine „Kompetenzlösung“ skizziert.

Auf den mehr als 300 Seiten kommt Stock zu der Auffassung, dass es für die Abschaffung des Heilpraktikerberufs derzeit weder eine ausreichende Tatsachen- noch eine Rechtsgrundlage gebe:

Rechtlich gesehen würde die Abschaffung einen massiven Eingriff in die Berufswahlfreiheit bedeuten, der nur zur Abwehr nachweisbarer oder höchstwahrscheinlicher schwerer Gefahren für ein überragend wichtiges Gemeinschaftsgut und nur dann in Betracht käme, wenn keine anderen, milderen Mittel der Gefahrenbeseitigung in Betracht kämen. Derartige Umstände liegen nicht vor.

Er empfiehlt stattdessen eine Kompetenzlösung mit drei Aspekten:

„Der Heilkundebegriff wird neu gefasst. Die durch die Rechtsprechung erfolgte verfassungskonforme Auslegung des Begriffs wird übernommen. Sowohl die Prävention als auch die Wunschmedizin werden einbezogen.
Für die berufliche Ausübung der Heilkunde wird zwischen ärztlicher, sektoraler und Alternativheilkunde unterschieden. Die ärztliche Heilkunde bleibt unangetastet. In den Gesetzen der Gesundheitsfachberufe wird festgelegt, ob diese eigenverantwortliche Kompetenzbereiche (Sektoren) zugewiesen erhalten und welche Bereiche delegationsfähig sind. Die Alternativheilkunde wird von der Schulmedizin unterschieden. Es wird festgelegt, wer sie ausüben darf.
Der dritte Teil normiert einen neuen Heilpraktikerberuf mit staatlicher Anerkennung, der ausschließlich dem bereits tradierten Berufsbild der Ausübung von Alternativheilkunde folgt.“
Das ist kurz gesagt breit getretener Quark – beziehungsweise eine Aufwertung der „Alternativheilkunde“, die die Patientensicherheit noch weiter gefährdet und mit dem Verweis auf „Tradition“ das Bemühen um eine evidenzbasierte Medizin unterläuft. In den nächsten Wochen wird darüber zu diskutieren sein.

Stock spricht sich zwar „zwingend“ für eine „Neuregelung der fachlichen Voraussetzungen zum Erwerb einer Heilpraktikererlaubnis“ aus (S. 247). Das Gesetz müsse „stärker als bisher die Bevölkerung und alle diejenigen, die die Heilkundigen aufsuchen wollen, vor Gesundheitsgefahren schützen“ (S. 262).

Er bleibt aber dabei, dass deren Methoden „weder wirksam noch wirtschaftlich“ sein müssen (S. 249) und „respektiert den Wunsch von Teilen der Bevölkerung, Maßnahmen der Alternativheilkunde auch von nichtärztlich Berufstätigen zu erhalten“ (S. 243).

Goldig ist auch der Satz (S. 244):

Ebenso ist ein Register der Alternativheilkunde denkbar, das probate Methoden auflistet oder auch vor der Anwendung gesundheitsschädlicher Methoden warnt.

Das hat Prof. Edzard Ernst unlängst erst getan. Da bleibt nicht viel übrig, womit man eine Praxis betreiben kann.

Das Bundesministerium für Gesundheit will mit dem Gutachten nun jedenfalls „einen transparenten Meinungsbildungsprozess strukturieren, in den alle betroffenen Kreise einbezogen werden“ sollen.

Zum Weiterlesen:

Interessenskonflikte – wie geht es mit dem Rechtsgutachten in Sachen Heilpraktiker weiter? GWUP-Blog am 19. Februar 2020
„Odysso“ über Heilpraktiker: „Reformieren oder abschaffen?“, GWUP-Blog am 1. Mai 2021
Gesundheitsminister sehen zwingende Reformbedürftigkeit des Heilpraktikerwesens, GWUP-Blog am 22. Juni 2018
Abschaffen oder reformieren: GWUP unterstützt Appell zur umfassenden Neuregelung des Heilpraktikerwesens, GWUP-Blog am 21. August 2017
Profil-Titel: „Alternativmedizin“ im Test von Bach-Blüten bis Yoga, GWUP-Blog am 12. April 2021
Kategorien: Blogs & Medien, GWUP, Paramedizin | Schlagwörter: Christof Stock, Heilpraktiker | Permalink

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10 KOMMENTARE
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Susanne Aust
21. Mai 2021 um 22:28
„Wie ein Ministeriumssprecher auf Nachfrage von MedWatch nun mitteilte, wurde zwischenzeitlich der Jurist Christof Stock beauftragt. Doch nach unserer Recherche hat er Interessenskonflikte, die in Frage stellen, wie unabhängig das Gutachten am Ende wird.“

Der Heilpraktiker-Experte mit Interessenskonflikten:

https://medwatch.de/2020/02/19/heilpraktiker-experte-mit-interessenskonflikten/


Joseph Kuhn
22. Mai 2021 um 07:18
Seite 198:

„Homöopathie: Es handelt sich um ein von Samuel Hahnemann entwickeltes Naturheilverfahren“


2xhinschauen
22. Mai 2021 um 07:21
Ich finde, dass das staatliche Monopol auf die Erteilung von Titeln wie „Doktor“ und „Professor“ auch endlich mal alternativ ergänzt wird. Wobei… hm?!

Bis dahin sollten wir Herrn Stock mit einem Gutachten über den Ingenieurberuf beauftragen.


nota.bene
22. Mai 2021 um 08:15
Wer Krankheiten behandelt, die es nicht gibt mit Therapiekonzepten, die ins Reich der Magie gehören, soll ein unveräußerliches Recht auf diese Aktivitäten haben?

Nun gut, es hat auch noch kein Staat versucht, die Religion wegen Nichtvereinbarkeit mit den Naturgesetzen zu verbieten.


RPGNo1
22. Mai 2021 um 08:49
@Joseph Kuhn

„Homöopathie: Es handelt sich um ein von Samuel Hahnemann entwickeltes Naturheilverfahren“

Ok, damit hat der Herr Rechtsanwalt seine „Kompetenz“ bewiesen, wenn er nicht einmal mit einer kurzen Suche im Internet feststellen kann, dass Homöopathie keine Naturheilkunde bzw. Naturheilverfahren ist.


Udo Endruscheit
22. Mai 2021 um 11:18
Offensichtlich war der Kurs, es allen, wirklich allen Recht zu machen.

Was so weit geht, dass „Alternativmedizin“ auch noch ganz offiziell zum Bestandteil gesetzlicher Regeln zum Gesundheitswesen werden soll. Gute Nacht, Deutschland!

Dass mit Verboten von irgendwas niemand gedient ist, das ist klar. Aber nun auch noch die öffentliche Reputation von unsinnigem und potenziell gefährlichem Zeugs auf die Spitze zu treiben, das ist wohl so ziemlich das Gegenteil von dem, was eine sich vom Postfaktischen distanzierende Gesundheitspolitik braucht.

Ich widerspreche auch der Einschätzung,dass die Berufsausübungsfreiheit durch restriktiven Umgang mit dem Heilpraktikerwesen eine fast unüberwindliche Hürde sei. Angesichts unzähliger Beschränkungen der Berufsausübungsfreiheit in der Praxis – vom Meisterzwang bis zum Rechtsberatungsprivileg – ist das schlicht Unsinn.

Wenn der Gutachter keine potenziellen Risiken in ausreichender Konkretisierung erkennen kann, hat er das Problem nicht verstanden: Zwei Berufsgruppen, die sich in ihren Befugnissen, an Menschen herumzubasteln, kaum, in ihrer Qualifikation jedoch in Lichtjahren-Größenordnungen unterscheiden.

Dieses Gutachten war vom ersten Tag an überflüssig wie ein Kropf. Zu den rechtlichen Voraussetzungen für Neuregelungen hätte der Wissenschaftliche Dienst des Bundestages fundiert Stellung nehmen können, der Rest wäre politischer Diskursprozess gewesen.

Nun aber mit diesem Papier eines offenbar weitgehend Ahnungslosen die HP-Verbände in einen Rausch zu versetzen, ist wohl der größte Bärendienst, den man dem Gesundheitswesen antun konnte.

Ich fasse zusammen: Eine Katastrophe.


diabetiker
22. Mai 2021 um 13:21
Der Anwalt hat nicht nur keine Ahnung und braucht um das mitzuteilen viel Papier. Der HP ist kein Beruf sondern ein dubioses Gewerbe.

Um einen Beruf auszuüben ist eine Berufsausbildung nötig damit man überhaupt etwas sinnvolles tun kann. Und die gibt es für HPs nicht.

Wobei schon der Name absurd ist ein HP kann nicht heilen, und eine Praxis hat ein HP auch nicht. (wobei weder das eine noch das andere, leider auch nirgends gefordert wird).

Die Alternative zur Medizin ist „keine Medizin“. Alternativmedizin gibt es nicht.


RainerO
22. Mai 2021 um 13:28
In der Tat, eine Katastrophe.

Dieses Gutachten kann man jetzt ohne Probleme als Grundlage für das Einklagen eines Strompraktikers, Flugpraktikers, Rechtspraktikers, etc. heranziehen. Schließlich gibt es auch in diesen Berufen derzeit „fast unüberwindliche Hürden“ für deren Ausübung.

Ein Multiple Choice und die mündliche Bestätigung, dass man weiß, wo der Sicherungskasten in einer Wohnung ist, bzw. wo bei einem Flugzeug vorne ist, muss reichen.

Alles andere ist Schikane.


Pierre Castell
22. Mai 2021 um 13:37
„Es regelt, dass nur Ärzte und Heilpraktiker die Heilkunde ausüben dürfen!“

Schon alleine dieser Satz ist ein Witz!

Das klingt für uninformierte Patienten so, als wären Heilpraktiker mit Ärzten gleichzustellen. Zumindest könnten das manche Menschen leider so verstehen…


Udo Endruscheit
22. Mai 2021 um 15:33
Wenn man das Heilpraktikergesetz, das das Zerrbild einer sinnvollen Gesetzgebung darstellt (aus historischen Gründen und wegen der jahrzehntelangen Nichtwahrnehmung eines aufwachsenden Problems) als Referenz heranzieht und irgendwelche Prinzipien daraus abzuleiten versucht, ist man bereits auf dem morschen Holzweg.

Bei Licht betrachtet, regelt das HP-Gesetz, dass die Ausübung der Heilkunde nicht jedermann gestattet ist. Wem es gestattet ist, dazu nennt es zwei Wege: die ärztliche Approbation und die Heilpraktiker-Zulassung. Über eine Gleichwertigkeit oder auch nur über die Angemessenheit dieser scheinbaren Gleichsetzung sagt das Gesetz genau gar nichts.

Diese Formulierung ist rein historisch bedingt und muss im Lichte dessen gesehen werden, dass in Bezug auf die HP das Gesetz als „Aussterbegesetz“ konzipiert war.

Die Sachfrage ist doch, wie es zu rechtfertigen ist, dass hier die Therapiefreiheit (die die materielle Wirkung des Rechts zur Ausübung der Heilkunde darstellt) zwei in der Sache völlig unterschiedlichen Gruppen (im Wesentlichen) gleichermäßen zugestanden wird. Dieser Bruch ist der Punkt auf den sich ein Gutachten fokussieren müsste.

Und genau an dieser Bruchstelle lässt sich die im Gutachten so leichthin verneinte Rechtfertigung des Gesetzgebers, restriktive Regelungen zum Heilpraktiker zu treffen, festmachen. Denn hier wird Gleiches (die Ausübung der Heilkunde mit nur unwesentlichen Beschränkungen für HP) ungleich behandelt.

Hieran würde ich eine rechtliche wie auch eine tatsächliche Betrachtung festmachen.

Dieses Gutachten – ich muss mich natürlich noch näher damit auseinandersetzen – ist aber tendenziell von zwei Dingen bestimmt, wie mir scheinen will. Das eine ist ein „allen recht und niemand wehe“ und das andere scheint der Wunsch zu sein, dem Gesetzgeber eine Legitimation dafür in die Hand zu geben, Wünsch-Dir-Was Medizin mit dem Beliebtheitsargument noch mehr als bisher im Gesundheitssystem zu fixieren.

Das ist für ein Gesundheitssystem des 21. Jahrhunderts unter den Prämissen der evidenzbasierten Medizin nicht nur eine Katastrophe, es ist dessen unwürdig. Wenn solche Vorstellungen tatsächlich bei den Entscheidungsträgern ein Echo finden sollten, dann haben wir ein schlagendes Beispiel dafür vor uns, dass auch Gesundheitspolitik unter Opportunismus-Prämissen gemacht wird und Evidenz und Intersubjektivität einen Sch… gelten.

Sorry, sollte eigentlich gar kein Rant werden…

Zum Heilpraktikergesetz übrigens gibts im letzten „Skeptiker“-Heft einen ausgezeichneten Erklärartikel von Michael Scholz. Den hätte der Gutachter mal lesen sollen.

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MiLena

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Re: Das Linksgutachten ist da
« Reply #1 on: May 22, 2021, 05:28:07 PM »

https://www.bundesgesundheitsministerium.de/service/publikationen/gesundheit/details.html?bmg[pubid]=3590

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Rechtsgutachten zum Heilpraktikerrecht
Fachgutachten
Informationen
Stand   April 2021
Art   Fachgutachten
Umfang   308 Seiten
Das Heilpraktikergesetz nimmt im Gesundheitswesen Deutschlands eine zentrale Rolle ein. Es regelt, dass nur Ärzte und Heilpraktiker die Heilkunde ausüben dürfen. Zudem enthält es die Legaldefinition des Heilkundebegriffs. Eine Ausbildung oder staatliche Prüfung, die klassischerweise die Qualifikation von Heilberufen kennzeichnen, sieht das Heilpraktikergesetz nicht vor. Eine Heilpraktikererlaubnis und damit die Erlaubnis zur Ausübung von Heilkunde erhält vielmehr jede Person, die in einer Überprüfung vor dem Gesundheitsamt oder der nach Landesrecht zuständigen Stelle nachweist, dass von ihr keine Gefahr für die Gesundheit der Bevölkerung oder für die sie aufsuchenden Patientinnen und Patienten ausgeht. Es wird nicht überprüft, ob und welche medizinischen Fachkenntnisse die angehende Heilpraktikerin oder der angehende Heilpraktiker nachweisen kann.

Das Berufsbild des Heilpraktikers steht wiederkehrend im Mittelpunkt eingehender Diskussionen in der Öffentlichkeit und im politischen Raum. Das Bundesministerium für Gesundheit hat deshalb ein ​ Rechtsgutachten in Auftrag gegeben, das das Heilpraktikerrecht einschließlich der dazu ergangenen Rechtsprechung umfassend aufarbeiten und insbesondere klären soll, ob und welchen rechtlichen Gestaltungsspielraum der Bundesgesetzgeber im Falle einer Reform des Heilpraktikerrechts hätte. Dieses Gutachten liegt nunmehr vor, wird der Öffentlichkeit zur Verfügung gestellt und ist unter dem unten folgenden Link abrufbar.

Mit dem Rechtsgutachten ist eine Grundlage für die weitere öffentliche und ergebnisoffene Diskussion des Heilpraktikerrechts geschaffen worden. Das Bundesministerium für Gesundheit wird in einen ersten fachlichen Austausch mit den für den Vollzug des Heilpraktikergesetzes zuständigen Ländern treten, in einem weiteren Schritt werden dann die betroffenen Verbände in den Diskussionsprozess einbezogen. Das Bundesministerium für Gesundheit ist dabei bestrebt, einen transparenten Meinungsbildungsprozess zu strukturieren, in den alle betroffenen Kreise einbezogen werden.

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MiLena

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Re: Das Linksgutachten ist da
« Reply #2 on: May 22, 2021, 05:33:43 PM »

https://www.bundesgesundheitsministerium.de/fileadmin/Dateien/5_Publikationen/Gesundheit/Berichte/Rechtsgutachten_Heilpraktikerrecht_April_2021.pdf

Rechtsgutachten zum Heilpraktikerrecht
Im Auftrag des Bundesministeriums für Gesundheit
erstellt von Prof. Dr. Christof Stock
21. April 2021Vorbemerkung
Vorbemerkung
Das Bundesministerium für Gesundheit hat nach einer öffentlichen Ausschreibung dem
Unterzeichner den Auftrag erteilt, ein „Rechtsgutachten zum Heilpraktikerrecht“ zu erstellen.
Nach Ausbruch der COVID-19-Pandemie wurde die Bearbeitungszeit verlängert.
Dem Auftrag entsprechend wird in diesem Rechtsgutachten eine Bestandsaufnahme
vorgenommen. Ziel ist es, eine rechtliche Grundlage für die weitere öffentliche Diskussion zu
erstellen.
Entscheidende Maßstäbe sollen dafür das Verfassungsrecht, speziell die Grundrechte auf
körperliche Unversehrtheit und Leben, das Selbstbestimmungsrecht und nicht zuletzt die
Berufsfreiheit sein.
Es werden rechtliche Möglichkeiten aufgezeigt, das Heilpraktikerwesen zu verändern.
Die Antworten auf die gestellten Fragen sind am Ende der Untersuchung aufgeführt. Sie
schließt mit einer Zusammenfassung der Ergebnisse.
Die Empfehlungen für eine Neuregelung sind ausschließlich solche des Autors.
Simmerath, am 21. April 2021
Christof Stock
Christof Stock
Rechtsgutachten zum Heilpraktikerrecht
- 3 -Inhaltsverzeichnis
Inhaltsverzeichnis
Vorbemerkung ... 3
Inhaltsverzeichnis ... 5
Abkürzungsverzeichnis ... 11
1. Teil: Einführung ... 15
A. Der Heilkundebegriff ... 15
1.
Zur Bedeutung des Heilkundebegriffs für das Gesundheitswesen ......................... 15
1.1
1.2
1.3
2.
Die Kurierfreiheit ............................................................................................ 15
Die Therapie- und Methodenfreiheit ............................................................. 16
Schul-, Alternativ- und Wunschmedizin ......................................................... 18
Der Heilkunde vorbehaltene Tätigkeiten nach dem Wortlaut des Gesetzes .......... 21
B. Zur Rechtsgeschichte des Heilpraktikerwesens.............................................................. 24
1.
2.
3.
Die Zeit vor 1933 ... 24
Die Zeit des Nationalsozialismus ............................................................................. 26
Die Nachkriegszeit ................................................................................................... 30
3.1
3.2
4.
Fortgeltung bestehenden Rechts ................................................................... 30
Die Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts vom 24.01.1957 ............ 30
Aktuelle Entwicklungen ........................................................................................... 34
4.1
4.2
Diskussionen um die umfassende Heilpraktikererlaubnis ............................. 34
Die Entstehung sektoraler Heilkundeerlaubnisse .......................................... 38
4.2.1. Psychotherapie ................................................................................... 39
4.2.2. Physiotherapie, Logopädie und Podologie ......................................... 45
4.2.3. Ergotherapie ....................................................................................... 47
4.2.4. Osteopathie ........................................................................................ 48
4.2.5. Chiropraktik ........................................................................................ 49
2. Teil: Anforderungen an Neuregelungen des vorkonstitutionellen Heilpraktikerrechts ...... 53
A. Zu den Änderungen der Jahre 2017/2018 ...................................................................... 53
1.
Wortlaut der Änderungen und Anlässe zur Überprüfung ....................................... 53
1.1
1.2
1.3
Christof Stock
Gesetz und Durchführungsverordnung .......................................................... 53
Inkrafttreten ................................................................................................... 54
Anlässe zur Überprüfung ................................................................................ 54
1.3.1. Änderung einer Rechtsverordnung durch den Gesetzgeber ............. 54
1.3.2. Maßstäbe bei Änderungen vorkonstitutionellen Rechts ................... 55
1.3.3. Inhaltlich ausreichende Vorgaben ...................................................... 55
Rechtsgutachten zum Heilpraktikerrecht
- 5 -Inhaltsverzeichnis
2.
Überprüfung am Maßstab der Übergangsbestimmungen des Grundgesetzes ...... 56
2.1
2.2
3.
Überprüfung am Maßstab der Ermächtigung zum Erlass von Rechtsverordnungen
... 66
3.1
3.2
4.
Maßstab des Art. 123 Abs. 1 GG .................................................................... 56
Maßstab des Art. 129 Abs. 3 GG .................................................................... 58
2.2.1. Zur Bedeutung von Art. 129 Abs. 3 GG .............................................. 59
2.2.2. Die Differenzierung von Ermächtigungen nach § 7 HeilprG .............. 60
2.2.3. Konsequenzen für die aktuelle Situation ........................................... 64
Bedeutung und Inhalt von Art. 80 Abs. 1 GG ................................................. 67
3.1.1. Rechtsverordnung, Verwaltungsvorschrift, Leitlinie als Begriff ......... 67
3.1.2. Konkretisierung des Gewaltenteilungsprinzips .................................. 69
3.1.3. Konkretisierung des Demokratieprinzips ........................................... 72
Einhaltung des Maßstabs bei der Neuregelung ............................................. 74
3.2.1. Formale Betrachtung .......................................................................... 74
3.2.2. Inhaltliche Betrachtung ...................................................................... 76
Zwischenergebnis und Konsequenzen .................................................................... 82
B. Zur Kompetenz des Bundesgesetzgebers im Rahmen einer Neuregelung .................... 83
1.
2.
Zur Abänderung vorkonstitutionellen Rechts ......................................................... 83
Zum Umfang der Gesetzgebungskompetenz des Bundes ....................................... 84
2.1
2.2
2.3
2.4
Bundesgesetzliche Kompetenz zur Zulassung „anderer“ Heilberufe ............ 85
Europarecht ... 85
Landeskompetenzen ...................................................................................... 86
Kompetenzverteilungsregeln zwischen Bund und Ländern ........................... 87
3. Teil: Überprüfung anhand einschlägiger Grundrechte ........................................................ 89
A. Die Perspektive der Patientinnen und Patienten ........................................................... 89
1.
Der Schutz des Lebens und der körperlichen Unversehrtheit................................. 89
1.1
1.2
1.3
1.4
Christof Stock
Der Schutzbereich .......................................................................................... 89
Begründung und Reichweite von Schutzpflichten des Gesetzgebers ............ 90
1.2.1. Infragestellung ausreichenden Schutzes ............................................ 90
1.2.2. Adressat*innen des Schutzes ............................................................. 93
1.2.3. Zielgruppen von Schutzmaßnahmen .................................................. 95
1.2.4. Reichweitenbestimmung durch korrespondierende Pflichten .......... 96
1.2.5. Richterliche Vorgaben und Parlamentsvorbehalt ............................ 103
Anwendung der Maßstäbe auf den Heilkundebegriff ................................. 105
1.3.1. Die Formel der Rechtsprechung ....................................................... 105
1.3.2. Einzelne Tätigkeiten versus berufliche Fähigkeiten ......................... 108
1.3.3. Kritik am Rekurs auf „ärztliches“ Fachwissen .................................. 111
1.3.4. Differenzierung nach Gesundheitsgefahren .................................... 112
1.3.5. Zur Neuregelung des Heilkundebegriffs: eine Dreiteilung ............... 119
Anwendung der Maßstäbe auf die Heilpraktikerberufe .............................. 121
Rechtsgutachten zum Heilpraktikerrecht
- 6 -Inhaltsverzeichnis
1.4.1.
1.4.2.
1.4.3.
1.4.4.
2.
Allgemeiner rechtlicher Rahmen und Berufsausübungsrecht ......... 121
Berufszulassung ................................................................................ 122
Berufskontrolle ................................................................................. 131
Haftungsrecht ................................................................................... 133
Das Selbstbestimmungsrecht der Patient*innen .................................................. 141
2.1
2.2
2.3
Der Schutzbereich ........................................................................................ 141
2.1.1. Verfassungsrechtliche Herleitung .................................................... 141
2.1.2. Das Selbstbestimmungsrecht und die Heilkundigen ........................ 143
Das Grundrecht und die Forderungen nach staatlichem Handeln .............. 146
2.2.1. Staatliche Eingriffe in das Selbstbestimmungsrecht ........................ 146
2.2.2. Staatliche Maßnahmen zur Stärkung der Selbstbestimmung .......... 156
Zur Verhältnismäßigkeit von Eingriffen in das Heilpraktikerrecht ............... 158
2.3.1. Verfassungsrechtlich legitimer Zweck .............................................. 159
2.3.2. Zweckverwirklichungsbedürfnis und Tatsachenfundierung ............ 161
2.3.3. Geeignetheit – Liste möglicher Maßnahmen ................................... 165
2.3.4. Erforderlichkeit ................................................................................. 169
2.3.5. Angemessenheit ............................................................................... 169
B. Die Perspektive der Berufstätigen ................................................................................ 171
1.
Bedeutung und systematische Stellung von Art. 12 Abs. 1 GG ............................. 172
1.1
1.2
2.
3.
Der persönlicher Schutzbereich des Art. 12 Abs. 1 GG ......................................... 174
Der sachliche Schutzbereich des Art. 12 Abs. 1 GG ............................................... 175
3.1
3.2
4.
Der verfassungsrechtliche Begriff des Berufes ............................................ 175
Alternativheilkunde und Heilpraktiker*innen.............................................. 175
Die Gesetzgebungskompetenz nach der Lehre von den Berufsbildern ................ 177
4.1
4.2
4.3
5.
Bedeutung ... 172
Systematische Stellung von Berufswahl und Berufsausübung .................... 172
Grundlegendes zur Gestaltungsfreiheit des Gesetzgebers .......................... 177
Berufsbilder und -felder mit und ohne Normierung .................................... 177
4.2.1. Berufsbilder ...................................................................................... 177
4.2.2. Berufsfelder ...................................................................................... 181
Zur Regelungskompetenz des Gesetzgebers je nach Eingriffsintensität ..... 183
4.3.1. Die Stufentheorie ............................................................................. 184
4.3.2. Zum Willkürmaßstab bei der Eingriffsrechtfertigung....................... 189
4.3.3. Gesetzesvorbehalt und Bestimmtheitsgebot ................................... 191
Typisierung von Berufsfeldern nach Behandlungsmethoden ............................... 194
5.1
5.2
5.3
Christof Stock
Schulmedizinische Methoden und Arztvorbehalte ...................................... 196
In der allgemeinen Heilpraxis verbreitete Methoden .................................. 196
Sektorenbezogene Methoden...................................................................... 199
5.3.1. Psychotherapie ................................................................................. 200
5.3.2. Logopädie ......................................................................................... 204
Rechtsgutachten zum Heilpraktikerrecht
- 7 -Inhaltsverzeichnis
5.4
5.5
5.6
6.
Typisierung von Berufsfeldern nach dem Grad der Eigenverantwortlichkeit ....... 208
6.1
6.2
6.3
7.
Ärzt*innen ... 209
6.1.1. Allgemeines zur Berufsbildfixierung ................................................. 209
6.1.2. Ärztliche Therapiefreiheit im Speziellen .......................................... 211
Gesundheitsfachberufe ................................................................................ 213
6.2.1. Allgemeines zu den Berufsbildern der Gesundheitsfachberufe ...... 213
6.2.2. Zur Eigenverantwortlichkeit einzelner Gesundheitsfachberufe ...... 218
6.2.3. Delegation und Substitution ............................................................. 224
Heilpraktiker*innen ...................................................................................... 228
6.3.1. Allgemeines zur Berufsbildnormierung ............................................ 228
6.3.2. Zur Methodenfreiheit von Heilpraktiker*innen ............................... 229
6.3.3. Sektorale Heilkundeerlaubnisse für Gesundheitsfachberufe .......... 230
Zur Verhältnismäßigkeit von Abschaffungslösungen ............................................ 232
7.1
7.2
8.
5.3.3. Physiotherapie .................................................................................. 204
5.3.4. Podologie .......................................................................................... 205
5.3.5. Ergotherapie ..................................................................................... 206
Wunschmedizinische Methoden .................................................................. 206
Spirituelle Heilmethoden ............................................................................. 207
Unspezifische Heiltätigkeiten ....................................................................... 208
Vorbemerkungen ......................................................................................... 232
7.1.1. Nullvariante in Bezug auf die Heilpraktikerüberprüfung ................. 232
7.1.2. Nullvariante in Bezug auf sektorale Heilkundeerlaubnisse .............. 233
7.1.3. Nullvariante in Bezug auf den Heilkundebegriff .............................. 234
Zur Abschaffung des Heilpraktikerberufs ..................................................... 234
7.2.1. Rechtstechnisches Vorgehen ........................................................... 234
7.2.2. Verfassungsrechtlich legitimer Zweck .............................................. 236
7.2.3. Zweckverwirklichungsbedürfnis ....................................................... 237
7.2.4. Verhältnismäßigkeit im engeren Sinne ............................................ 238
7.2.5. Zur Notwendigkeit von Bestandsschutzregelungen ......................... 239
Zur Verhältnismäßigkeit von Kompetenzlösungen ............................................... 241
8.1
8.2
8.3
8.4
Zu regelnde Materien und rechtstechnisches Vorgehen ............................. 241
8.1.1. Heilkundebegriff ............................................................................... 242
8.1.2. Berufsbildnormierungen .................................................................. 245
Verfassungsrechtlich legitimer Zweck .......................................................... 249
8.2.1. Einstufung nach Berufswahl- oder -ausübung ................................. 249
8.2.2. Anforderungen an die Notwendigkeit des beabsichtigten Eingriffs 252
Zweckverwirklichungsbedürfnis ................................................................... 252
Verhältnismäßigkeit im engeren Sinne ........................................................ 252
4. Teil: Antworten auf die gestellten Fragen .......................................................................... 255
A. Zur Verfassungswidrigkeit des aktuellen Heilpraktikerrechts ...................................... 255
B. Zur zukünftigen Regelung des Heilpraktikerrechts ....................................................... 258
Christof Stock
Rechtsgutachten zum Heilpraktikerrecht
- 8 -Inhaltsverzeichnis
1.
2.
3.
4.
Zu den Möglichkeiten, den „Heilpraktiker“ als Heilberuf zu regeln ...................... 258
Zur möglichen Abschaffung des Heilpraktikerberufs ............................................ 264
Zu den Mindestanforderungen an Übergangsbestimmungen .............................. 265
Zur Legaldefinition der Heilkunde und zur Neuordnung des Heilkundebegriffs... 266
4.1
4.2
5.
Zum Heilkundebegriff ................................................................................... 267
Delegation und Substitution ........................................................................ 268
Zu den sektoralen Heilpraktikererlaubnissen ........................................................ 270
C. Zusammenfassung der Ergebnisse ............................................................................... 273
Abschließende Erklärungen des Gutachters .......................................................................... 275
Eidesstattliche Versicherung ............................................................................................. 275
Hinweis auf den Urheberrechtsschutz .............................................................................. 275
Verzeichnis der zitierten höchstrichterlichen Rechtsprechung ............................................. 276
Literaturverzeichnis ... 287
Stichwortverzeichnis ... 301
Anhang: Forschungsfragen ... 305
Christof Stock
Rechtsgutachten zum Heilpraktikerrecht
- 9 -Abkürzungsverzeichnis
Abkürzungsverzeichnis
Gesetze und Rechtsprechung geben den Stand zum 01.03.2021 wieder.
AEMR
AEUV
AAppO
ÄApprO
Ärzte-ZV
ApoG
AMG
ATA-OTA-G
AWMF
BÄO
BMV-Ä
BtMG
BVerfG
BVerwG
EGRL 2000/78
EGRL 2005/36
EMRK
EpiRFortgeltG
EQR
ErgThG
ErgThAPrV
ESchG
EU GR-Charta
GBA
GG
GKV
HandwO
HebG
HeilMR
HeilprG
Christof Stock
Allgemeine Erklärung der Menschenrechte
Vertrag über die Arbeitsweise der Europäischen Union
Approbationsordnung für Apotheker*innen
Approbationsordnung für Ärzt*innen
Zulassungsverordnung für Vertragsärzt*innen
Gesetz über das Apothekenwesen
Arzneimittelgesetz
Gesetz über die Berufe der Anästhesietechnischen bzw. Operationstechnischen
Assistent*innen
Arbeitsgemeinschaft der Wissenschaftlichen Medizinischen Fachgesellschaften
Bundesärzteordnung
Bundesmantelvertrag Ärzt*innen
Betäubungsmittelgesetz
Bundesverfassungsgericht
Bundesverwaltungsgericht
Richtlinie 2000/78/EG des Rates vom 27. November 2000 zur Festlegung eines
allgemeinen Rahmens für die Verwirklichung der Gleichbehandlung in
Beschäftigung und Beruf
Richtlinie 2005/36/EG des Europäischen Parlamentes und des Rates vom 7.
September 2005 über die Anerkennung von Berufsqualifikationen in der
konsolidierten Fassung
Europäische Menschenrechtskonvention
Gesetz zur Fortgeltung der die epidemische Lage von nationaler Tragweite
betreffenden Regelungen
Europäischer Qualifikationsrahmen
Gesetz über den Beruf der Ergotherapeutin und des Ergotherapeuten mit
Ausbildungs- und Prüfungsordnung
Embryonenschutzgesetz
Charta der Grundrechte der Europäischen Union
Gemeinsamer Bundesausschuss
Grundgesetz
Gesetzliche Krankenversicherung
Handwerksordnung
Hebammengesetz
Richtlinie des Gemeinsamen Bundesausschusses über die Verordnung von
Heilmitteln in der vertragsärztlichen Versorgung inklusive Heilmittelkatalog mit
ab dem 01.10.2020 vorgesehenen Änderungen
Gesetz über die berufsmäßige Ausübung der Heilkunde ohne Bestallung
(Heilpraktikergesetz) vom 17.02.1939 (RGBl. I S. 251; BGBl. III / FNA 2122-2),
zuletzt geändert durch Art. 17e Drittes Pflegestärkungsgesetz vom 23.12.2016
(BGBl. I S. 3191)
Rechtsgutachten zum Heilpraktikerrecht
- 11 -Abkürzungsverzeichnis
HeilprGDV_1
HeilprGDV_2
HWG
ICD 10
ICF
IfSG
IGeL
IPWSKR
KastrG
MediationsG
MBO-Ä
MBO-Pt
Erste Durchführungsverordnung zum Gesetz über die berufsmäßige Ausübung
der Heilkunde ohne Bestallung (Heilpraktikergesetz) (RGBl I 1939, 259; BGBl. III
/ FNA 2122-2-1), zuletzt geändert durch Art. 17f i.V.m. Art. 18 Abs. 4 Drittes
Pflegestärkungsgesetz vom 23.12.2016 (BGBl. I S. 3191) i.d.F. der
Bekanntmachung v. 09.01.2018 (BGBl. I S. 126) m.W.v. 22.03.2018 (Nr. 3)
Zweite Durchführungsverordnung zum Heilpraktikergesetz vom 3. Juli 1941
(RGBl. I S. 368). Durch sie wurde § 2 Abs. 1 S. 1 i) HeilprGDV_1 – die
Notwendigkeit einer Überprüfung – eingeführt. Heute hat sie keine selbständige
Bedeutung mehr.
Heilmittelwerbegesetz
International Statistical Classification of Diseases and Related Health Problems
International Classification of Functioning, Disability and Health
Infektionsschutzgesetz
Individuelle Gesundheitsleistungen
Internationaler Pakt über wirtschaftliche, soziale und kulturelle Rechte
Gesetz über die freiwillige Kastration und andere Behandlungsmethoden
Mediationsgesetz
Muster-Berufsordnung für Ärzt*innen
Muster-Berufsordnung für die Psychologischen Psychotherapeutinnen
und
Psychotherapeuten
und
Kinder-
und
Jugendlichenpsychotherapeutinnen
und
Kinder-
und
Jugendlichenpsychotherapeuten in der Fassung vom 10.11.2007
MPG
MPhG
Medizinproduktegesetz
Gesetz über die Berufe der Physiotherapeuten, Masseure und medizinischen
Bademeister
MPVerschV
Verordnung über die Verschreibungspflicht von Medizinprodukten
MTAG
Gesetz über technische Assistenten in der Medizin
MTAF/MTLA/MTRA Medizinisch-technische Assistent*innen für Funktionsdiagnostik, Labor,
Radiologie
LogopG, LogAPrO Gesetz über den Beruf des Logopäden mit Ausbildungs- und Prüfungsordnung
OrthoptG
Gesetz über den Beruf der Orthoptist*innen
PflBG
Pflegeberufegesetz
PhysTh-AprV
Ausbildungs- und Prüfungsverordnung für Physiotherapeut*innen
PKV
Private Krankenversicherung
PodG
Gesetz über den Beruf der Podolog*innen
PSG III
Drittes Gesetz zur Stärkung der pflegerischen Versorgung und zur Änderung
weiterer Vorschriften vom 23.12.2016, BGBl (28.12.2016), I Nr. 65, S. 3191 ff
PsychThG
Psychotherapeutengesetz; ab 01.09.2020 in neuer Fassung
PsychThApprO
Approbationsordnung für Psychotherapeut*innen
PTAG
Gesetz über den Beruf des pharmazeutisch-technischen Assistenten
RettAssG
Rettungsassistentengesetz
StGB
Strafgesetzbuch
StrlSchV
Strahlenschutzverordnung
TFG
Transfusionsgesetz
TPG
Transplantationsgesetz
Christof Stock
Rechtsgutachten zum Heilpraktikerrecht
- 12 -Abkürzungsverzeichnis
WBVG
ZApprO
ZFA
ZHG
Christof Stock
Wohn- und Betreuungsvertragsgesetz
Approbationsordnung für Zahnärzt*innen
Zahnmedizinische Fachangestellte
Zahnheilkundegesetz
Rechtsgutachten zum Heilpraktikerrecht
- 13 -1. Teil: Einführung
1. Teil:
Einführung
Der Wortlaut des Heilpraktikergesetzes lässt sich in drei Sätzen zusammenfassen: Die
Ausübung der Heilkunde steht neben den Ärztinnen und Ärzten allen frei, die hierzu eine
Erlaubnis nach diesem Gesetz besitzen. Heilkunde ist „jede berufs- oder gewerbsmäßig
vorgenommene Tätigkeit zur Feststellung, Heilung oder Linderung von Krankheiten, Leiden
oder Körperschäden bei Menschen, auch wenn sie im Dienst anderer ausgeübt wird“. Wer
die Heilkunde ohne Erlaubnis ausübt, macht sich strafbar; wer sie mit Erlaubnis ausübt, soll
die Berufsbezeichnung „Heilpraktiker*in“ führen. 1
A.
Der Heilkundebegriff
1. Zur Bedeutung des Heilkundebegriffs für das Gesundheitswesen
Um die Bedeutung des Heilkundewesens zu verstehen, müssen zwei berufliche Freiheiten
beschrieben werden, die zugleich bürgerliche Freiheiten bedeuten. Neben der Kurier- und der
Therapiefreiheit werden in diesem Kapitel die Begriffe Schul-, Alternativ- und Wunschmedizin
erläutert.
1.1 Die Kurierfreiheit
Ein Rechtsgutachten zum Heilpraktikerrecht muss sich mit der Kurierfreiheit befassen, d.h. mit
der Frage, ob die eigenverantwortliche und weisungsfreie Behandlung kranker Menschen
jeder Person erlaubt ist, also (fast) unabhängig von ihrer Schulbildung, einer irgendwie
gearteten Ausbildung oder staatlichen Überprüfung ihrer Tätigkeit. 2 Eine vollkommene
Kurierfreiheit existiert in Deutschland nicht. Die Ausübung der Heilkunde ist den Ärzt*innen
und Heilpraktiker*innen vorbehalten. Diese berufsrechtliche Einschränkung findet ihr
Spiegelbild auf der Seite der Bürger*innen, die die Heilkunde in Anspruch nehmen. Je strenger
1
2
§ 1 und § 5 HeilprG
BVerwG, Urt. v. 24.01.57 - I C 194.54, BVerwGE 4, S. 250; BVerfG, Beschl. v. 10.05.88 - - 1 BvR 482/84; 1 BvR
1166/85 -, BVerfGE 78, 179 ff. = NJW 1988, 2290 ff.; Schelling, in: Spickhoff, Vorbemerkung HeilprG, Rdnrn.
1-2; Guttau, Nichtärztliche Heilberufe im Gesundheitswesen S. 71 Stock, Das un-mögliche Ende des
Heilpraktikers, MedR 2018, S. 73.
Christof Stock
Rechtsgutachten zum Heilpraktikerrecht
- 15 -Zur Bedeutung des Heilkundebegriffs für das Gesundheitswesen
zu ihrem Schutz (!) die Kurierfreiheit begrenzt wird, desto stärker sind sie in ihrem Recht
betroffen, sich für die Person eines*r Heilkundigen zu entscheiden.
Um hier Klarheit zu schaffen, besteht die erste Bedeutung des Heilkundebegriffs darin,
zwischen heilkundlicher und nicht heilkundlicher Tätigkeit zu unterscheiden. Von wem
Piercings oder Haarimplantationen, die Beschneidung aus religiösen Gründen, die
Verabreichung homöopathischer Mittel, die Befreiung von Erdstrahlen oder auch Botox-
Injektionen vorgenommen werden dürfen, hängt von der Frage ab, ob es sich bei diesen
einzelnen Tätigkeiten um die Ausübung von Heilkunde handelt oder nicht. 3
Damit hängt die Frage, wer überhaupt die Heilkunde ausüben darf, eng zusammen. Die
Ausübung von Heilkunde ist nicht jede Tätigkeit zu den oben angegebenen Zwecken, sondern
ausschließlich eine eigenverantwortliche und weisungsunabhängige. Das ergibt sich erst aus
dem systematischen Zusammenhang zwischen dem HeilprG einerseits und den Gesetzen über
die Gesundheitsfachberufe andererseits. Die zweite Bedeutung des Heilkundebegriffs besteht
also darin, die Kurierfreiheit grundsätzlich auf nur zwei Berufe zu beschränken, Ärzt*innen
und Heilpraktiker*innen. 4
1.2 Die Therapie- und Methodenfreiheit
Die Therapiefreiheit kennzeichnet drei Elemente: Den Heilkundigen obliegt die Entscheidung
darüber, ob überhaupt eine Behandlung stattfinden soll, sie dürfen nicht zu einer ihrem
Gewissen widersprechenden Methode gezwungen werden. Schließlich und insbesondere sind
sie darin frei, die ihnen geeignet erscheinende diagnostische oder therapeutische Methode
auszuwählen (Methodenfreiheit). 5
Das HeilprG nimmt insoweit keine Einschränkungen vor: es kommt nicht darauf an, ob
überhaupt eine Krankheitslehre die Ausübung der Heilkunde rechtfertigen kann und – falls ja
3
4
5
Falllisten bei: Schelling, in: Spickhoff, § 1 HeilprG, Rdrn. 11-21; Haage, in: Haage, § 1 HeilprG Rdrn. 16-17.
Zahnärzt*innen und Psychotherapeut*innen üben die Heilkunde auf ihrem jeweiligen Sektor aus.
Kern, Therapiefreiheit: Methodenwahl und Verfahrensqualität, in: Laufs/Kern/Rehborn, Handbuch des
Arztrechts, § 3 Rdnr. 22-39 Schumacher, Alternativmedizin S. 38 bis 41; Huber, Die medizinische Indikation
als Grundrechtsproblem S. 101 ff. sieht die Therapiefreiheit als fremdnütziges Recht
Christof Stock
Rechtsgutachten zum Heilpraktikerrecht
- 16 -1. Teil: A Der Heilkundebegriff
– welche. Es wird also nicht zwischen beispielsweise Schulmedizin, traditioneller chinesischer
oder anthroposophischer Medizin unterschieden. Ebenso wenig wird die Chance auf einen
Heilerfolg oder auf Linderung mittels der frei wählbaren Methode vorausgesetzt. Diese
Freiheit der Therapeut*innen korrespondiert mit derjenigen der Patient*innen, sich für eine
Methode zu entscheiden. 6
Für Heilpraktiker*innen gilt seit jeher die Therapie- und Methodenvielfalt. 7
Gesundheitsfachberufe hingegen unterliegen auf ihrem Gebiet (Physiotherapie, Logopädie,
Pflege u.a.m.) stets ärztlichen Weisungen, können sich also nicht auf die Therapiefreiheit
berufen und üben als „Heilhilfsberuf“ keine Heilkunde i.S.v. § 1 HeilprG aus. 8
Der ärztliche Beruf hingegen ist die Ausübung der Heilkunde unter der Berufsbezeichnung
„Arzt“ oder „Ärztin“, § 2 Abs. 5 BÄO. Eine arztspezifische Legaldefinition, etwa im Sinne einer
„ärztlichen Heilkunde“, die sich von heilkundlichen Tätigkeiten anderer Berufe unterscheidet,
ist gesetzlich nicht definiert; das Berufsgesetz der Ärzt*innen nimmt insoweit Bezug auf § 1
Abs. 2 HeilprG. Der Heilkundebegriff wird also einheitlich verstanden und bildet somit auch
für den ärztlichen Beruf eine wichtige Grundlage. Zusätzlich ist die ärztliche Therapiefreiheit
in dem maßgeblichen Berufsgesetz 9 und auch im Satzungsrecht der Ärzteschaft 10 klar
verankert.
Die Verwendung eines einheitlichen Heilkundebegriffs bedeutet nicht, dass auch für beide
Berufe – Ärzt*innen und Heilpraktiker*innen – die Therapiefreiheit identisch ausgestaltet ist.
Diesbezügliche Unterschiede wird die weitere Untersuchung ergeben. 11
6
7
8
9
10
11
Der Begriff Methode wird in diesem Gutachten im weiteren Sinne verstanden. Er schließt jegliche Diagnose-
und Therapieverfahren ein.
Haage, in: Haage, Einl Rdnr. 15 BGH, Urt. v. 30.05.17 - VI ZR 203/16, MedR 2018, 43–44 m. Anm. Stock
MedR 2019, 872 ff.; Baur (Hrsg.), Lifestyle-Medizin - von der medizinischen Indikation zum modischen Trend
Haage, in: Haage, § 1 HeilprG, Rdnr. 9.
1. Teil: B.4.2 Die Entstehung sektoraler Heilkundeerlaubnisse, S. 34
§ 1 Abs. 2 BÄO
§ 2 Abs. 1 und 4 MBO-Ä; 3. Teil: B.6.1 Ärzt*innen, S. 196
3. Teil: A.1.3.2 Einzelne Tätigkeiten versus berufliche Fähigkeiten, S. 100
Christof Stock
Rechtsgutachten zum Heilpraktikerrecht
- 17 -Zur Bedeutung des Heilkundebegriffs für das Gesundheitswesen
1.3 Schul-, Alternativ- und Wunschmedizin
Im Folgenden werden die Begriffe Schul-, Alternativ- und Wunschmedizin erläutert.
Bei der Schulmedizin handelt es sich um diejenige, die an Hochschulen erforscht und gelehrt
wird; Schulmedizinische Methoden sind solche, die in der ärztlichen Wissenschaft allgemein
oder zumindest überwiegend anerkannt sind. 12 Die WHO beschreibt demgegenüber
traditionelle, komplementäre oder alternative Medizin als ein breites Spektrum von
Heilmethoden, die nicht Teil der eigenen Tradition oder konventionellen Medizin des Landes
und nicht vollständig in das vorherrschende Gesundheitssystem integriert sind. 13 Sie werden
in diesem Gutachten mit dem Begriff der Alternativheilkunde zusammengefasst.
Als Synonym für die Schulmedizin könnte auch „wissenschaftsorientierte Medizin“ verwendet
werden. 14 Unter Wissenschaft versteht man die ernsthafte, planmäßige und methodische
Suche nach Wahrheit und Erkenntnissen. International rekurriert die Medizin ihre
Erkenntnisse vornehmlich aus der naturwissenschaftlichen Methodik. Aus ihr wurden die
klinischen Testverfahren entwickelt, im Rahmen derer die Wirksamkeit einer Therapie als
erwiesen gilt, wenn sie bessere Resultate als eine Placebo-Therapie erbringt. Dazu werden
häufig randomisierte kontrollierte klinische Versuche durchgeführt, am besten als
Doppelblindversuch im Crossover-Design 15 : Im Rahmen eines solchen Testverfahrens werden
die Proband*innen per Zufall in zwei Gruppen aufgeteilt (Randomisierung); eine Gruppe erhält
ein Placebo oder eine Standardtherapie (Kontrollgruppe), die andere das zu prüfende Mittel
(Testgruppe). Weder die Ärzt*innen noch die Proband*innen wissen, mit welchem Mittel die
Behandlung erfolgt (Doppelblind). Bei einem Vergleich mit Placebo ergibt sich der
therapeutische Effekt: ist der Unterschied signifikant, wird die Therapie als wissenschaftlich
positiv bewertet.
12
13
14
15
Schumacher, Alternativmedizin S. 7 bis 17
Schumacher, Alternativmedizin S. 7 bis 17
Schöne-Seifert, Münsteraner Memorandum Heilpraktiker.
Evidence based medicine: Zuck, Das Recht der anthroposophischen Medizin S. 37-38
Christof Stock
Rechtsgutachten zum Heilpraktikerrecht
- 18 -1. Teil: A Der Heilkundebegriff
So einfach lässt sich die Schulmedizin freilich nicht erklären. Zum einen wird auch von ihren
Vertreter*innen anerkannt, dass bei der Krankenbehandlung Phänomene auftreten, die sich
naturwissenschaftlich (noch) nicht erklären lassen, zum anderen integriert die moderne
Medizin heute die Erkenntnisse insbesondere der Psychologie und Psychotherapie, aber auch
der Philosophie und Soziologie, welche andere naturwissenschaftliche Forschungsmethoden
einsetzen. 16
Der Begriff Schulmedizin kann nach derzeitiger Rechtslage (de lege lata) nicht mit ärztlicher
Medizin gleichgesetzt werden. 17 In der aktuellen Diskussion wird die Forderung erhoben,
Ärzt*innen sollten sich zukünftig (de lege ferenda) auf schulmedizinische Methoden
beschränken. 18
Der Begriff der Alternativmedizin wird in diesem Gutachten mit dem der Alternativheilkunde
ersetzt, um dem Eindruck der Zuordnung zum Berufsbild der Mediziner*innen bzw.
Ärzt*innen entgegenzutreten.
Wissenschaftlichen Erkenntnissen verschließt sich die Alternativheilkunde 19 nicht per se, allein
ihre Perspektive dürfte eine andere sein. 20 Anstatt auf den lokalen Anfang und den
anatomischen Sitz einer Krankheit zu fokussieren, verlangt sie von der Heilkunde eher einen
ganzheitlichen Blick auf das bio-psycho-soziale Gesamtgeschehen einschließlich der
autonomen Fähigkeiten der Patient*innen zur Selbstheilung. 21 Dieser Ansatz setzt ein
Erkenntnisgeschehen in Gang, das von der naturwissenschaftlich-strengen Nachweisführung
16
17
18
19
20
21
Schumacher, Alternativmedizin S. 12 bis 15
Zum Begriff der Außenseitermethode: 3. Teil: B.6.1.2 Ärztliche Therapiefreiheit im Speziellen, S. 198
Schöne-Seifert, Münsteraner Memorandum Heilpraktiker Ziff. 3.2
Die Definition von Guttau, wonach Alternativheilkunde zwar auf rationaler Grundlage beruht, aber nicht
notwendig ärztliche Fachkenntnisse voraussetzen soll, überzeugt nicht, weil die von ihm angesprochenen
alternativheilkundlichen Methoden (wie u.a. Akupunktur, Psychotherapie) Grundkenntnisse der Medizin
voraussetzen und - umgekehrt - Chiropraktik, Osteopathie, Kranio-Sakrale Therapie u.a. - keine
Anerkennung erfahren haben. Der Begriff der Schulmedizin wird hier unzulässig erweitert, z.B. auch auf die
Wunschmedizin. Guttau, Nichtärztliche Heilberufe im Gesundheitswesen S. 119 ff.
Frass/Strassl/Friehs u. a., Use and Acceptance of Complementary and Alternative Medicine Among the
General Population and Medical Personnel: A Systematic Review, The Ochsner Journal 2012, S. 45 Ernst,
The role of complementary and alternative medicine, BMJ (Clinical research ed.) 2000, S. 1133.
Zuck, Das Recht der anthroposophischen Medizin, S. 32-36; Schumacher, Alternativmedizin S. 11 bis 16
Christof Stock
Rechtsgutachten zum Heilpraktikerrecht
- 19 -Zur Bedeutung des Heilkundebegriffs für das Gesundheitswesen
entfernt ist. So ist beispielsweise die anthroposophische Medizin eher ein Kind der
Geisteswissenschaft. 22 Sie gilt neben der Homöopathie als anerkannte besondere
Therapierichtung 23 , der ein theoretisch-wissenschaftliches Konzept zugrunde liegt, das sich in
verschiedenen Behandlungsmethoden (Heileurythmie, Anthroposophische Kunsttherapie,
Rhythmische Massage u.a.m.) niederschlägt. Bei anderen von der Schulmedizin
abweichenden Methoden fehlt dieser Konzept- und Wissenschaftsbezug. Entsprechendes gilt
für die Annahme der Notwendigkeit eines Wirksamkeitsnachweises: zum Teil werden
multidimensionale Evaluationsverfahren 24 eingesetzt, zum Teil eine nähere Untersuchung der
Wirksamkeit abgelehnt. 25
Die Behandlungsmethoden werden alternativ im Sinne einer die Schulmedizin ersetzenden
Krankenbehandlung oder komplementär-ergänzend eingesetzt. 26 Das geschieht durch
Heilpraktiker*innen wie Ärzt*innen. Der Begriff der Alternativheilkunde soll zunächst das
gesamte
Spektrum
abbilden;
rechtlich
ist
später
zwischen
spirituellen
und
naturheilkundlichen Methoden zu differenzieren. 27
Ein weiterer Aspekt betrifft Maßnahmen, für die keine Krankheit im Rechtssinne vorliegt und
die auf Wünsche der Klient*innen zurückgehen. Sie werden hier als Wunschmedizin 28
bezeichnet und unterliegen, anders als der Wortlaut von § 1 HeilprG besagt, ebenfalls der
Erlaubnispflicht.
22
23
24
25
26
27
28
Zuck, Das Recht der anthroposophischen Medizin S. 31
BSG, Urt. v. 22.03.05 - B 1 A 1/03 R, BSGE 94, S. 221; Zuck, Das Recht der anthroposophischen Medizin S. 65
ff.
Schumacher, Alternativmedizin S. 16
von Heilkundigen wie Patient*innen gleichermaßen. Ehlers, Medizin in den Händen von Heilpraktikern -
„Nicht-Heilkundigen“ S. 62 f. Sasse, Der Heilpraktiker S. 20 f.
Schöne-Seifert, Münsteraner Memorandum Heilpraktiker.
3. Teil: B.5 Typisierung von Berufsfeldern nach Behandlungsmethoden, S. 182
Huber, Die medizinische Indikation als Grundrechtsproblem S. 70; Suhr, Der medizinisch nicht indizierte
Eingriff zur kognitiven Leistungssteigerung aus rechtlicher Sicht Wienke u. a. (Hrsg.), Die Verbesserung des
Menschen; Stock, Die Indikation in der Wunschmedizin; Borkenhagen/Brähler/Ach, Die Selbstverbesserung
des Menschen Kettner, Wunscherfüllende Medizin.
Christof Stock
Rechtsgutachten zum Heilpraktikerrecht
- 20 -1. Teil: A Der Heilkundebegriff
2. Der Heilkunde vorbehaltene Tätigkeiten nach dem Wortlaut des Gesetzes
Der Heilkundebegriff soll nun noch etwas genauer betrachtet werden: Offensichtlich gibt es
Tätigkeiten, die den Heilkundigen vorbehalten bleiben. Um hier eine Einführung zu geben,
erfolgt eine erste Orientierung am Wortlaut des Gesetzes. Dass der Heilkundebegriff aus
Gründen des Gesundheitsschutzes eine Erweiterung erfahren hat, auf die es gegenwärtig eher
ankommt, folgt aus der später vorzunehmenden grundrechtlichen Erörterung. 29
Gem. § 1 Abs. 2 HeilprG ist die Ausübung von Heilkunde jede berufs- oder gewerbsmäßig
vorgenommene Tätigkeit zur Feststellung, Heilung oder Linderung von Krankheiten, Leiden
oder Körperschäden bei Menschen, auch wenn sie im Dienste anderer ausgeübt wird.
Dieser Wortlaut trifft zunächst keine Unterscheidung, ob die Krankheiten oder Leiden
körperlicher, geistiger oder seelischer Natur sind. 30 Jede Tätigkeit soll erfasst sein, die den
geschilderten Zwecken dient. Es besteht insbesondere keine Verpflichtung, in irgendeiner
Weise die heilende Wirkung des eingesetzten Verfahrens nachweisen zu müssen,
insbesondere nicht mittels wissenschaftlicher Methoden. Der Wortlaut enthält schließlich
keinerlei Anhaltspunkt in Bezug auf die Qualifikation der Berufstätigen; also kommt es auf eine
spezielle Befähigung oder Begabung oder andere persönliche Eigenschaften der
Behandler*innen zur Ausübung der Tätigkeit nicht an. 31
Mit der Feststellung sind alle Tätigkeiten gemeint, die eine Entscheidung über das Vorliegen
einer Krankheit ermöglichen sollen, also insbesondere die körperliche Untersuchung, die
Anamnese und sämtliche anderen Befunderhebungen. Das Vorgehen bezweckt die Klärung
der Frage, ob eine Krankheit vorliegt. Insoweit wird nicht auf die Beschreibung von
Krankheiten, etwa nach international anerkannten Diagnoseschlüsseln (ICD 10) Bezug
genommen. Mangels anderweitiger Vorgaben kann auch ein Krankheitsverständnis
vorherrschen, das davon weit entfernt ist, etwa dasjenige der Traditionellen Chinesischen
29
30
31
3. Teil: Überprüfung anhand einschlägiger Grundrechte, S. 83
Schelling, in: Spickhoff, § 1 HeilprG, Rdnr. 7-10.
Schelling, in: Spickhoff, § 1 HeilprG, Rdnr. 7-10.
Christof Stock
Rechtsgutachten zum Heilpraktikerrecht
- 21 -Der Heilkunde vorbehaltene Tätigkeiten nach dem Wortlaut des Gesetzes
Medizin. 32 Umfasst ist jede, auch nur unerhebliche Störung der normalen Beschaffenheit oder
Tätigkeit des Körpers, die geheilt oder gelindert werden kann. 33 Maßgeblich für das Vorliegen
einer Krankheit ist also die Abweichung von der Norm des Gesundheitszustandes eines
gleichaltrigen Menschen. 34
Heilung bedeutet die Behebung dieses anormalen Zustandes, Linderung seine Verbesserung.
Letztere bezieht sich insbesondere auf Leiden, jene anhaltenden, schmerzhaften, oft kaum
noch beeinflussbaren Zustände. Die Behandlungen unheilbar Kranker und Sterbender sind
also mit umfasst. Während der Begriff des Leidens subjektiv-orientiert zu sein scheint, handelt
es sich bei Körperschäden um irreparable, nicht unbedingt krankhafte Veränderungen des
Zustands oder der Funktionen des Körpers, einzelner Organe oder Organteile. Dazu zählen
etwa Sterilität, Blindheit oder Taubheit. 35 Insgesamt lässt sich aus dem Wortlaut eine Defizit-
und Körperorientierung entnehmen, die nach heutigem Verständnis – etwa von einer
Behinderung - nicht mehr zeitgemäß ist. 36
Darüber hinaus wird die hier vorgenommene Orientierung am Wortlaut des Gesetzes dem
eigentlichen Zweck des Gesetzes nicht gerecht, den Schutz der körperlichen Unversehrtheit
und des Lebens zu gewährleisten. Darauf wird in der Untersuchung einzugehen sein. 37
Bei der hier erfolgenden Einführung ist auf die weiteren Tatbestandsmerkmale hinzuweisen,
die sich sämtlich auf die Ausübung der Heilkunde als Beruf beziehen. Die Berufsbezogenheit
ist also dem Heilkundebegriff immanent. Auch dies ist ausführlich zu erörtern. 38 An dieser
Stelle wird lediglich das Verständnis der drei berufsbezogenen Merkmale referiert:
32
33
34
35
36
37
38
Bierbach, Naturheilpraxis heute S. 195
BGH, Beschluss v. 21.03.58 - 2 StR 393/57, BGHSt 11, 304 ff.
Schelling, in: Spickhoff, § 1 HeilprG, Rdnr. 7-10.
Schelling, in: Spickhoff, § 1 HeilprG, Rdnr. 7-10.
vgl. die Neufassung von § 2 Abs. 1 SGB IX, der die Wechselwirkungen mit einstellungs- und
umweltbedingten Barrieren einbezieht. Ähnliches gilt für den neuen Begriff der Pflegebedürftigkeit, § 14
SGB XI. Stock/Schermaier-Stöckl/Klomann u. a., Soziale Arbeit und Recht Kapitel G. und H.
3. Teil: A.1 Der Schutz des Lebens und der körperlichen Unversehrtheit, S. 83
3. Teil: B.5 Typisierung von Berufsfeldern nach Behandlungsmethoden ,S. 182
Christof Stock
Rechtsgutachten zum Heilpraktikerrecht
- 22 -1. Teil: A Der Heilkundebegriff
Wenn jede heilkundliche Tätigkeit erfasst wäre, müssten alle Gesundheitsberufe unter die
Kuratel der Heilpraktikererlaubnis gestellt werden. 39 Als Gesundheits- oder Heilberufe im
weiteren Sinne sind etwa 50 Berufsgruppen bekannt, die bei der Ausübung ihres Berufes
Behandlungen an Patient*innen vornehmen. Diese Berufe sind in den Berufsgesetzen
normiert und nehmen teilweise sozialrechtlich als Heilhilfsberufe oder Heilmittelerbringer an
der gesundheitlichen Versorgung der Bevölkerung teil. 40
Das Berufsrecht unterscheidet nun zwischen den Heilberufen i.e.S., die eigenverantwortlich
körperliche oder seelische Krankheiten, Leiden oder Schäden beim Menschen behandeln
dürfen (Ärzt*innen, Zahnärzt*innen, Psychotherapeut*innen, Heilpraktiker*innen), und den
Gesundheitsfachberufen, die nach deutschem Recht zur Krankenbehandlung grundsätzlich
nur aufgrund ärztlicher Verordnung befugt sind (Physiotherapeut*innen, Logopäd*innen,
Podolog*innen usw.).
Aus diesem Zusammenhang ergibt sich, dass sich der Heilkundebegriff entgegen dem
Wortlaut von § 1 Abs. 2 HeilprG ausschließlich auf Tätigkeiten bezieht, die eigenverantwortlich
und weisungsfrei ausgeübt werden. Nur sie sind nach dem HeilprG erlaubnispflichtig. 41 Die
Kompetenz zur Durchführung ärztlich verordneter Maßnahmen wird hingegen nach den
Berufsgesetzen mit dem Abschluss der staatlichen Ausbildung und Prüfung und der
Berechtigung zum Führen der Berufsbezeichnung („Physiotherapeut*in“, „Pflegefachfrau-
/Pflegefachmann 42 “ usw.) erworben.
39
40
41
42
Bockelmann, Das Ende des Heilpraktikergesetzes, NJW 1966, S. 1145.
3. Teil: B.6.2 Gesundheitsfachberufe, S. 201; Stock, Europarecht der Gesundheitsberufe, in:
Stellpflug/Meier/Tadayon, Handbuch Medizinrecht, B 6000.
BVerwG, Urt. v. 10.10.19 - 3 C 8/17, juris, m. Anm. Liebler, jurisPR–BVerwG 13/2020 Anm. 3; Haage, in:
Haage, § 1 HeilPrG Rdnr. 12.
Im Gegensatz zu den Heilmittelerbringer*innen üben Pflegefachkräfte keine „medizinische Behandlung“
i.S.d. § 613a BGB durch. Lafontaine, § 630a BGB Vertragstypische Pflichten beim Behandlungsvertrag, in:
Herberger/Martinek/Rüßmann, juris-PK. Auf diesen Begriff wurde aus Gründen der Klarheit hier verzichtet.
Christof Stock
Rechtsgutachten zum Heilpraktikerrecht
- 23 -Die Zeit vor 1933
Die Heilkunde im umfassenden Sinne üben nur Ärzt*innen und Heilpraktiker*innen aus;
Zahnärzt*innen und Psychotherapeut*innen arbeiten lediglich auf ihrem Sektor weisungsfrei
und eigenverantwortlich. 43
Mit dem Zusatz, die Tätigkeit könne auch im Dienste anderer ausgeübt werden, bezieht die
Bestimmung ausdrücklich auch Angestellte mit ein. Vorauszusetzen ist aber eine
eigenverantwortliche und weisungsfreie Ausübung. 44
Die Tätigkeit muss berufs- oder gewerbsmäßig erfolgen. Die Begriffe werden weit ausgelegt;
es sind lediglich Hilfeleistungen im familiären Bereich (Wundversorgung, Fiebermessen) und
Erste-Hilfe-Maßnahmen am Unfallort ausgeschlossen. Die Tätigkeit ist schon dann berufs-
oder gewerbsmäßig, wenn die Absicht besteht, sie öfter, d.h. auch als Nebentätigkeit 45 , zu
wiederholen. Gewinne zu erzielen, ist dabei nicht gefordert, so dass auch die Bitte um eine
freiwillige Spende an einen gemeinnützigen Verein an der Qualität der Ausübung von
Heilkunde nichts ändert. 46 Um ein Gewerbe handelt es sich nicht. Zumindest schließt § 6 Abs.
1 S. 2 GewO die Anwendung der GewO weitestgehend aus. 47
B. Zur Rechtsgeschichte des Heilpraktikerwesens
1. Die Zeit vor 1933
Medizin- und Rechtsgeschichte belegen, dass sich die Einstellungen der Gesellschaft, der
Gesundheitspolitik, der Betroffenen und der Therapeut*innen zur Kurierfreiheit immer
wieder gewandelt haben. Seit dem 16. Jahrhundert finden sich in den Medizinalverordnungen
43
44
45
46
47
§ 1 ZHG; § 1 PsychThG
Erfolgt sie während der Ausbildung und in der Verantwortung oder unter Supervision der
Praxisinhaber*innen, fehlt es bei den Ausbildungskandidat*innen an diesem Merkmal: BVerwG, Urteil v.
25.06.70 - I C 53.66, BVerwGE 35, S. 308 = NJW 1970, 1987.; BayObLG, Beschluss v. 03.04.84 - RReg 4 St
40/84, NJW 1984, S. 2643; OLG Oldenburg, Urteil v. 06.03.79 - Ss 1/79, NJW 1980, S. 652; Schelling, in:
Spickhoff, § 1 HeilprG, Rdnr. 7-10.
BVerwG, Urt. v. v. 02.03.67 - I C 52.64, BVerwGE 26, S. 254 = NJW 1967, 611.
OVG NRW, Urteil v. 02.12.98 - 13 A 5322/96, MedR 2000, 46-49 ("Reiki-Spende").
Schelling, in: Spickhoff, § 1 HeilprG, Rdnr. 7-10 Haage, in: Haage, § 1 HeilprG, Rdnr. 7.
Christof Stock
Rechtsgutachten zum Heilpraktikerrecht
- 24 -1. Teil: B Zur Rechtsgeschichte des Heilpraktikerwesens
vieler deutscher Städte und Länder Kurierverbote, die bei Zuwiderhandlungen zum Teil
empfindliche Strafen vorsahen. Der Norddeutsche Bund hingegen führte 1869 die volle
Kurierfreiheit ein: Lediglich die Berufsbezeichnung „Arzt“, nicht aber die heilkundliche
Tätigkeit an sich wurde den medizinisch ausgebildeten Berufstätigen vorbehalten. Mit
anderen Worten konnte jede(r) erlaubnisfrei die Heilkunde ausüben, und zwar „ohne
Rücksicht auf Kenntnisse, Vorbildung, Erfahrung, Geschick“. 48
Diese
Einführung
der
allgemeinen
Kurierfreiheit
war
nicht
unumstritten.
Die
Befürworter*innen (u.a. die Berliner Medizinische Gesellschaft) stützten sich im Wesentlichen
auf die Entscheidungsfreiheit und Entscheidungsfähigkeit der Kranken, Behandler*innen ihres
Vertrauens selbst zu wählen. Zudem seien die Verbote der Kurpfuscherei unwirksam gewesen;
die Patient*innen hätten die „Heiler“ auch ungeachtet solcher Verbote aufgesucht. Die
Gegner*innen argumentierten mit den fehlenden Beurteilungsmöglichkeiten des Individuums
und den sich aus der Kurierfreiheit ergebenden Gefahren. 49 Schließlich setzte sich die
liberalere Argumentation durch. 50 Die dafür maßgeblichen Bestimmungen wurden nach der
Gründung des Kaiserreichs im Jahr 1871 beibehalten.
Vor
diesem
Hintergrund
entwickelten
sich
naturarzneiliche
(Pflanzenheilkunde,
Homöopathie), hydrotherapeutische (Prießnitz, Kneipp) und lebensreformerische Ansätze
(Vegetarismus, Nacktkultur), die in den zwanziger Jahren des letzten Jahrhunderts breite
Bevölkerungskreise erfassten und zu einem erheblichen Zulauf zu nicht-approbierten
Heilpraktiker*innen führten, so dass ihre Zahl in etwa so groß gewesen sein soll wie diejenige
der approbierten Ärzteschaft (ca. 50.000). Insoweit gingen die gesundheitlichen und sozialen
Probleme in der Weimarer Zeit einher mit einer „Vertrauenskrise in die Medizin“. 51
48
49
50
51
RG, Urt. v. 31.05.94 - Rep.1406/94, RGSt 25, 375 ff.
Formulierungen wie: Ein „Kurpfuscher“ sei „prinzipiell als eine Art Betrüger anzusehen, der nur um des
Gewinnes Willen und wider seiner besseren Überzeugung tätig sei“ wirken bis heute nach. Vgl. Ehlers,
Medizin in den Händen von Heilpraktikern - „Nicht-Heilkundigen“ S. 3 bis 16
Ehlers, Medizin in den Händen von Heilpraktikern - „Nicht-Heilkundigen“, S. 3 bis 16; Schelling, in: Spickhoff,
Vorbemerkung HeilprG, Rdnrn. 1-2; Sasse, Der Heilpraktiker S. 24, schildert bereits damals Initiativen u.a.
der Ärzteschaft zur Abschaffung der „Kurpfuscherei“
Haug, "Neue Deutsche Heilkunde", Dt. Ärztebl. 1989, A-1021-1026.
Christof Stock
Rechtsgutachten zum Heilpraktikerrecht
- 25 -Die Zeit des Nationalsozialismus
2. Die Zeit des Nationalsozialismus
In dieser Situation verfolgte der 1933 zur Macht gelangte Nationalsozialismus das Ziel, das
Vertrauen der Bevölkerung in die Heilkunde zurückzugewinnen, um sie für ihre eigenen
rassistischen und antisemitischen Zwecke zu vereinnahmen. Es sollte eine „umfassende, jede
Wirkungsmöglichkeit ausschöpfende, neue deutsche Heilkunde“ entstehen, die einerseits
eine „erbgesunde“, „germanische Rasse“ hervorbringen und gleichzeitig „lebensunwertes
Leben“ (behinderte Kinder, Psychiatrie - „Insassen“) durch Zwangssterilisation und physische
Vernichtung („Euthanasie“) „ausmerzen“ sollte. 52
Mit dieser Ideologie erreichte die Menschheit nicht nur ihren ethisch-moralischen Tiefpunkt.
Die systematische Vernichtung ganzer Menschengruppen, insbesondere der Holocaust, ist
zugleich die tiefste Verletzung allen Rechts. Daran waren (vermeintlich) Heilkundige wie
Juristen maßgeblich beteiligt. 53 Der Diskurs über das Heilkunderecht ist deshalb mit einer
klaren Distanzierung von jeglicher nationalsozialistischer Rechtsetzung zu führen.
An dieser Stelle muss die Geschichte der Naturheilkunde und der Heilpraktikerschaft vertieft
werden:
Für die Ärzteschaft bedeutete die Neue Deutsche Heilkunde eine Aufwertung
naturheilkundlicher Methoden. Um das Vertrauen der Bevölkerung zurückzugewinnen,
wurden
zahlreiche
natur-
und
außenseiter-ärztliche
Verbände
(Kneippärztebund,
Reichsverband der Naturärzte, Deutscher Zentralverband homöopathischer Ärzte u.a.) zur
„Reichsarbeitsgemeinschaft für eine Neue Deutsche Heilkunde“ zusammengezogen 54 , und es
wurden in Stuttgart und Leipzig homöopathische Krankenhäuser gegründet. Das Rudolf-Heß-
Krankenhaus in Dresden erhielt die Aufgabe „Schul- und Außenseitermedizin“ zu
integrieren. 55
52
53
54
55
Fundstellen bei: Haug, "Neue Deutsche Heilkunde", Dt. Ärztebl. 1989, A-1021-1026.
An der sog. Wannsee-Konferenz nahmen neun Juristen teil, darunter Roland Freisler. Jasch/Kreutzmüller
(Hrsg.), Die Teilnehmer.
Haug, "Neue Deutsche Heilkunde", Dt. Ärztebl. 1989, A-1021-1026.
Sasse, Der Heilpraktiker S. 25 f.
Christof Stock
Rechtsgutachten zum Heilpraktikerrecht
- 26 -1. Teil: B Zur Rechtsgeschichte des Heilpraktikerwesens
Für die bis dahin nur lose verbundene Laienbewegung wurde 1933 der „Heilpraktiker Bund
Deutschlands e.V.“ gegründet und damit unter die Kontrolle der Nationalsozialisten gestellt.
Der Vorsitzende wurde als „Kommissar für das Heilgewerbe“ durch den Reichsminister des
Inneren ernannt. Im Mai 1934 wurde der Name in „Heilpraktikerverbund Deutschlands,
Reichsverbund e.V.“ umgeändert. Dadurch, dass sein Vorsitzender auf Vorschlag der NSDAP
von dem Reichsinnenminister bestellt und abberufen werden konnte, sicherten sich die
Nationalsozialisten den uneingeschränkten Einfluss auf die Satzung und die weiteren
Geschäftstätigkeiten dieses Reichsverbundes. Die Satzung konnte beispielsweise mit
Genehmigung des Reichsministeriums des Innern durch den Bundesleiter (Vorsitzender)
geändert werden. 56 Ziel war „die Schaffung eines wehrtüchtigen, wehrwilligen,
schaffensfrohen, an Leib und Seele gesunden Volkes“. 57
Bei diesen Entwicklungen blieb es nicht. Weder konnte sich die Alternativmedizin innerhalb
des Ärztestandes etablieren, noch sollte sich die Heilpraktikerschaft zu einer eigenständigen
Berufsorganisation entwickeln. Ab 1936 wurde die „Krise der Medizin“ zunehmend zu einer
„Krise der charakterlichen Einstellung zu Volk und Rasse“ uminterpretiert. 58 1937 erklärte der
Reichsärzteführer Wagner, die Duldung der Heilpraktiker sei mit den Grundgedanken des
Nationalsozialismus unvereinbar, nur der ärztliche Beruf könne die charakterliche Eignung zur
Ausübung der Heilkunde gewährleisten. 59 So entstand 1939 das Heilpraktikergesetz unter
seinem maßgeblichen Einfluss, und 1941 verlor die Homöopathie in Rudolf Heß durch dessen
„Englandflug“ ihren mächtigsten Fürsprecher. 60
56
57
58
59
60
Ehlers, Medizin in den Händen von Heilpraktikern - „Nicht-Heilkundigen“ S. 3 bis 16 m.w.N.
Nach Haug, "Neue Deutsche Heilkunde", Dt. Ärztebl. 1989, A-1021-1026.
Haug, "Neue Deutsche Heilkunde", Dt. Ärztebl. 1989, A-1021-1026.
Sasse, Der Heilpraktiker, S. 26; Haug, "Neue Deutsche Heilkunde", Dt. Ärztebl. 1989, A-1021-1026.
Haug, "Neue Deutsche Heilkunde", Dt. Ärztebl. 1989, A-1021-1026.
Christof Stock
Rechtsgutachten zum Heilpraktikerrecht
- 27 -Die Zeit des Nationalsozialismus
Dem Gesetz über die berufsmäßige Ausübung der Heilkunde ohne Bestallung (HeilprG) vom
17.02.1939 61 folgten am 18.02.1939 eine erste 62 und am 03.07.1941 eine zweite 63
Durchführungsverordnung (HeilprGDV_1 und _2).
Die zu Beginn dieser Veröffentlichung angegebenen drei Kernsätze des Heilpraktikergesetzes
entstammen diesem Gesetz: Mit § 1 Abs. 2 HeilprG wurde der Begriff der Heilkunde, mit § 1
Abs. 1 HeilprG ein staatlicher Erlaubnisvorbehalt für Personen ohne ärztliche Approbation und
mit § 5 HeilprG eine Sanktionierung von Verstößen durch Geld- oder Freiheitsstrafe
eingeführt.
Dieses Gesetz hatte von Anfang an einen ambivalenten Charakter. 64 Einerseits handelt es sich
um die erste gesetzliche Bestätigung der Existenz des Heilpraktikerstandes. Andererseits
diente das neue Gesetz zugleich seiner Abschaffung: Wer bisher schon den Beruf ausgeübt
hatte, musste eine Erlaubnis beantragen, die wegen „nicht deutschen oder artverwandten
Blutes“ oder fehlender „politischer Zuverlässigkeit“ versagt werden konnte. Wer den Beruf
bisher noch nicht ergriffen hatte, sollte die Erlaubnis nur in „besonders begründeten
Ausnahmefällen“ erhalten. Dem Ziel der Abschaffung des Heilpraktikerberufs entsprechend
wurde es durch § 4 HeilprG verboten, Schulen und Ausbildungsstätten zu betreiben. Es gab
auch keine berufsqualifizierenden Regelungen, die fachliche Voraussetzungen für den
ausnahmsweisen Erwerb der Erlaubnis vorsahen. Die Heilpraktikererlaubnis sollte nicht als
„kleine Approbation“ missverstanden werden. 65 Jedem Eindruck einer staatlichen
61
Gesetz über die berufsmäßige Ausübung der Heilkunde ohne Bestallung (Heilpraktikergesetz) vom
17.02.1939
(RGBl.
I
S.
251)
(17.02.1939).
https://commons.wikimedia.org/wiki/File:Deutsches_Reichsgesetzblatt_39T1_030_0251.jpg
62
Erste Durchführungsverordnung zum Heilpraktikergesetz vom 18.02.1939, RGBl. I (18.02.1939), S. 259
https://commons.wikimedia.org/wiki/File:Deutsches_Reichsgesetzblatt_39T1_030_0259.jpg
63
Zweite Durchführungsverordnung zum Heilpraktikergesetz vom 3. Juli 1941 (RGBl. I S. 368) -, RGBl. I
(03.07.1941),
S.
368
https://commons.wikimedia.org/wiki/File:Deutsches_Reichsgesetzblatt_41T1_074_0368.jpg
64
65
Es sei – so formulierte es Goebbels` Zeitung „Das Reich“ – „Wiege und Grab eines Berufsstandes zugleich“.
Nach: Haug, "Neue Deutsche Heilkunde", Dt. Ärztebl. 1989, A-1021-1026.
BVerfG, Beschl. v. 10.05.88 - - 1 BvR 482/84; 1 BvR 1166/85 -, BVerfGE 78, 179 ff. = NJW 1988, 2290 ff.;
Guttau, Nichtärztliche Heilberufe im Gesundheitswesen S. 67 f. Sasse, Der Heilpraktiker S. 24-28; Schelling,
in: Spickhoff, Vorbemerkung HeilprG, Rdnrn. 1-2.
Christof Stock
Rechtsgutachten zum Heilpraktikerrecht
- 28 -1. Teil: B Zur Rechtsgeschichte des Heilpraktikerwesens
Anerkennung
des
Heilpraktikerberufs
wurde
somit
entgegengewirkt.
Auch
die
Berufsbezeichnung „Heilpraktiker“ zu führen, wurde aus diesem Grund verpflichtend. 66
Zur Begründung wurde ausgeführt, aufgrund der nahezu unbeschränkten Kurierfreiheit habe
es nicht ausbleiben können, dass sich „auch fachlich unfähige und charakterlich
minderwertige Personen auf diesem Gebiete betätigten und durch unzweckmäßige
Behandlungsmethoden gesundheitlichen Schaden anrichteten“. 67 Derartige Formulierungen,
insbesondere die Bezeichnung als möglicherweise minderwertige Personen, machen deutlich,
dass Heilpraktiker*innen durch das Gesetz keineswegs privilegiert, sondern eher unter
Generalverdacht gestellt werden sollten.
Das HeilprG findet heute noch Anwendung. Mögliche Gesundheitsschäden sind inzwischen
der einzige Rechtfertigungsgrund für die Erlaubnispflicht der heilkundlichen Tätigkeit. 68 Die
Erteilung der Erlaubnis geschieht allerdings nicht ausnahmsweise, sondern unter dem
umgekehrten Vorzeichen, dass nunmehr ein Anspruch auf die Erteilung einer
Heilpraktikererlaubnis besteht. 69 Mit diesem Paradigmenwechsel ist nicht jede Diskussion
über die Fortsetzung nationalsozialistischer Rechtsetzung obsolet. Verfehlt ist es, das HeilprG
von 1939 als „nicht für den Nationalsozialismus typisch“ zu bezeichnen. 70 Die Vorstellung von
„minderwertigen Personen“ ist dafür nur ein Beleg. Das Gesetz diente zweifellos auch der
Durchsetzung der rassistisch-antisemitischen und totalitären Ideologie: § 2 Abs. 1c)
HeilprGDV_1 enthielt von Anfang an den Ausschluss von Personen wegen „nicht deutschen
und artverwandten Blutes“ und § 2 Abs. 1f) HeilprGDV_1 das Merkmal der „politischen
Unzuverlässigkeit“.
66
67
68
69
70
Wegen
ihres
nationalsozialistischen
Charakters
wurden
diese
§ 1 Abs. 3 HeilprG
Reichs- und Staatsanzeiger Nr. 50, S. 2 (Hrsg.), Amtliche Begründung zu dem Gesetz über die berufsmäßige
Ausübung
der
Heilkunde
ohne
Bestallung
(Heilpraktikergesetz),
https://digi.bib.uni-
mannheim.de/viewer/reichsanzeiger/film/027-8468/0433.jp2 (besucht am 20.02.2020).
§ 2 Abs. 1 S. 1 i) HeilprGDV_1; 3. Teil: A.1 Der Schutz des Lebens und der körperlichen Unversehrtheit, S. 83
1. Teil: B.3.2 Die Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts vom 24.01.1957, S. 27
so aber: Ehlers, Medizin in den Händen von Heilpraktikern - „Nicht-Heilkundigen“ S. 13
Christof Stock
Rechtsgutachten zum Heilpraktikerrecht
- 29 -Die Nachkriegszeit
Bestimmungen durch ein Gesetz des Alliierten Kontrollrats bereits 1945 für unwirksam
erklärt. 71
3. Die Nachkriegszeit
3.1 Fortgeltung bestehenden Rechts
Das am 23.05.1949 in Kraft getretene Grundgesetz sieht in Art. 123 Abs. 1 GG die Fortgeltung
des bis dahin bestehenden Rechts vor, soweit es dem Grundgesetz nicht widerspricht.
Nachdem der Alliierte Kontrollrat bis zum ersten Zusammentreffen des Deutschen
Bundestages am 07.09.1949 nur die o.a. Bestimmungen, nicht aber das HeilprG insgesamt für
unwirksam erklärt hatte, wurden seine Vorschriften gem. Art 125 GG gültiges Bundesrecht.
Heilpraktiker*innen gehören zu den „anderen Heilberufen“ des Art. 74 Abs. 1 Nr. 19 GG und
sind damit Gegenstand der konkurrierenden Gesetzgebung. 72
Zu dem Recht i.S.d. Art. 123 GG gehören auch untergesetzliche Normen, so dass die von den
Nationalsozialisten erlassenen Durchführungsverordnungen ebenso fortgelten. Allerdings
sieht Art. 129 Abs. 3 GG insoweit eine Einschränkung vor, als derartige Rechtsvorschriften, die
zu ihrer Änderung oder Ergänzung oder zum Erlass von Rechtsvorschriften anstelle von
Gesetzen ermächtigen, erloschen sind. 73
3.2 Die Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts vom 24.01.1957
Der Rechtsprechung obliegt seitdem die Entscheidung darüber, ob und inwieweit das HeilprG
und seine Durchführungsverordnungen dem Grundgesetz widersprechen. Die erste
höchstrichterliche Entscheidung erging durch das
Bundesverwaltungsgericht 74
am
24.01.1957. Sie prägte von nun an das gesamte Heilpraktikerrecht. Entscheidende Bedeutung
kam der Gewährleistung der Berufsfreiheit aus Art. 12 Abs. 1 GG zu.
71
72
73
74
Guttau, Nichtärztliche Heilberufe im Gesundheitswesen Fußn. 78
Konkurrierende Gesetzgebung bedeutet nach Art. 72 GG den Verlust der Gesetzgebungszuständigkeit der
Länder, soweit der Bund von seiner Gesetzgebungskompetenz Gebrauch gemacht hat. Sodan/Hadank,
Rechtliche Grenzen der Umgestaltung des Heilpraktikerwesens S. 17 ff.
2. Teil: A.2 Überprüfung am Maßstab der Übergangsbestimmungen, S. 52
BVerwG, Urt. v. 24.01.57 - I C 194.54, BVerwGE 4, S. 250.
Christof Stock
Rechtsgutachten zum Heilpraktikerrecht
- 30 -1. Teil: B Zur Rechtsgeschichte des Heilpraktikerwesens
Der 1882 geborene Kläger hatte seit 1928 den Heilpraktikerberuf ausgeübt. Nach Einführung
des Heilpraktikergesetzes im Jahre 1939 stellte er am 1. März 1939 den Antrag auf Zulassung
zur berufsmäßigen Ausübung der Heilkunde ohne Bestallung als Arzt, der jedoch am 5. Mai
1943 abgelehnt wurde, weil der Kläger im Jahre 1940 wegen berufsfahrlässiger Tötung zu
sechs Monaten Gefängnis rechtskräftig verurteilt worden war. Nach dem Ende der Nazi-
Herrschaft gestattete das Gesundheitsamt ihm vorübergehend die Ausübung der Heilkunde,
wiederholte Anträge auf endgültige Genehmigung wurden jedoch abgelehnt. Hiergegen
erhobene Klagen wurden mehrfach abgewiesen. Da der Kläger jedoch die Heilkunde weiterhin
ausübte, wurde er vom Amtsgericht Charlottenburg wegen Vergehens gegen die §§ 1 und 5
des HeilprG zu einer Gefängnisstrafe von drei Monaten verurteilt. Das Strafverfahren wurde
später auf Grund einer Amnestie eingestellt. Die Entscheidung des Bundesverwaltungsgericht
erging aufgrund eines erneuten Antrags aus dem Jahr 1951. Die erste Instanz hatte den
ablehnenden Bescheid aufgehoben, aber im Übrigen die Klage abgewiesen. Die zweite Instanz
gab dem Antrag auf Erteilung der Heilpraktikererlaubnis statt, ließ zugleich aber die Revision
zu.
Dort argumentierte die Behördenseite, einen Heilpraktikerberuf im Sinne des Art. 12 GG gebe
es nicht und habe es auch nie gegeben, denn das Wort „Heilpraktiker“ sei eine „bloße
Sammelbezeichnung für eine große Vielzahl völlig heterogener Heilbehandler“. Das
Bundesverwaltungsgericht äußerte dagegen, unter dem Begriff des Berufes i.S.d. Art. 12 GG
sei jede auf die Dauer berechnete und nicht nur vorübergehend der Schaffung und Erhaltung
einer Lebensgrundlage dienende Betätigung zu verstehen. Eine solche Tätigkeit wolle der
Kläger ergreifen. Auf die "rechtlich und soziologisch wesentliche innere Homogenität der
Berufsangehörigen" komme es nicht an. Überdies habe der Gesetzgeber in § 1 Abs. 1 HeilprG
den Beruf des Heilpraktikers selbst dahin erläutert, dass er die Ausübung der Heilkunde ohne
ärztliche Bestallung zum Gegenstand habe. In § 1 Abs. 2 HeilprG habe er sodann bestimmt,
was unter Ausübung der Heilkunde zu verstehen sei. Auf Grund dieser gesetzlichen
Umgrenzung lasse sich jederzeit feststellen, wer ein Heilpraktiker ist.
Daraufhin argumentierte die Revision mit dem Ziel des aus dem Nationalsozialismus
stammenden Gesetzes, den Beruf des Heilpraktikers abzuschaffen. Die in den §§ 1 Abs. 3, 2
Christof Stock
Rechtsgutachten zum Heilpraktikerrecht
- 31 -Die Nachkriegszeit
Abs. 1 HeilprG, § 1 Abs. 1 der HeilprGDV_1 enthaltene Regelung ziele darauf ab, für die
Ausübung der Heilkunde am Menschen ein abgeschlossenes medizinisches Studium zu
verlangen. Die Aufstellung eines solchen Erfordernisses verletze das in Art. 12 Abs. 1 GG
gewährleistete Grundrecht der freien Berufswahl nicht.
Dazu äußerte das Bundesverwaltungsgericht, das Grundrecht der freien Berufswahl hindere
den Gesetzgeber nicht daran, unter dem Gesichtspunkt der Regelung einer Berufsausübung
die Berufsaufnahme von einer Erlaubnis (der Berufszulassung) und die Erteilung der Erlaubnis
von der Erfüllung bestimmter Voraussetzungen abhängig zu machen. Diese Befugnis des
Gesetzgebers werde auch durch die Vorschrift des Art. 19 Abs. 2 GG dann nicht
ausgeschlossen, wenn der Zugang zum Beruf von Voraussetzungen abhängig gemacht werde,
auf die der Bewerber selbst Einfluss nehmen könne, z.B. von einer bestimmten Vorbildung.
Der Gesetzgeber sei also rechtlich dazu in der Lage, für die berufsmäßige Ausübung der
Heilkunde ein abgeschlossenes medizinisches Studium zu verlangen.
Nun habe aber das Heilpraktikergesetz die Frage der Kurierfreiheit nicht in einem solchen
entschiedenen und eindeutigen Sinne gelöst. Es sehe vielmehr in § 1 Abs. 1 HeilprG die
Möglichkeit vor, die Heilkunde ohne ärztliche Bestallung weiter auszuüben, und knüpfe sie an
eine Erlaubnis, deren Voraussetzungen für diejenigen, welche die Heilkunde bisher
berufsmäßig ausgeübt hatten, in § 1 Abs. 3 des Gesetzes in Verbindung mit den beiden
Durchführungsverordnungen näher geregelt wurden. Das Heilpraktikergesetz enthalte auch
kein Verbot dahin, dass künftig Personen ohne ärztliche Bestallung zur Ausübung der
Heilkunde nicht mehr zugelassen werden dürften. Vielmehr könnten nach § 2 Abs. 1 HeilprG
auch solche Personen, welche die Heilkunde bisher berufsmäßig nicht ausgeübt hätten, die
Erlaubnis hierzu erhalten, allerdings "nur in besonders begründeten Ausnahmefällen".
Mit diesen Ausführungen wurde der Grundstein für das heutige Heilpraktikerrecht - mit
anderen Worten das Nebeneinander von zwei Heilkundeberufen - gelegt, verbunden mit der
Aussage, der Gesetzgeber könne auch anders entscheiden.
Nun war allerdings entsprechend der im Nationalsozialismus herrschenden Ideologie die
Erteilung der Erlaubnis völlig in das Ermessen der entscheidenden Behörden gestellt. Sie
Christof Stock
Rechtsgutachten zum Heilpraktikerrecht
- 32 -1. Teil: B Zur Rechtsgeschichte des Heilpraktikerwesens
konnten ungeachtet des Vorliegens der persönlichen Zulassungsvoraussetzungen wie u.a. der
sittlichen Zuverlässigkeit einen „besonders begründeten Ausnahmefall“ annehmen oder auch
nicht. Dies widersprach der in Art. 12 GG verankerten Grundfreiheit auf Wahl und Ausübung
des Berufs. Dies habe, so das Bundesverwaltungsgericht weiter, aber nicht zur Folge, dass § 2
Abs. 1 HeilprG überhaupt ungültig geworden sei. Vorschriften, die mit dem geltenden
Verfassungsrecht in mancher Hinsicht nicht mehr vereinbar seien, müssten nunmehr in einem
Sinn ausgelegt und angewendet werden, der rechtsstaatlichen Grundsätzen entspräche (sog.
Verfassungskonforme Auslegung). „Nach diesen Grundsätzen besitzt jeder Berufsbewerber,
der die durch das Gesetz vorgeschriebenen, das Grundrecht der Freiheit der Berufswahl nicht
in seinem Wesensgehalt antastenden Voraussetzungen zur Zulassung erfüllt, einen
Rechtsanspruch auf die Erteilung der Berufserlaubnis.“
So wurde aus verfassungsrechtlichen Gründen das primäre Ziel des HeilprG (Abschaffung des
Heilpraktikerberufs) in sein Gegenteil verkehrt: Jeder Person ist grundsätzlich die Erlaubnis
nach dem Heilpraktikergesetz zu erteilen. Nach § 2 Abs. 1 HeilprGDV_1 75 wird die Erlaubnis
nur dann nicht erteilt, wenn die Person das Mindestalter 76 nicht erfüllt, keinen
Schulabschluss 77 vorweisen kann, sittlich unzuverlässig 78 oder gesundheitlich ungeeignet 79 ist.
Ferner wird die Erlaubnis nicht erteilt, wenn sich aus einer Überprüfung ihrer Kenntnisse und
Fähigkeiten durch das Gesundheitsamt ergibt, dass die Ausübung der Heilkunde durch die
betreffende Person eine Gefahr für die Gesundheit der Bevölkerung oder für die sie
aufsuchenden Patient*innen bedeuten würde. 80
75
76
77
78
79
80
Erste Durchführungsverordnung zum Gesetz über die berufsmäßige Ausübung der Heilkunde ohne
Bestallung (Heilpraktikergesetz), BGBl (23.12.2016), I, 3191.
§ 2 Abs. 1 S. 1 a) HeilprGDV_1; Schelling, in: Spickhoff, HeilprGDVO_1, § 2 a), Rdnr. 2.
§ 2 Abs. 1 S. 1 d) HeilprGDV_1; der dort genannte Volksschulabschluss entspricht einem ersten
allgemeinbildendem (Haupt-) Schulabschluss
§ 2 Abs. 1 S. 1 f) HeilprGDV_1; Schelling, in: Spickhoff, HeilprGDV_1, § 2 f), Rdnr. 5; VG München, Urt. v.
12.04.16 - M 16 K 15.3571 -.
§ 2 Abs. 1 S. 1 g) HeilprGDV_1; BVerwG, Urt. v. 13.12.12 - 3 C 26/11, MedR 2014, 506 ff. Blindheit ist kein
Versagungsgrund
§ 2 Abs. 1 S. 1 i) HeilprGDV_1; zur Verfassungswidrigkeit dieser Vorschrift: 2. Teil: Anforderungen an
Neuregelungen des vorkonstitutionellen Heilpraktikerrechts, S. 49
Christof Stock
Rechtsgutachten zum Heilpraktikerrecht
- 33 -Aktuelle Entwicklungen
Maßstäbe, welche Kenntnisse und Fähigkeiten dieses Kriterium erfüllen könnten, setzte die
Entscheidung nicht. Der Kläger konnte sein Ziel aus einem anderen Grund nicht erreichen: ihm
fehlte wegen des begangenen Tötungsdelikts und der Ausübung der Heilkunde ohne Erlaubnis
die notwendige Zuverlässigkeit. 81
4. Aktuelle Entwicklungen
4.1 Diskussionen um die umfassende Heilpraktikererlaubnis
Trotz heftiger Kritik von Anfang an, durch die veränderte Verfassungslage sei das
Heilpraktikergesetz „in seiner Grundkonzeption aus den Angeln gehoben und nur noch als
Trümmerwerk anzusehen“, 82 wurde diese Entscheidung durch das Bundesverfassungsgericht
bestätigt. 83 Der Rechtsanspruch für jede Person auf Erteilung einer Heilpraktikererlaubnis ist
also mittels verfassungskonformer Auslegung des HeilprG durch die Rechtsprechung
entstanden. Sie hat bislang den Fortbestand nichtärztlicher Heilkunde garantiert. 84 Die
juristische Literatur ist der verfassungsrechtlichen Argumentation gefolgt – nicht ohne den
häufig anzutreffenden Zusatz, der Gesetzgeber könne, solle oder müsse die Materie anders
regeln. 85
Die politischen Aktivitäten der unterschiedlichsten Gruppen gipfelten stets in dem einen
Extrem, den Heilpraktikerberuf ganz abzuschaffen, oder in dem anderen, einen staatlich
anerkannten Gesundheitsberuf mit Ausbildungsvorschriften und staatlicher Prüfung zu
normieren, mindestens aber den Status Quo zu fixieren.
81
82
83
84
85
BVerwG, Urt. v. 24.01.57 - I C 194.54, BVerwGE 4, S. 250.
Nachweise bei: Guttau, Nichtärztliche Heilberufe im Gesundheitswesen Fußn. 90; Bockelmann, Das Ende
des Heilpraktikergesetzes, NJW 1966, S. 1145.
BVerfG, Beschl. v. 10.05.88 - - 1 BvR 482/84; 1 BvR 1166/85 -, BVerfGE 78, 179 ff. = NJW 1988, 2290 ff.;
BVerfG, Beschl. v. 24.10.94 - 1 BvR 1016/89 -; BVerfG, Beschl. v. 28.07.99 - - 1 BvR 1006/99 -, MedR 1999,
S. 461 = NJW 1999, 2729.; BVerfG, Beschl. v. 02.03.04 - 1 BvR 784/03, MedR 2005, S. 35.
Guttau, Nichtärztliche Heilberufe im Gesundheitswesen S. 71
Bockelmann, Das Ende des Heilpraktikergesetzes, NJW 1966, S. 1145; Taupitz, Der Heilpraktiker aus Sicht
des Haftungsrechts: "Arzt", "Mini-Arzt" oder "Laie", NJW 1991, S. 1505; Haage, in: Haage, Einl Rdnr. 10;
Sasse, Der Heilpraktiker; Pelchen/Häberle, Heilpraktikergesetz, in: Erbs/Kohlhaas/Häberle, Strafrechtliche
Nebengesetze.; Pelchen/Häberle, Vorb. HeilprG Rdnr. 4, in: Erbs/Kohlhaas/Häberle, Strafrechtliche
Nebengesetze, Vorb. HeilprG Rdnr. 4.
Christof Stock
Rechtsgutachten zum Heilpraktikerrecht
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MiLena

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Re: Das Linksgutachten ist da
« Reply #3 on: May 22, 2021, 05:34:30 PM »

- 34 -1. Teil: B Zur Rechtsgeschichte des Heilpraktikerwesens
Bereits 1954 und somit vor der hier besprochenen Entscheidung brachte der Abgeordnete
Ehren mit Kollegen den Entwurf eines Heilpraktikergesetzes ein, mit dem die Ausübung der
Heilkunde durch Nichtärzte zwar erlaubnispflichtig, aber eben nicht auf besonders begründete
Ausnahmefälle beschränkt bleiben sollte. Auch die Heilpraktikerschulen sollten wieder
eingeführt werden. Rückblickend entspricht dieser Entwurf am ehesten dem heutigen Status
Quo. 86
In die entgegengesetzte Richtung fasste der 72. Deutsche Ärztetag am 14.5.1969 die
Entschließung, der Gesetzgeber möge durch Maßnahmen dafür sorgen, dass klare, dem
Schutze des einzelnen und der Allgemeinheit dienende Regelungen auch in der
Bundesrepublik diejenigen Voraussetzungen festlegen, „die in der übrigen zivilisierten Welt
für die eigenverantwortliche Ausübung der Heilkunde als selbstverständlich gelten“. Ohne die
Festlegung eines Ausbildungsminimums für Heilpraktiker werde in der Bevölkerung der
Eindruck erweckt, „als handele es sich bei den staatlich zugelassenen Heilpraktikern um
Heilbehandler mit besonderer staatlich geregelter Ausbildung.“ Das HeilprG schütze
„Personen, die einen Heilpraktiker aufsuchen, nicht vor dem Irrtum, einer in der Heilkunde
hinreichend ausgebildeten Person gegenüber zu stehen.“ Kein Verständnis brachte der
Deutsche Ärztetag dafür auf, dass „der Staat ein Gesetz bestehen lässt, dass der Öffentlichkeit
das
Vorhandensein
eines
außerhalb
der
Ärzteschaft
stehenden
qualifizierten
Heilpraktikerstandes vortäuscht und so zu einer Irreführung der Bevölkerung über die
Qualifikation der Heilpraktiker beiträgt.“ 87
Rund 25 Jahre später äußerte der damalige bayerische Sozialminister Glück auf der 50. Tagung
für Naturheilkunde 1993 die Ansicht, dass „allen Versuchen, den Besitzstand des Berufes zu
beschneiden oder auszuhöhlen, entgegengetreten werde“. Die Rolle der Heilpraktiker für das
Gesundheitswesen „könne nicht hinweggedacht“ werden. 88
86
87
88
Bockelmann, Das Ende des Heilpraktikergesetzes, NJW 1966, S. 1145.
zit. in: Ehlers, Medizin in den Händen von Heilpraktikern - „Nicht-Heilkundigen“ S. 18 f.
zit. in: Ehlers, Medizin in den Händen von Heilpraktikern - „Nicht-Heilkundigen“ S. 18 f.
Christof Stock
Rechtsgutachten zum Heilpraktikerrecht
- 35 -Aktuelle Entwicklungen
Das Pendel, so scheint es dem Unterzeichner, schlug mit dem sog. Brüggen-Bracht-Fall wieder
in die andere Richtung. In dem niederrheinischen Dorf hatte ein Heilpraktiker „alternative“
Krebsbehandlungen durchgeführt und dabei seinen Patient*innen Infusionen mit der
ungeprüften Substanz 3-Bromopyruvat verabreicht. Die behördliche Untersagung seiner
Tätigkeit als Heilpraktiker erwies sich als rechtlich schwierig. 89 Inzwischen wurde der Täter
wegen fahrlässiger Tötung in drei Fällen, jeweils in Tateinheit mit fahrlässigen Herstellens
verfälschter Arzneimittel zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von 2 Jahren verurteilt, die zur
Bewährung ausgesetzt wurde. 90
Bei der Aufarbeitung dieses Falles zeigt sich – so ist die persönliche Meinung des Gutachters -
dass es immer wieder vergleichbare Fälle gegeben hat, der Berufsstand der
Heilpraktiker*innen jedoch als solches nie in Bezug auf eine mögliche Schadenshäufigkeit, ihre
Ursachen und Intensität untersucht wurde. 91 Ebenso unklar ist, wie oft Heilpraktiker*innen
aufgesucht werden, welche Behandlungsmethoden sie einsetzen und wie ihr oder das
Verhältnis ihrer Patient*innen zur Schulmedizin ist. 92 Die unklare Datenlage ist erst mit
diesem Fall wieder in das öffentliche Bewusstsein gedrungen. 93 Selbst die Zahl der in
Deutschland tätigen Heilpraktiker*innen schwankt in den bekannten Erhebungen deutlich:
Angeblich soll das Statische Bundesamt aus verschiedenen Befragungen errechnet haben,
dass es 2019 etwa 46.000 Heilpraktiker*innen gegeben haben soll. 94 Diese Zahl entspricht in
etwa der Angabe des Bundesministeriums für Gesundheit, wonach es im Jahr 2014 etwa
43.000 Beschäftigte in den Berufen der Heilkunde und der Homöopathie gegeben haben soll.
Für dasselbe Jahr hatte das Statistische Bundesamt 15.651 Heilpraxen mit 25.794
89
90
91
92
93
94
VG Düsseldorf, Beschl. v. 12.10.17 - 7 L 2292/17, MedR 2018, 589-592 m. Anm. Stock / Schmitz 592-593.
LG Krefeld 2. Große Strafkammer, Urteil v. 14.07.19 - 22 KLs 14/18 -.
Anhang: Forschungsfragen, S. 289
Bericht der Landesregierung von Nordhein-Westfalen zum Themenbereich "Berufsbild Heilpraktiker -
Sicherheit der Bevölkerung gewährleisten" (30.08.2019), LT-Drucks. 17/2346
frühere Erhebungen bei: Ehlers, Medizin in den Händen von Heilpraktikern - „Nicht-Heilkundigen“ S. 25-44
Deutscher
Bundestag,
Ausarbeitung
Heilpraktiker
in
Deutschland,
https://www.bundestag.de/resource/blob/710020/60d8de59f2d4e5f98f5ce9f25f8df1e6/WD-9-043-20-
pdf-data.pdf (besucht am 12.10.2020).
Christof Stock
Rechtsgutachten zum Heilpraktikerrecht
- 36 -1. Teil: B Zur Rechtsgeschichte des Heilpraktikerwesens
beschäftigten Personen und einem Gesamtumsatz von gut 1 Milliarde Euro ermittelt. 95 Laut
der Einkommenssteuerstatistik dieses Amtes waren 1995 nur 6.127 Heilpraktiker*innen
einkommenssteuerpflichtig, im Jahr 2014 waren es 24.824 und im Jahr 2016 mehr als 27.100.
Der Fachverband Deutscher Heilpraktiker e.V. fand in einer Umfrage unter seinen rund 7.000
Mitglieder*innen heraus, dass „der typische Heilpraktiker“ zu 74 Prozent weiblich, zwischen
40 und 60 Jahre alt ist, in einer Kleinstadt oder im ländlichen Raum wohne und im Vollerwerb
bis zu 30 Patient*innen pro Woche behandele. 96
In der Sache forderte das „Münsteraner Memorandum Heilpraktiker“ 2017 97 den Gesetzgeber
zum Handeln auf. Die 17 versammelten Wissenschaftler*innen schlugen zwei Lösungsansätze
vor: entweder solle es eine „Abschaffungslösung“ oder eine „Kompetenzlösung“ geben. Mit
der „Abschaffungslösung“ solle der Beruf der Heilpraktiker*innen annulliert werden. 98 Mit der
„Kompetenzlösung“ könne er zum staatlich anerkannten Heilberuf mit wissenschaftlicher
Ausbildung und staatlicher Prüfung werden.
Erstmals in der langen Geschichte des Heilpraktikerrechts kam es 2017 zu einer Normsetzung
durch den Gesetzgeber, die im Jahr 2018 ihren vorläufigen Abschluss gefunden hat. Diese
Neuregelungen werden hier einer eingehenden verfassungsrechtlichen Überprüfung
unterzogen. 99
95
96
97
98
99
Deutscher
Bundestag,
Ausarbeitung
Heilpraktiker
in
Deutschland,
https://www.bundestag.de/resource/blob/710020/60d8de59f2d4e5f98f5ce9f25f8df1e6/WD-9-043-20-
pdf-data.pdf (besucht am 12.10.2020) Die Zahlen blieben 2018 annähernd gleich: Statistisches Bundesamt,
Kostenstruktur bei Einrichtungen des Gesundheitswesens im Jahr 2018, Fachserie 2 Reihe 1.6.6,
https://www.destatis.de/DE/Service/Bibliothek/_publikationen-fachserienliste-2.html
(besucht
am
14.03.2021).
Deutscher
Bundestag,
Ausarbeitung
Heilpraktiker
in
Deutschland,
https://www.bundestag.de/resource/blob/710020/60d8de59f2d4e5f98f5ce9f25f8df1e6/WD-9-043-20-
pdf-data.pdf (besucht am 12.10.2020) m.w.N.
Schöne-Seifert, Münsteraner Memorandum Heilpraktiker; Schöne-Seifert, Weg mit der staatlichen Lizenz
für Heilpraktiker!, MMW 2017, S. 35.
Schöne-Seifert, Weg mit der staatlichen Lizenz für Heilpraktiker!, MMW 2017, S. 35.
2. Teil: Anforderungen an Neuregelungen des vorkonstitutionellen Heilpraktikerrechts, S. 49
Christof Stock
Rechtsgutachten zum Heilpraktikerrecht
- 37 -Aktuelle Entwicklungen
4.2 Die Entstehung sektoraler Heilkundeerlaubnisse
Die neueste Rechtsprechung 100 vom 10.10.2019 bestätigt, dass nach derzeitigem Stand die
Ausübung der Heilkunde und damit auch die Erlaubnis nach dem HeilprG auf einen Sektor
beschränkbar ist. 101 Schon zuvor konnte eine sog. sektorale Heilkundeerlaubnis für die
Gebiete der Psychotherapie und der Physiotherapie 102 erworben werden; Mit der erwähnten
Entscheidung ist diese Möglichkeit auch für die Logopädie eröffnet. 103 Ob auch die
eigenverantwortliche und weisungsfreie Tätigkeit in der Ergotherapie einer solchen Erlaubnis
bedarf, hängt von der Frage ab, ob damit eine unmittelbare Gesundheitsgefahr verbunden
sein könnte. 104 Für die Podologie scheint das der Fall zu sein. 105 Die Osteopathie hingegen
bildet nach der dritten Entscheidung dieses Tages keinen hinreichend ausdifferenzierten und
abgrenzbaren Sektor, so dass eine darauf beschränkte Erlaubnis vorerst nicht erteilt werden
kann. 106 Eine Entscheidung zur Chiropraktik steht noch aus. 107
Bevor diese Entwicklung im Einzelnen nachvollzogen wird, muss hier vorab festgestellt
werden,
dass
dies
erhebliche
Auswirkungen
sowohl
auf
das
Berufsbild
der
Gesundheitsfachberufe als auch auf das Berufsfeld der nichtärztlichen Heilkundeausübung
hat: neben die Physiotherapeut*in tritt nun eine Person, die entgegen den berufsrechtlichen
Vorschriften zusätzlich ihren Beruf auch arzt-unabhängig und weisungsfrei ausüben kann.
Neben das Bild einer Person mit rechtlich umfassender Heilkundeerlaubnis tritt nun eine, die
auf ihrem Sektor schulmedizinische und alternativ-heilkundliche Methoden einsetzen darf –
jedenfalls ist kaum erkennbar und zu rechtfertigen, dass für Inhaber*innen einer solchen
sektoralen Heilkundeerlaubnis die Therapie- und Methodenfreiheit nicht gelten soll.
100
101
102
103
104
105
106
107
dazu kritisch; Kenntner, Vergabe von sektoralen Heilpraktikererlaubnissen nach Verwaltungsermessen,
NVwZ 2020, S. 438.
BVerwG, Urt. v. 21.01.93 - - 3 C 34.90 -, BVerwGE 91, 356 ff. 1993.
BVerwG, Urt. v. 26.08.09 - 3 C 19/08, MedR 2010, 334-338.
BVerwG, Urt. v. 10.10.19 - 3 C 8/17, juris, m. Anm. Liebler, jurisPR–BVerwG 13/2020 Anm. 3.
BVerwG, Urt. v. 10.10.19 - 3 C 10/17, juris, m. Anm. Liebler jurisPR-BVerwG 15/2020 Anm. 2.
VG Gera, Urt. v. v. 08.02.19 - 3 K 705/14 Ge -.
BVerwG, Urt. v. 10.10.19 - 3 C 17/17 - 3 C 16/17 -, juris.
BVerwG – 3 C 17/19 -
Christof Stock
Rechtsgutachten zum Heilpraktikerrecht
- 38 -1. Teil: B Zur Rechtsgeschichte des Heilpraktikerwesens
Diese Entwicklung hat grundrechtliche Auswirkungen sowohl auf die Situation der
Patient*innen als auch auf diejenige der Berufstätigen. Den einheitlichen Berufsstand der
Heilpraktiker*innen gibt es so nicht mehr. Deshalb wird in dieser Untersuchung von den
(verschiedenen) Heilpraktikerberufen gesprochen und, wo es ausschließlich um diese geht,
von sektoralen Heilkundeerlaubnissen.
4.2.1. Psychotherapie
4.2.1.1 Die Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts vom 10.02.1983
„Psychotherapie
ist
Ausübung
der
Heilkunde“.
Deshalb
entschied
das
Bundesverwaltungsgericht 108 im Jahre 1983, dass ein Diplom-Psychologe, der eine
entsprechende berufliche Tätigkeit ohne ärztliche Kontrolle oder Weisung ausüben wolle, der
Erlaubnis nach dem HeilprG bedürfe. 109 Das Psychotherapeutengesetz gab es damals noch
nicht. Auch eine sektorale Beschränkung der Heilpraktikererlaubnis war noch nicht möglich.
Deshalb war der Kläger einer Überprüfung unterzogen worden, die sich in ihrem ersten Teil
auf die Abgrenzung des Heilpraktikerberufs von dem Arztberuf bezog; insoweit waren die
Kenntnisse des Klägers nicht zu beanstanden. Im zweiten Teil der Überprüfung, der sich auf
Hepatitis, Sterilisation von Instrumenten, Diphtherie, Masern, Anatomie der Wirbelsäule und
Leptospirosen bezog, konnte der Kläger nur unzureichende Kenntnisse vorweisen. Er vertrat
den Standpunkt, für eine Tätigkeit auf dem Gebiet der Psychotherapie seien diese und andere
umfassende heilkundliche Kenntnisse nicht erforderlich, im Ergebnis mit Erfolg.
Das Bundesverwaltungsgericht hob hervor, weder das HeilprG noch die dazu ergangenen
Durchführungsverordnungen schrieben vor, in welcher Form und in welchem Umfang die
Überprüfung der Kenntnisse und Fähigkeiten des Heilpraktikeranwärters im Hinblick auf den
Schutz der Volksgesundheit durchzuführen sei. Nach den aus Art. 12 Abs. 1 Satz 1 GG
herzuleitenden rechtsstaatlichen Erfordernissen an einen normativen Eingriff in die freie
Berufswahl könnten Bedenken gegen eine derartig pauschale Regelung, die Art und Umfang
108
109
BVerwG, Urt. v. 10.02.83 - - 3 C 21/82 -, NJW 1984, 1414 ff.
zum Rechtszustand vor dieser Entscheidung: BVerfG, Beschl. v. 10.05.88 - - 1 BvR 482/84; 1 BvR 1166/85 -,
BVerfGE 78, 179 ff. = NJW 1988, 2290 ff.
Christof Stock
Rechtsgutachten zum Heilpraktikerrecht
- 39 -Aktuelle Entwicklungen
der Überprüfung dem Ermessen der Verwaltung überlasse, erhoben werden. Im Hinblick
darauf, dass es sich bei dem HeilprG um vorkonstitutionelles Recht handele, ziehe der
erkennende Senat jedoch eine verfassungskonforme Auslegung der Vorschrift einer etwaigen
Nichtigkeitserklärung vor. Dem Senat erscheine es freilich dringend geboten, dass der
Gesetzgeber eine Konfliktlösung herbeiführe.
Noch hielt der damalige Senat an seiner Auffassung fest, die verfassungskonforme
Anwendung der Vorschrift könne nicht dazu führen, die Heilpraktikererlaubnis auf einen
Sektor oder auf einzelne heilkundliche Tätigkeiten – hier der Psychotherapie - zu beschränken.
Vielmehr müsse sich die Überprüfung der Kenntnisse und Fähigkeiten des Klägers auf die
Abgrenzung heilkundlicher Tätigkeit, insbesondere im psychotherapeutischen Bereich,
gegenüber der den Ärzt*innen und den allgemein als Heilpraktiker tätigen Personen
vorbehaltenen heilkundlichen Behandlungen beziehen. Er müsse ferner ausreichende
diagnostische Fähigkeiten in Bezug auf das einschlägige Krankheitsbild haben und die
Befähigung besitzen, die Patient*innen entsprechend der Diagnose psychotherapeutisch zu
behandeln. Ob das Vorhandensein dieser Kenntnisse nach einem Psychologiestudium und
einer anschließenden psychotherapeutischen Ausbildung nicht ohnehin unterstellt werden
könne, ließ das Gericht offen. Die Berufungsinstanz hatte bereits festgestellt, dass der Kläger
für die heilkundliche Ausübung der Psychotherapie qualifiziert sei.
4.2.1.2 Erster Teil der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts vom 10.05.1988
Mit einer von drei Entscheidungen, die es am 10.05.1988 traf, bestätigte das
Bundesverfassungsgericht 110 die bis dahin ergangene Rechtsprechung nicht nur zur
Fortgeltung des Heilpraktikerrechts, sondern auch zur Notwendigkeit der Erlaubniserteilung
110
BVerfG, Beschl. v. 10.05.88 - - 1 BvR 482/84; 1 BvR 1166/85 -, BVerfGE 78, 179 ff. = NJW 1988, 2290 ff.
Christof Stock
Rechtsgutachten zum Heilpraktikerrecht
- 40 -1. Teil: B Zur Rechtsgeschichte des Heilpraktikerwesens
für Psycholog*innen. 111 Dieser Teil der Entscheidung wird hier erörtert; ihr zweiter Teil betrifft
die Ermächtigung zum Erlass von Rechtsverordnungen und wird später vorgestellt. 112
Einer
der
Kläger
meinte,
es
verstoße
gegen
den
Gleichbehandlungsgrundsatz,
Heilpraktiker*innen und heilberuflich tätige Diplom-Psycholog*innen trotz der Unterschiede
in Berufsbild, Berufsausbildung und Anforderungsprofil gleichermaßen dem Erlaubniszwang
des § 1 Abs. 1 HeilprG zu unterwerfen. Er müsse sich diskriminiert fühlen, wenn er an einem
Gesetz gemessen werde, das sich nicht nur auf einen anderen Beruf beziehe, sondern dessen
Zweck es sogar gewesen sei, die nicht qualifizierte Heilbehandlung zu erfassen und ihr ein
baldiges Ende zu bereiten.
Demgegenüber entschied das Bundesverfassungsgericht, der Erlaubniszwang nach dem
HeilprG sei eine zulässige Beschränkung der durch Art. 12 Abs. 1 GG gewährleisteten
Berufsfreiheit nichtärztlicher Psychotherapeuten. Das Ziel des Gesetzes, die Volksgesundheit
durch einen Erlaubniszwang für Heilbehandler ohne Bestallung zu schützen, sei durch Art. 12
Abs. 1 GG gedeckt. Es widerspreche daher nicht dem Grundgesetz. Bei der Gesundheit der
Bevölkerung handele es sich um ein besonders wichtiges Gemeinschaftsgut, zu dessen Schutz
eine solche subjektive Berufszulassungsschranke nicht außer Verhältnis stehe. Zwar sei die
ursprüngliche, auf die Beseitigung des Heilpraktikerstandes gerichtete Funktion des Gesetzes
durch die nach Inkrafttreten des Grundgesetzes in jahrzehntelanger Praxis vollzogene
Umgestaltung des § 2 Abs. 1 HeilprG von einer repressiven Ausnahmevorschrift zu einer
Anspruchsnorm wesentlich geändert worden. Der mit dem Erlaubniszwang verfolgte Zweck,
Patient*innen keinen ungeeigneten Heilbehandler*innen auszuliefern, behalte aber seine
Berechtigung und verleihe den verbleibenden Vorschriften nach wie vor einen vom Willen des
Gesetzgebers gedeckten Sinn. Aus verfassungsrechtlicher Sicht ergäben sich daher keine
Einwände gegen ihre Fortgeltung.
111
112
weitere Entscheidungen: BVerfG, Beschl. v. 10.05.88 - 1 BvL 8/82, BVerfGE 78, 165 ff. = NJW 1988, 2293 ff.
Ausschluss der Diplom-Psycholog*innen von der kassenärztlichen Versorgung; BVerfG, Beschl. v. 10.05.88 -
1 BvR 111/77, BVerfGE 78, S. 155 = MedR 1988, 304-306. Ausschluss der Heilpraktiker*innen von der
kassenärztlichen Versorgung
2. Teil: A.2.2.2.1 Zweiter Teil der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts vom 10.05.1988, S. 56
Christof Stock
Rechtsgutachten zum Heilpraktikerrecht
- 41 -Aktuelle Entwicklungen
Auch die Anwendung des somit weiterhin gültigen § 1 Abs. 1 HeilprG auf psychotherapeutisch
tätige Diplom-Psycholog*innen sei mit Art. 12 Abs. 1 GG vereinbar. Sie führe insbesondere
nicht zu einer verfassungswidrigen Veränderung oder Festlegung eines vorgegebenen
Berufsbildes.
Art. 12 Abs. 1 GG erfasse nicht nur die Berufe, die sich in bestimmten, traditionellen oder sogar
rechtlich fixierten Berufsbildern darstellten, sondern auch die vom Einzelnen frei gewählten
untypischen (erlaubten) Betätigungen, aus denen sich dann wieder neue, feste Berufsbilder
ergeben mögen. Lege der Gesetzgeber ein Berufsbild fest, sei er nicht starr an bestehende,
traditionelle Vorprägungen gebunden, sondern durchaus befugt, modifizierende Regelungen
zu treffen und überkommene Berufsbilder zu ändern. Dabei müsse er allerdings beachten,
dass er mit solchen Regelungen in die durch Art. 12 Abs. 1 GG gewährleistete Berufsfreiheit
eingreife. Er dürfe daher nicht nur willkürfrei handeln, sondern müsse auch die für dieses
Grundrecht geltenden besonderen Ausprägungen des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes
beachten und das schutzwürdige Vertrauen der in überkommenen Berufen Tätigen
berücksichtigen.
Diese Anforderungen seien hier erfüllt. Gesetzliche Berufsbildfixierungen müssten dem
Sachverhalt, den sie erfassten, und seinen Veränderungen gerecht werden. Eine aus Art. 12
Abs. 1 GG folgende Anpassungspflicht setze also voraus, dass bereits gesetzliche
Berufsbildregelungen bestehen. Das sei hier aber - zumindest weitgehend - gerade nicht der
Fall. Das HeilprG erfasse ein Berufsfeld, ohne nach Aus- und Vorbildung oder Berufsbildern zu
differenzieren. Ein grundrechtswidriger, die autonome Entwicklung eines Berufsbildes
willkürlich beeinträchtigender Eingriff sei unter dieser Voraussetzung nur vorstellbar, wenn
die generalisierende Regelung nicht das gesamte Spektrum des einschlägigen beruflichen
Umfeldes sachlich angemessen abdecke. Sie dürfe daher keine Bestimmungen enthalten, die
nur einen Ausschnitt des Berufsfeldes erfassten oder einem bestimmten Berufsbild entlehnt
seien und ohne zureichenden Grund auf das ganze Berufsfeld erstreckt würden.
Um eine solche, nicht dem gesamten Berufsfeld gerecht werdende Regelung handele es sich
bei der Erlaubnispflicht des § 1 Abs. 1 HeilprG nicht. Dass heilkundliche Tätigkeit grundsätzlich
nicht erlaubnisfrei sein solle, habe im Hinblick auf die Volksgesundheit unterschiedslos seinen
Christof Stock
Rechtsgutachten zum Heilpraktikerrecht
- 42 -1. Teil: B Zur Rechtsgeschichte des Heilpraktikerwesens
Sinn, gleichgültig welche Vor- oder Ausbildung die Bewerber*innen aufwiesen. Es gehe um
eine präventive Kontrolle, die nicht nur die fachlichen Kenntnisse und Fähigkeiten, sondern
auch die Eignung für den Heilkundeberuf im Allgemeinen erfasse. Deshalb unterliege selbst
die ärztliche Heiltätigkeit nach § 2 Abs. 1 der BÄO der Erlaubnispflicht in Form der
Approbation.
Nach diesen grundlegenden Ausführungen weist das Bundesverfassungsgericht auf vier
Problematiken hin, die noch heute die Diskussion bestimmen:
− die Rechtsfrage, ob die ursprünglich den Reichsminister des Inneren ermächtigende
Befugnisnorm des § 7 HeilprG eine ausreichende Grundlage für die
Durchführungsverordnungen bildet,
− die Regelung über Art und Umfang der Überprüfung der für die Erlaubnis notwendigen
Kenntnisse und Fähigkeiten, speziell in § 2 Abs. 1 Buchst. i) HeilprGDV_1,
− die Forderung (damals: der Psycholog*innen) nach einem eigenständigen, gesetzlich
fixierten Berufsbild und
− die Verpflichtung, die Berufsbezeichnung „Heilpraktiker“ zu führen.
Die beiden erstgenannten Aspekte werden im zweiten Teil dieses Gutachtens erörtert, weil
sie die letzten Änderungen des Heilpraktikerrechts betreffen.
Die dritte Problematik setzte bei der Rüge an, der Gleichheitsgrundsatz des Art. 3 Abs. 1 GG
lasse es nicht zu, psychotherapeutisch tätige Diplom-Psycholog*innen unter dieselben
berufsrechtlichen Normen zu subsumieren wie Heilpraktiker*innen im allgemeinen. Sie
mündete letztlich in der Frage, ob nicht die Berufsgruppe der psychotherapeutisch tätigen
Diplom-Psycholog*innen einen Anspruch auf „strengere“ Berufszulassungsvorschriften
erheben
könnten.
Sie
behaupteten,
die
ausschließlich
gefahrenabwehrenden,
pauschalierenden Vorschriften des HeilprG seien für sie nicht hinreichend, um einen eigenen
beruflichen Status zu bilden. Dieser Forderung nach qualifizierteren gesetzlichen
Bestimmungen erteilte das Bundesverfassungsgericht eine Absage, denn weder aus dem
Gleichheitssatz noch aus anderen Grundrechten lasse sich ein solcher Anspruch herleiten. Eine
Berufsbildbestimmung durch den Gesetzgeber verwirkliche nicht die Freiheit der
Berufsangehörigen, sondern wirke für diese freiheitsbeschränkend.
Damit solle nicht
verkannt werden, dass eine gesetzliche Regelung des Psychotherapeutenberufs sinnvoll wäre
Christof Stock
Rechtsgutachten zum Heilpraktikerrecht
- 43 -Aktuelle Entwicklungen
und den Angehörigen dieses Berufs nützen könne. Das ändere aber nichts daran, dass der
einzelne
Diplom-Psychologe
kein
Recht
auf
differenziertere,
anspruchsvollere
Berufszulassungsvorschriften habe.
Als verfassungsrechtlich bedenklich bezeichnete das Bundesverfassungsgericht dann aber den
in § 1 Abs. 3 HeilprG statuierten Zwang, die Berufsbezeichnung "Heilpraktiker*in" zu führen.
Mit diesem Begriff seien fest umrissene Vorstellungen verbunden, die mit der Tätigkeit der
akademisch ausgebildeten Psychotherapeut*innen so gut wie nichts zu tun hätten. Die Praxis
der
Bundesländer,
die
Führung
der
Bezeichnung
"Heilpraktiker*in"
von
den
Psychotherapeuten nicht mehr zu verlangen, wurde deshalb bestätigt.
4.2.1.3 Die Einführung der sektoralen Heilkundeerlaubnis für die Psychotherapie
Nachdem auf diese Weise die Überprüfung für diejenigen, die die Psychotherapie ausüben
wollten, auf Kenntnisse und Fähigkeiten ihres Fachgebietes beschränkt wurde, fehlte nur ein
kleiner logischer Schritt zur Einführung einer auf einen bestimmten Sektor beschränkten
Heilpraktikererlaubnis. Unter Aufgabe seiner früheren Rechtsprechung vollzog das
Bundesverwaltungsgericht 113 ihn im Jahr 1993 mit der Begründung, das formale solle mit dem
materiellen Recht in Einklang gebracht werden: Für diejenigen Personen, die nur auf dem
Gebiet der Psychotherapie tätig sein wollten, sollte die Überprüfung der Kenntnisse und
Fähigkeiten auf das Teilgebiet der Psychotherapie inhaltlich begrenzt sein. Bislang war die
Erlaubniserteilung gleichwohl umfassend erfolgt mit dem Hinweis, sich auf dieses Gebiet zu
beschränken. Jetzt aber sollte auch formal eine nur eingeschränkte Erlaubnis zur Ausübung
der Heilkunde erteilt werden können. Eine Diplom-Pädagogin, die nur die Psychotherapie
ausüben wollte, konnte auf diese Weise erstmals eine auf den Sektor beschränkte
Heilkundeerlaubnis erhalten. Dabei sollte zunächst nach Aktenlage entschieden werden.
113
BVerwG, Urt. v. 21.01.93 - - 3 C 34.90 -, BVerwGE 91, 356 ff. 1993.
Christof Stock
Rechtsgutachten zum Heilpraktikerrecht
- 44 -1. Teil: B Zur Rechtsgeschichte des Heilpraktikerwesens
Aus dem eigentlich logischen Schritt wurde ein Meilenstein, denn es folgten weitere
Berufsgruppen, die die Teilbarkeit der Heilpraktikererlaubnis für sich in Anspruch nahmen und
nehmen.
4.2.2. Physiotherapie, Logopädie und Podologie
Die Entscheidung des Bundesverwaltungsgericht 114 vom 26.08.2009 zugunsten der Erteilung
einer sektoralen Heilkundeerlaubnis für das Gebiet der Physiotherapie betrifft erstmals einen
Gesundheitsfachberuf. Die Prüfungsschritte, die zur Begründung dieses Urteils führten,
verlaufen in den späteren Entscheidungen zur Logopädie 115 und Podologie 116 parallel, so dass
sie hier zusammengefasst wiedergegeben werden können:
Das Gericht prüft zunächst, ob die von den Antragsteller*innen beabsichtigte Tätigkeit ohne
ärztliche Verordnung als Ausübung von Heilkunde anzusehen ist. Die Ausübung der Heilkunde
umfasse nach § 1 Abs. 2 HeilprG jede berufs- oder gewerbsmäßige Tätigkeit zur Feststellung,
Heilung oder Linderung von Krankheiten, Leiden oder Körperschäden beim Menschen, auch
wenn sie im Dienste von anderen ausgeübt werde. Maßgeblich dafür seien – und hier geht
das Bundesverwaltungsgericht in ständiger Rechtsprechung sämtlicher Gerichte über den
Wortlaut hinaus 117 - das Erfordernis ärztlicher oder heilkundlicher Fachkenntnisse und die
Gefahr gesundheitlicher Schäden. Beide Voraussetzungen wurden für die Physiotherapie
bejaht. Für die Logopädie schien dies auf den ersten Blick nicht ganz so naheliegend, denn
Sprech- und Stimmübungen bei gesunden Menschen dürften für diese kaum Gefahren bergen.
Anders hingegen verhielt es sich bei Personen mit Schluckstörungen oder organisch bedingten
Erkrankungen der Stimme, etwa einer Krebserkrankung, wenn diese nicht oder nicht
zutreffend erkannt würden. Deshalb wurde auch hier das Vorliegen von Heilkunde bejaht.
In einem zweiten Schritt prüfte das Gericht, ob die für den Gesundheitsfachberuf erworbene
Qualifikation nicht schon für die eigenverantwortliche und weisungsfreie Ausübung der
114
115
116
117
BVerwG, Urt. v. 26.08.09 - 3 C 19/08, MedR 2010, 334-338.
BVerwG, Urt. v. 10.10.19 - 3 C 8/17, juris, m. Anm. Liebler, jurisPR–BVerwG 13/2020 Anm. 3.
VG Gera, Urt. v. v. 08.02.19 - 3 K 705/14 Ge -.
vgl. 1. Teil: A.2 und 3. Teil: A.1.3.1 Die Formel der Rechtsprechung, S. 98
Christof Stock
Rechtsgutachten zum Heilpraktikerrecht
- 45 -Aktuelle Entwicklungen
Heilkunde genüge. Dies wurde in allen hier bekannten Fällen verneint. Die erteilte Erlaubnis
zum Führen der Berufsbezeichnung Physiotherapeut*in (resp. Logopäd*in bzw. Podolog*in)
berechtige nicht zu Krankenbehandlungen ohne ärztliche Verordnung und somit nicht zur
Ausübung der Heilkunde. Dies wurde mit den Ausbildungs- und Prüfungsordnungen, den
Ausbildungszielen und schließlich mit dem sozialrechtlichen Status (Tätigkeit für gesetzliche
Krankenkassen) begründet. In allen Belangen werde bei diesen Berufsgruppen davon
ausgegangen, dass eine Erstdiagnose von Ärzt*innen gestellt und die Tätigkeit auf ärztliche
Verordnung hin erfolge und ärztlichen Weisungen unterliege. Insoweit unterschieden sich
diese Berufsgesetze von dem Beruf der Psychotherapeut*innen, als dort ausdrücklich die
eigenverantwortliche und weisungsfreie Durchführung vorgesehen sei. 118
Im Hinblick auf die Teilbarkeit der Heilpraktikererlaubnis wird auf die ursprünglich zur
Psychotherapie ergangene Rechtsprechung Bezug genommen. Das HeilprG enthalte weder
dem Wortlaut noch seinem Sinn und Zweck nach ein Verbot der Erteilung einer inhaltlich
beschränkten Erlaubnis. Seit Inkrafttreten des vorkonstitutionellen Gesetzes hätten sich die
Berufsbilder auf dem Sektor der Gesundheitsberufe in damals nicht vorhersehbarer Weise
ausdifferenziert. Die Vorschriften des HeilprG müssten daher im Lichte der Freiheit der
Berufswahl aus Art. 12 Abs. 1 GG durch Auslegung an die gegenwärtigen Gegebenheiten
angepasst werden.
Die Anerkennung sektoraler Beschränkungen der Heilpraktikererlaubnis beruhe darauf, dass
im Bereich der Gesundheitsberufe durch den Gesetzgeber einerseits Berufsbilder mit
erheblichen Qualifikationsanforderungen festgelegt worden seien und andererseits über das
HeilprG die Möglichkeit aufrechterhalten bleibe, allein aufgrund einer Kenntnisüberprüfung
durch das Gesundheitsamt eigenverantwortlich Patient*innen zu behandeln. Darin liege eine
„systematische Unstimmigkeit“, die sich dadurch abmildern ließe, dass der Zugang zu
118
Vgl. § 1 PsychThG
Christof Stock
Rechtsgutachten zum Heilpraktikerrecht
- 46 -1. Teil: B Zur Rechtsgeschichte des Heilpraktikerwesens
abgrenzbaren
heilkundlichen
Betätigungsfeldern
durch
entsprechend
beschränkte
Heilpraktikererlaubnisse eröffnet werde. 119
Bevor hier auf die erwähnte „systematische Unstimmigkeit“ näher eingegangen werden kann,
muss die von dem Bundesverwaltungsgericht eingeführte weitere Voraussetzung beschrieben
werden: Die Erteilung einer sektoralen Heilkundeerlaubnis kommt nur dann in Betracht, wenn
das Gebiet, für das sie erteilt wird, hinreichend ausdifferenziert und abgrenzbar ist. Dazu
wurde auf den normativen Rahmen – konkret: das Berufsgesetz und die sozialrechtlichen
Richtlinien des Gemeinsamen Bundesausschusses – zurückgegriffen, die die Tätigkeit des
einzelnen Gesundheitsfachberufes beschreiben. Abgrenzungsprobleme stellten sich nach
Auffassung des Bundesverwaltungsgericht auch nicht im Gebiet der Logopädie ein, obwohl
das entsprechende Gesetz kein ausdrückliches Ausbildungsziel definiere und sich auch noch
weitere Berufe mit den Disziplinen Phonetik, Linguistik, Stimmbildung, Sprecherziehung,
Pädagogik oder Sonderpädagogik befassten. Schließlich sei es für die Notwendigkeit der
Erlaubniserteilung irrelevant, dass einzelne Bereiche der Logopädie nicht zu den
heilkundlichen zu zählen seien. Für den Umfang der Überprüfung gelte der
Verhältnismäßigkeitsgrundsatz.
4.2.3. Ergotherapie
Ebenfalls am 10.10.2019 traf das Bundesverwaltungsgericht 120 eine Entscheidung in Bezug auf
die Erteilung einer Erlaubnis nach dem HeilprG für den Sektor der Ergotherapie: Eine
Heiltätigkeit, die keine nennenswerte Gesundheitsgefährdung zur Folge haben könne, falle
nicht unter die Erlaubnispflicht des HeilprG. Das Gericht verwies in diesem Fall den
Rechtsstreit an die Tatsacheninstanz zurück, damit dort hinreichende Feststellungen zur
Gefahrgeneigtheit der Ergotherapie getroffen werden können.
Nach den vorläufigen Feststellungen fehlt es an der Gefahrgeneigtheit, wenn die Ergotherapie
eigenverantwortlich und weisungsfrei ausgeübt wird. Das verwundert insofern, als es sich bei
119
120
krit. dazu: Kenntner, Vergabe von sektoralen Heilpraktikererlaubnissen nach Verwaltungsermessen, NVwZ
2020, S. 438.
BVerwG, Urt. v. 10.10.19 - 3 C 10/17, juris, m. Anm. Liebler jurisPR-BVerwG 15/2020 Anm. 2.
Christof Stock
Rechtsgutachten zum Heilpraktikerrecht
- 47 -Aktuelle Entwicklungen
der Ergotherapie ebenso wie bei der Physiotherapie und der Logopädie um einen
Heilhilfsberuf bzw. Gesundheitsfachberuf handelt und auch heilkundliche Fachkenntnisse zur
Berufsausübung vorausgesetzt werden.
Die Vorinstanz hatte argumentiert, von der selbständigen Ausübung dieses Berufes ginge
jedenfalls eine mittelbare Gesundheitsgefährdung aus, wenn Patient*innen im Einzelfall
davon absehen könnten, einen Arzt aufzusuchen, obwohl dies geboten wäre.
Diese
Begründung reichte dem Bundesverwaltungsgericht nicht aus. Die Möglichkeit, dass ein
gebotener Arztbesuch unterbleibe, lasse sich nie ausschließen. Es müsse vielmehr
hinzukommen, dass die in Rede stehende Heiltätigkeit als eine die ärztliche Behandlung
ersetzende Tätigkeit erscheine. Maßgeblich dafür sei insbesondere der äußere Eindruck, der
sich für die angesprochenen Patient*innenkreise aus der fraglichen Heiltätigkeit ergebe. Dazu
fehlten die erforderlichen Feststellungen.
4.2.4. Osteopathie
Die
Reihe
höchstrichterlicher
Rechtsprechung
von
diesem
Tage
beschließt
die
Entscheidung 121 , mit der die Erteilung einer sektoralen Heilkundeerlaubnis für die Ausübung
der Osteopathie abgelehnt wurde.
Anders als im Falle der Logopädie, Physio-, Ergotherapie und Podologie gibt es für dieses
Betätigungsfeld kein Berufsgesetz, das etwa zum Führen der Berufsbezeichnung
„Osteopath*in“ berechtigen könnte, noch handelt es sich um ein Heilmittel, das zur
Versorgung gesetzlich Krankenversicherter zugelassen ist. Deshalb konnte bei dieser
Entscheidung am ehesten ein Vergleich mit den zur Psychotherapie ergangenen Urteile
erwartet werden, denn für nichtärztliche Psychotherapeut*innen fehlte es damals noch an
einer gesetzlichen Grundlage. 122 Folgerichtig nimmt die Entscheidung auch Bezug auf den
Schutz der Berufsfreiheit aus Art. 12 GG, welcher nicht auf gesetzlich festgelegte Berufsbilder
121
122
BVerwG, Urt. v. 10.10.19 - 3 C 17/17 - 3 C 16/17 -, juris.
Die sozialrechtliche Grundlage war umstritten: BVerfG, Beschl. v. 28.07.99 - - 1 BvR 1006/99 -, MedR 1999,
S. 461 = NJW 1999, 2729.; BVerwG, Urt.v. 09.12.2004, MedR 2005, 297 ff; NVwz-RR 2006, 40 ff. 2004.;
Pulverich, Die Kostenerstattung.
Christof Stock
Rechtsgutachten zum Heilpraktikerrecht
- 48 -1. Teil: B Zur Rechtsgeschichte des Heilpraktikerwesens
beschränkt ist. Er erfasse auch traditionell fixierte Berufsbilder sowie Berufe, die aufgrund
einer fortschreitenden technischen, sozialen oder wirtschaftlichen Entwicklung neu
entstanden seien. Die Anerkennung eines Berufs hänge nicht davon ab, dass der Gesetzgeber
bereits ein Berufsbild entwickelt habe. Dieser sei zwar im Rahmen des Art. 12 Abs. 1 GG
befugt, Berufsbilder zu fixieren und dabei den Umfang der beruflichen Tätigkeit in bestimmter
Weise festzuschreiben. Er verfüge aber über einen weiten Einschätzungs- und
Beurteilungsspielraum, ob er von dieser Befugnis Gebrauch mache oder von einer Normierung
absehe. Eine gesetzliche Berufsbildbestimmung mit der Festlegung berufsrechtlicher
Zugangsvoraussetzungen greife in die Berufsfreiheit ein. Das Bundesverfassungsgericht habe
daher ein Recht auf "strengere" Berufszulassungsvorschriften im Grundsatz verneint. 123 Dieser
verfassungsrechtliche Rahmen könne einem generellen Ausschluss nicht gesetzlich fixierter
Berufsbilder von der Zuerkennung einer sektoralen Heilpraktikererlaubnis entgegenstehen.
Wenn das Bundesverwaltungsgericht eine sektorale Heilkundeerlaubnis für diesen Bereich
ablehnte, dann erfolgte dies wegen der tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz: 124 Es
existiere keine einheitliche Definition der Osteopathie, die allgemein anerkannt und
verbindlich wäre. Um von anderen heilkundlichen Gebieten abgrenzbar zu sein, bedürfe es
einer verbindlichen Festlegung auf einheitliche Inhalte der Tätigkeit. Es müsse klar sein, was
Osteopathie sei, welche Behandlungsmethoden und -formen sie umfasse, zur Behandlung
welcher Krankheiten sie eingesetzt werde und wo ihre Grenzen lägen. 125
4.2.5. Chiropraktik
Mit den Auseinandersetzungen um die Chiropraktik schließt sich der Kreis der hier erörterten
Problematiken. Das Bundesverwaltungsgericht wird in dem derzeit noch anhängigen
Verfahren – 3 C 17/19 - Gelegenheit haben, erneut zu allen Fragen Stellung zu beziehen. Bei
der Chiropraktik handelt es sich um eine Therapiemethode zur Behandlung von
schmerzhaften Funktionsstörungen der Wirbel- und Extremitätengelenke. Dabei sollen
123
124
125
1. Teil: B.4.2.1.2 Erster Teil der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts vom 10.05.1988, S. 36
VG Stuttgart, Urt. v. 26.01.17 - 4 K 5923/15, 5924/15 und 5925/15 -.
BVerwG, Urt. v. 10.10.19 - 3 C 17/17 - 3 C 16/17 -, juris.
Christof Stock
Rechtsgutachten zum Heilpraktikerrecht
- 49 -Aktuelle Entwicklungen
Blockierungen
und
Subluxationen
(Gelenkverletzungen
mit
Verschiebung
der
gelenkbildenden Knochenenden, bei der die Gelenkflächen partiell noch in Berührung bleiben)
manuell gelöst werden. 126
4.2.5.1 Die Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts vom 25.06.1970
Dass es sich bei chiropraktischen Behandlungen um die Ausübung von Heilkunde handelt, hat
bereits das Bundesverwaltungsgericht 127 im Jahr 1970 festgestellt. In dieser Entscheidung ging
es nicht um die Erteilung einer (sektoralen) Erlaubnis zur Ausübung der Heilkunde, sondern
um das an einen selbständig tätigen Masseur gerichtete Verbot, die Chiropraktik auszuüben,
selbst wenn sie von einem Arzt oder Heilpraktiker angeordnet und beaufsichtigt sei. Dabei war
unstreitig, dass die Chiropraktik nicht zu den erlaubten Tätigkeiten eines Masseurs gehörte.
Interessant ist das damals vorherrschende Verständnis heilkundlicher Berufe untereinander:
Heilhilfstätigkeiten,
zu
denen
etwa
die
der
medizinischen
Masseur*innen,
Krankenpfleger*innen oder medizinisch-technischen Assistent*innen zählten, erforderten
nach Auffassung des Gerichts kein ärztliches Fachwissen. Der Funktionsbereich der in der
Krankenpflege oder als Hilfskräfte in der Gesundheitspflege tätigen Personen lasse sich von
der den Ärzt*innen vorbehaltenen Tätigkeit klar abgrenzen. Kennzeichnend für eine
Heilhilfstätigkeit sei ferner, dass zwischen den nichtärztlichen Hilfskräften und den Ärzt*innen
ein Unterordnungsverhältnis bestehe. Je nach Art, Schwierigkeitsgrad und Gefährlichkeit der
besonderen (Hilfs-) Funktion unterlägen die Hilfskräfte in der Gesundheitspflege einer mehr
oder weniger intensiven Anleitung und Beaufsichtigung durch Ärzt*innen.
Demgegenüber könne die chiropraktische Behandlung nicht in einzelne Funktionen aufgeteilt
werden, die teils von Ärzt*innen, teils von Chiropraktiker*innen ausgeübt werden könnten.
Die diagnostische Tätigkeit und die praktische Durchführung der chiropraktischen Handgriffe
ließen sich nicht voneinander trennen. Der Chiropraktiker müsse in der Lage sein, den
ärztlichen Befund nachzuprüfen und die chiropraktische Behandlung erforderlichenfalls im
126
127
VGH Baden-Württemberg, Urt. v. 24.07.19 - 9 S 1460/18, GesR 2019, S. 674 unter Bezugnahme auf
Pschyrembel-online Klinisches Wörterbuch
BVerwG, Urteil v. 25.06.70 - I C 53.66, BVerwGE 35, S. 308 = NJW 1970, 1987.
Christof Stock
Rechtsgutachten zum Heilpraktikerrecht
- 50 -1. Teil: B Zur Rechtsgeschichte des Heilpraktikerwesens
Laufe der Anwendung zu ändern. Für eine solche eigenverantwortliche und weisungsfreie
Tätigkeit sei eine Erlaubnis nach dem HeilprG erforderlich.
Daraufhin meinte der Kläger, nachdem er die Chiropraktik bereits seit ca. 10 Jahren ausgeübt
habe, ohne dass jemand zu Schaden gekommen sei, wäre das Verbot der Berufsausübung ein
untaugliches Mittel, wenn gleichzeitig Heilpraktiker*innen und Ärzt*innen ohne jegliche
Ausbildung und Erfahrung die Chiropraktik an Patient*innen anwenden dürften. Die
Sinnwidrigkeit einer solchen Argumentation, so das Bundesverwaltungsgericht, liege auf der
Hand. Gerade diejenigen heilkundlichen Verrichtungen, für die Spezialkenntnisse erforderlich
wären, wie sie im Allgemeinen selbst praktische Ärzt*innen und Heilpraktiker*innen nicht
besäßen, unterlägen dann nicht mehr der Erlaubnispflicht nach dem HeilprG. Nach
allgemeiner Erfahrung betätigten sich diese Heilberufe in Wahrung der ihnen obliegenden
Sorgfaltspflichten nicht auf einem fachfremden Gebiet, für das sie nicht die erforderliche
Qualifikation besäßen.
Die Richter bestätigten also im Jahr 1970 das Verbot einer Tätigkeit ohne Erlaubnis – nicht
ohne den Hinweis, wenn er zukünftig eine Heilkundeerlaubnis beantrage, dürfe diese zwar
nicht auf sein Gebiet der Chiropraktik beschränkt erteilt werden, ein Nachweis von
Kenntnissen und Fähigkeiten auf Gebieten, die er gar nicht ausüben wolle, sei von ihm unter
Beachtung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes aber nicht zu fordern. Hier kündigte sich die
Psychotherapie-Entscheidung des Senats des Jahres 1983 an. 128
4.2.5.2 Zur sektoralen Heilkundeerlaubnis für dieses Gebiet
Müsste die Überprüfung ihrer Kenntnisse und Fähigkeiten für Personen, die ausschließlich auf
dem Gebiet der Chiropraktik tätig werden wollen, zukünftig begrenzt werden, dann wäre es
erneut ein kleiner logischer Schritt 129 , nunmehr die Erteilung einer sektoralen
Heilkundeerlaubnis für die Chiropraktik vorzusehen. Demgegenüber hat der baden-
128
129
1. Teil: B.4.2.1.1 Die Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts vom 10.02.1983, S. 35
vgl. 1. Teil: B.4.2.1.3 Die Einführung der sektoralen Heilkundeerlaubnis für die Psychotherapie, S. 40
Christof Stock
Rechtsgutachten zum Heilpraktikerrecht
- 51 -Aktuelle Entwicklungen
württembergische Verwaltungsgerichtshof 130 die Beschränkung der Heilpraktikererlaubnis
auf das Gebiet der Chiropraktik mit einer sorgfältig begründeten Entscheidung abgelehnt.
Sicherlich wird das Bundesverwaltungsgericht 131 , dass sich mit den damit verbundenen
Rechtsfragen in der Revisionsinstanz zu befassen hat, ebenso zu der Auffassung gelangen, dass
es sich bei der Chiropraktik um eine erlaubnispflichtige Ausübung von Heilkunde handelt.
Ferner wird es seine bisherige Rechtsprechung bestätigen, dass es die Erlaubnis nach dem
HeilprG für grundsätzlich teilbar hält. Die im Vergleich zur Osteopathie-Entscheidung zu
vertiefende Frage wird sein, ob zukünftig sektorale Heilkundeerlaubnisse nur zur Behebung
einer „systematischen Unstimmigkeit“ zwischen den Gesundheitsfachberufen einerseits und
den
Heilpraktiker*innen
andererseits
erteilt
werden
können.
Der
Beruf
der
Chiropraktiker*innen (mit Ausbildung, aber ohne Studium) oder der Chiropraktor*innen (nach
einem einschlägigen Bachelor- oder Masterstudium der Chiropraktik) 132 ist in Deutschland
kein Gesundheitsfachberuf, denn er ist gesetzlich nicht normiert.
In der Osteopathie-Entscheidung hatte das Bundesverwaltungsgericht offengelassen, ob die
für die Erteilung einer sektoralen Heilpraktikererlaubnis erforderliche Ausdifferenziertheit
und Abgrenzbarkeit des betreffenden Gebiets der Heilkundeausübung auch ohne ein
gesetzlich fixiertes Berufsbild gegeben sein könne. Fünfzig Jahre nach der ersten Entscheidung
des Senats zur Chiropraktik hat sich diese international und auch national weiterentwickelt,
wie sich der Entscheidung des baden-württembergischen Verwaltungsgerichtshofes
entnehmen lässt.
130
131
132
VGH Baden-Württemberg, Urt. v. 24.07.19 - 9 S 1460/18, GesR 2019, S. 674.
3 C 17/19 Zur Zeit der Veröffentlichung dieses Gutachtens gab es noch keinen Hinweis auf eine getroffene
Entscheidung
Bayram/Wichert, Anspruch des Chiropraktors auf eingeschränkte Heilpraktikererlaubnis unter Verzicht auf
Kenntnisprüfung, GewArch 2009, S. 149.
Christof Stock
Rechtsgutachten zum Heilpraktikerrecht
- 52 -2. Teil: A Zu den Änderungen der Jahre 2017/2018
2. Teil:
Anforderungen
an
Neuregelungen
des
vorkonstitutionellen
Heilpraktikerrechts
A.
Zu den Änderungen der Jahre 2017/2018
1. Wortlaut der Änderungen und Anlässe zur Überprüfung
1.1 Gesetz und Durchführungsverordnung
Die
ursprünglichen
Bestimmungen
des
HeilprG
und
der
dazu
ergangenen
Durchführungsverordnungen sind, abgesehen von einzelnen Bestimmungen, die im Laufe der
Jahre für verfassungswidrig erklärt worden sind, bislang unverändert geblieben. 133 Mit dem
dritten Pflegestärkungsgesetz hat der Gesetzgeber erstmals eine eigene Regelung zu den
Voraussetzungen des Erwerbs einer Heilpraktikererlaubnis getroffen (Änderungen in der
Neufassung sind hervorgehoben): 134
Art. 17e PSG III ergänzt den Wortlaut von § 2 Abs. 1 HeilprG:
Wer die Heilkunde, ohne als Arzt bestellt zu sein, bisher berufsmäßig nicht
ausgeübt hat, kann eine Erlaubnis nach § 1 in Zukunft nach Maßgabe der
gemäß § 7 erlassenen Rechts- und Verwaltungsvorschriften erhalten, die
insbesondere Vorgaben hinsichtlich Kenntnissen und Fähigkeiten als
Bestandteil der Entscheidung über die Erteilung der Erlaubnis enthalten
sollen.
Art. 17f PSG III ändert § 2 Abs. 1 HeilprGDV_1:
Nr. 1: Änderung von § 2 Abs. 1 S. 1 HeilprGDV_1
Die Erlaubnis wird nicht erteilt, wenn ... (Buchstaben a) bis h) blieben unverändert)
133
134
Die Änderung von § 2 Abs. 1 g) (BGBl I Nr. 82, S. 4456, 4458 wird hier als redaktionell aufgefasst. Mit dem
Grundgesetz unvereinbar sind Regelungen der Staatsangehörigkeit, § 2 Abs. 1b HeilprGDV_1: BVerfG,
Beschl. v. 10.05.88 - - 1 BvR 482/84; 1 BvR 1166/85 -, BVerfGE 78, 179 ff. = NJW 1988, 2290 ff.; Nebenberuf,
§ 2 Abs. 1h HeilprGDV_1: BVerwG, Urt. v. v. 02.03.67 - I C 52.64, BVerwGE 26, S. 254 = NJW 1967, 611.
Art. 17e PSG III: Drittes Gesetz zur Stärkung der pflegerischen Versorgung und zur Änderung weiterer
Vorschriften vom 23.12.2016, BGBl (28.12.2016), I Nr. 65, S. 3191 ff.
Christof Stock
Rechtsgutachten zum Heilpraktikerrecht
- 53 -Inkrafttreten
i)
sich aus einer Überprüfung der Kenntnisse und Fähigkeiten des
Antragstellers durch das Gesundheitsamt, die auf der Grundlage von
Leitlinien zur Überprüfung von Heilpraktikeranwärtern durchgeführt
wurde, ergibt, dass die Ausübung der Heilkunde durch den
Betreffenden eine Gefahr für die Gesundheit der Bevölkerung (bis
dahin: Volksgesundheit) oder für die ihn aufsuchenden Patientinnen
und Patienten bedeuten würde.
Nr. 2: Ergänzung durch § 2 Abs. 1 S. 2 und 3 HeilprGDV_1
Das Bundesministerium für Gesundheit macht Leitlinien zur Überprüfung
von Heilpraktikeranwärtern bis spätestens zum 31.12.2017 im
Bundesanzeiger bekannt. Bei der Erarbeitung der Leitlinien sind die Länder
zu beteiligen.
1.2 Inkrafttreten
Gemäß Art. 18 Abs. 1 PSG III trat das Gesetz mit Wirkung zum 01.01.2017 in Kraft. Dazu zählten
Art. 17e und Art. 17f Nr. 2 PSG III.
Gemäß Art. 18 Abs. 4 PSG III trat Art. 17f Nr. 1 PSG III drei Monate nach der Bekanntmachung
der Leitlinien zur Überprüfung von Heilpraktikeranwärter*innen in Kraft. 135 Die Leitlinien
wurden am 22.12.2017 bekannt gemacht. § 2 Abs. 1 S. 1 i) HeilprGDV_1 trat am 22.03.2018 in
Kraft. 136
1.3 Anlässe zur Überprüfung
Eine Veranlassung zur Überprüfung dieser Bestimmungen gibt es aus drei Gründen:
1.3.1. Änderung einer Rechtsverordnung durch den Gesetzgeber
Formal betrachtet, verabschiedet die Legislative Gesetze. Der Erlass von Rechtsverordnungen
ist hingegen Sache der Exekutive. Hier wurde jedoch mit Art. 17f PSG III eine ministerielle
Verordnung durch den Gesetzgeber geändert und ergänzt.
Damit ist die Frage aufgeworfen, ob die Rechtsverordnung nunmehr in den Rang eines
Gesetzes gehoben wurde. Sollte dies nicht der Fall sein, wäre zu entscheiden, ob der
135
136
Art. 18 Abs. 1 und Abs. 4 PSG III.
BGBl. I Nr. 3 S. 126 vom 19.01.2018
Christof Stock
Rechtsgutachten zum Heilpraktikerrecht
- 54 -2. Teil: A.1 Wortlaut der Änderungen und Anlässe zur Überprüfung
Gesetzgeber die Rechtsverordnung unverändert als solche bestehen lassen durfte, so dass sie
– wie sonst auch – von der Exekutive ergänzt, geändert oder ganz aufgehoben werden könnte.
1.3.2. Maßstäbe bei Änderungen vorkonstitutionellen Rechts
Die bisherigen Bestimmungen des HeilprG stammen im Wesentlichen aus der Fassung des
Reichsgesetzes vom 17.02.1939 und sind daher älter als das Grundgesetz. Das gilt auch für die
beiden Durchführungsverordnungen. 137 Für dieses vorkonstitutionelle Recht ist danach zu
fragen, wie es in das Recht der Bundesrepublik überführt wurde. Möglicherweise gelten für
Änderungen noch heute andere Maßstäbe als für Gesetze und Rechtsverordnungen, die nach
Inkrafttreten des Grundgesetzes entstanden sind.
Diese Frage stellt sich insbesondere, weil der Wortlaut von § 7 HeilprG bei der Neuregelung
unverändert geblieben ist. Nach dieser Bestimmung erlässt der zuständige Minister die zur
Durchführung des Gesetzes erforderlichen Rechts- und Verwaltungsvorschriften. Insoweit
könnte mit der Neufassung des § 2 Abs. 1 HeilprG eine inhaltliche Bestimmung getroffen
worden sein, als die nach § 7 erlassenen Rechts- und Verwaltungsvorschriften nunmehr
„Vorgaben hinsichtlich Kenntnissen und Fähigkeiten“ enthalten sollen. Wie erwähnt, wurde
die maßgebliche Rechts- und Verwaltungsvorschrift gleichermaßen geändert.
Die Rechtmäßigkeitsprüfung dieser Bestimmungen könnte, weil vorkonstitutionelles Recht
geändert
wurde,
einem
anderen
Maßstab
unterliegen
als
demjenigen
für
nachkonstitutionelles Recht.
1.3.3. Inhaltlich ausreichende Vorgaben
Für nachkonstitutionelles Recht verlangt Art. 80 Abs. 1 S. 2 GG, dass der Gesetzgeber Inhalt,
Zweck und Ausmaß einer Ermächtigung festlegt, wenn er die Exekutive zum Erlaß von
Rechtsverordnungen befugt. Womöglich hat es der Gesetzgeber unterlassen, in dem neuen
Gesetz Bestimmungen über Inhalt, Zweck und Ausmaß derjenigen Regelungen aufzunehmen,
137
Die zweite ergänzte die erste HeilprG-Durchführungsverordnung mit der hier maßgeblichen Bestimmung
des § 2 Abs. 1 i) HeilprGDV_1. Sie hat insoweit keine weitere eigenständige Bedeutung. Zweite
Durchführungsverordnung zum Heilpraktikergesetz vom 3. Juli 1941 (RGBl. I S. 368) -, RGBl. I (03.07.1941),
S. 368 https://commons.wikimedia.org/wiki/File:Deutsches_Reichsgesetzblatt_41T1_074_0368.jpg
Christof Stock
Rechtsgutachten zum Heilpraktikerrecht
- 55 -Maßstab des Art. 123 Abs. 1 GG
die das Bundesministerium für Gesundheit zukünftig für die Überprüfung von
Heilpraktikeranwärter*innen treffen sollte.
Zugleich könnte der Gesetzgeber es unter Verstoß gegen den Gewaltenteilungsgrundsatz
versäumt haben, das Wesentliche selbst zu regeln. Zukünftig sollten die Rechts- und
Verwaltungsvorschriften „Vorgaben hinsichtlich Kenntnissen und Fähigkeiten“ enthalten, die
Bestandteil der Entscheidung über die Erteilung der Heilpraktikererlaubnis werden sollten.
Das Gesetz enthält keine weiteren Ausführungen.
Auf der Exekutivebene sah der Gesetzgeber eine Zweistufigkeit vor: Nicht die Verordnung zum
Heilpraktikergesetz selbst sollte definieren, welche Kenntnisse und Fähigkeiten überprüft
werden sollten, sondern Leitlinien, die in dem Jahr nach Inkrafttreten von Gesetz und
Rechtsverordnung gemeinsam mit den Ländern erarbeitet werden mussten. Mit dieser
Delegation von der Gesetzes – auf die Verordnungs- und von der Verordnungs- auf die
Leitlinienebene stellt sich die Frage, ob der Gesetzgeber überhaupt den Kern der Materie
selbst bestimmt hat.
2. Überprüfung am Maßstab der Übergangsbestimmungen des Grundgesetzes
Das Grundgesetz enthält in Art. 123 ff. GG Übergangsbestimmungen für die Fortgeltung
vorkonstitutionellen Rechts.
2.1 Maßstab des Art. 123 Abs. 1 GG
Vorkonstitutionelles Recht gilt gem. Art. 123 Abs. 1 GG nur insoweit fort, als es dem GG nicht
widerspricht. Hier stellte sich lange Zeit die Frage, welches Gericht über die Frage entscheiden
darf, ob ein Widerspruch zur Verfassung vorliegt oder nicht.
Bei nachkonstitutionellen Gesetzen besteht gem. Art. 100 GG eine Pflicht zur Vorlage an das
zuständige Bundes- oder Landesverfassungsgericht, damit dieses die Übereinstimmung mit
dem Grundgesetz bzw. den Landesverfassungen überprüft. Anderenfalls könnte ein Gericht
Christof Stock
Rechtsgutachten zum Heilpraktikerrecht
- 56 -2. Teil: A.2 Überprüfung am Maßstab der Übergangsbestimmungen des Grundgesetzes
allzu schnell die Autorität des jeweiligen Parlaments untergraben. Nur ein Verfassungsgericht
darf ein Gesetz für nichtig erklären. 138
Im Falle vorkonstitutionellen Rechts steht den Gerichten selbst die Befugnis zu, Normen als
verfassungswidrig nicht anzuwenden, denn der Gesetzgeber, der vorkonstitutionelle
Regelungen getroffen hat, existiert nicht mehr (Negative Verwerfungskompetenz). 139 Wenn
allerdings der heutige Gesetzgeber die vorkonstitutionellen Normen in seinen eigenen Willen
aufgenommen hat, könnten die Fachgerichte mit der Verwerfung einer solchen Norm in
Befugnisse
der
Bundes-
oder
Landesgesetzgeber
eingreifen.
Deshalb
hat
das
Bundesverfassungsgericht die negative Verwerfungskompetenz den Gerichten nicht
zugebilligt, wenn von einer Aufnahme in den gesetzgeberischen Willen auszugehen ist. 140
Bezogen auf das HeilprG hatte das Bundesverwaltungsgericht am 24.01.1957 geäußert, der
Gesetzgeber habe die Möglichkeit, über das Nebeneinander von zwei Heilberufen anders zu
entscheiden. 141 In der Entscheidung des Bundesverfassungsgericht vom 10.05.1988 äußerte
das Gericht, der Erlaubniszwang des HeilprG erfülle einen vom Willen des Gesetzgebers
gedeckten Sinn. 142 Beide Entscheidungen sprechen also für die Annahme, der Gesetzgeber
habe das HeilprG in seinen Willen aufgenommen.
Inzwischen hat er mit § 2 Abs. 1 HeilprG eine der wenigen Bestimmungen des HeilprG ergänzt,
ohne die übrigen in Frage zu stellen. Diese Bestimmung betrifft einen wesentlichen
Regelungsgegenstand, denn neben dem Heilkundebegriff und der Sanktion der Ausübung der
Heilkunde ohne Erlaubnis ist von dem ursprünglichen Gesetz nur der Zugang zum Beruf
übriggeblieben. Für ihn wurden neue Regelungen geschaffen. Wenn aber der Gesetzgeber
138
139
140
141
142
Morgenthaler, in: Epping/Hillgruber, Art. 100 GG Rdnr. 23.
BVerfG, Urteil v. 24.02.53 - 1 BvL 21/51 -; BVerfG, Kammerbeschluss v. 13.08.98 - 1 BvL 25/96, NJW 1998,
S. 3557; BVerfG, Beschluss v. 04.06.85 - 1 BvL 14/84 -, BVerfGE 70, S. 126; BVerwG, Urt. v. v. 02.03.67 - I C
52.64, BVerwGE 26, S. 254 = NJW 1967, 611.
BVerfG, Beschluss v. 04.06.85 - 1 BvL 14/84 -, BVerfGE 70, S. 126; BVerfG, Kammerbeschluss v. 13.08.98 - 1
BvL 25/96, NJW 1998, S. 3557.
BVerwG, Urt. v. 24.01.57 - I C 194.54, BVerwGE 4, S. 250 1. Teil: B.3.2 Die Entscheidung des
Bundesverwaltungsgerichts vom 24.01.1957, S. 27
BVerfG, Beschl. v. 10.05.88 - - 1 BvR 482/84; 1 BvR 1166/85 -, BVerfGE 78, 179 ff. = NJW 1988, 2290 ff.1.
Teil: B.4.2.1.2 Erster Teil der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts vom 10.05.1988, S. 36
Christof Stock
Rechtsgutachten zum Heilpraktikerrecht
- 57 -Maßstab des Art. 129 Abs. 3 GG
diesen wesentlichen Teil der Materie angeht und sie im Übrigen bestehen lässt, ist von der
Aufnahme in seinen Willen auszugehen. 143 Schließlich sind die langjährigen Forderungen, die
Materie grundlegend anders zu regeln, offensichtlich über 70 Jahre lang nicht aufgegriffen
worden. 144 Damit gilt das Heilpraktikerrecht als aktuelles und nicht bloß geduldetes Recht
fort. 145 Die Kompetenz, es zu verwerfen, steht dem Bundesverfassungsgericht zu.
Die Fortgeltung vorkonstitutionellen Rechts betrifft nicht nur Gesetze, sondern nach Art. 123
Abs. 1 GG auch die untergesetzlichen Rechtsnormen. 146 Das sind insbesondere
Rechtsverordnungen. Die Ausführungen gelten für die HeilprGDV_1 entsprechend.
2.2 Maßstab des Art. 129 Abs. 3 GG
Art. 129 Abs. 1 GG verlagert die Zuständigkeiten zum Erlass von Rechtsverordnungen oder
allgemeinen Verwaltungsvorschriften auf die nach neuem Recht zuständigen Bundes- oder
Landesbehörden. So ist nicht mehr der Reichsminister des Inneren, sondern das
Bundesministerium für Gesundheit zuständig.
Art. 129 Abs. 3 GG enthält eine inhaltliche Einschränkung von Verordnungsermächtigungen.
Das sind Normen, mit denen Exekutivorganen die Befugnis zum Erlass von verbindlichem
Recht erteilt wird. Soweit Rechtsvorschriften zu ihrer Änderung oder Ergänzung oder zum
Erlass von Rechtsvorschriften anstelle von Gesetzen ermächtigen, sind diese Ermächtigungen
aufgrund von Art. 129 Abs. 3 GG erloschen.
Hier geht es weder um das Gesetz noch um die Rechtsvorschriften selbst, sondern um die
Abgrenzung der Kompetenzen zwischen Gesetzgebung und Verwaltung.
Bezogen auf das Heilpraktikerwesen darf, wenn die Einschränkung nicht gilt, gem. § 7 HeilprG
der Bundesminister für Gesundheit die zur Durchführung und Ergänzung des Gesetzes
143
144
145
146
Kenntner, Vergabe von sektoralen Heilpraktikererlaubnissen nach Verwaltungsermessen, NVwZ 2020, S.
438
1. Teil: B.4.1 Diskussionen um die umfassende Heilpraktikererlaubnis, S. 30
a.A. Sodan/Hadank, Rechtliche Grenzen der Umgestaltung des Heilpraktikerwesens S. 22
BVerfG, Beschl. v. 10.05.88 - - 1 BvR 482/84; 1 BvR 1166/85 -, BVerfGE 78, 179 ff. = NJW 1988, 2290 ff.;
Remmert, in: Maunz/Dürig/Herzog, Art. 80 GG Rdnrn. 45 bis 48; Uhle, in: Epping/Hillgruber, Art. 129 GG
Rdnr.1.
Christof Stock
Rechtsgutachten zum Heilpraktikerrecht
- 58 -2. Teil: A.2 Überprüfung am Maßstab der Übergangsbestimmungen des Grundgesetzes
erforderlichen
Rechts-
und
Verwaltungsvorschriften
erlassen.
Diese
Verordnungsermächtigung könnte gem. Art. 129 Abs. 3 GG erloschen sein, wenn sie zu ihrer
Änderung oder Ergänzung oder zum Erlass von Rechtsvorschriften anstelle von Gesetzen
ermächtigt.
Bevor dies näher überprüft wird, muss danach gefragt werden, ob für diese
Verordnungsermächtigung der Maßstab des Art. 129 Abs. 3 GG überhaupt gilt. Einerseits ist §
7 HeilprG bei den Änderungen der Jahre 2017/18 in seinem Wortlaut unverändert geblieben.
Andererseits hat aber die Verordnungsermächtigung womöglich aber auch einen Zusatz durch
§ 2 HeilprG n.F. erfahren. Die noch zu erlassenden Rechts- und Verwaltungsvorschriften sollen
Vorgaben hinsichtlich der für die Erteilung der Erlaubnis erforderlichen Kenntnisse und
Fähigkeiten enthalten. Damit könnte neuerdings der strengere Maßstab des Artikel 80 Abs. 1
Satz 2 GG gelten, auch für § 7 HeilprG. Bei nachkonstitutionellen Verordnungsermächtigungen
muss das Gesetz Inhalt, Zweck und Ausmaß der Ermächtigung bestimmen.
2.2.1. Zur Bedeutung von Art. 129 Abs. 3 GG
Das
Grundgesetz
definiert
ein
Regel-/Ausnahmeverhältnis:
Vorkonstitutionelle
Ermächtigungsgrundlagen, die grundsätzlich gem. Art. 123 Abs. 1 GG fortgelten, sollen dann
erloschen sein, wenn sie zur Änderung oder Ergänzung von Rechtsvorschriften (Alt. 1) oder
zur Normsetzung anstelle von Gesetzen (Alt. 2) ermächtigen.
Zur ersten Alternative gehören jene Bestimmungen, die – unabhängig von dem ihnen
zukommenden Rang in der Normenhierarchie – der Exekutive die Befugnis zur freien
Änderung oder Ergänzung der ermächtigenden Norm verleihen. Die Exekutive wird in solchen
Fällen dazu ermächtigt, die Rechtsordnung selbständig, also ohne Rückbindung an die im
Gesetz enthaltene Richtungsvorgabe, weiter zu entwickeln. 147 Abzugrenzen sind solche
Ermächtigungen von Vorschriften, die lediglich eine Konkretisierung gestatten. 148
Entscheidend für diese Abgrenzung ist, inwiefern die ermächtigten Stellen Regelungen treffen
147
148
Klein, in: Maunz/Dürig/Herzog, Art. 129 GG Rdrn. 21-23.
Uhle, in: Epping/Hillgruber, Art. 129 GG Rdnr. 9-12.
Christof Stock
Rechtsgutachten zum Heilpraktikerrecht
- 59 -Maßstab des Art. 129 Abs. 3 GG
könnten, die nicht mehr vom Willen des Gesetzgebers getragen werden. 149 Das wird
besonders deutlich in der zweiten Alternative, weil hier die Exekutive an die Stelle der
Legislative tritt. 150 Derartige Rechtsvorschriften sind allemal erloschen.
An dieser Stelle ist die Bedeutung der Ausnahmevorschrift für den Gewaltenteilungsgrundsatz
hervorzuheben:
„Bei Art. 129 Abs. 3 GG handelt es sich um eine grundlegende, der
Verwirklichung des Rechtsstaats dienende Bestimmung. Sie bezweckt den
Schutz der Gewaltenteilung, die einen der wesentlichen Grundsätze der
freiheitlichen Demokratie darstellt. Art. 129 Abs. 3 GG soll sowohl die
gesetzgebende Gewalt gegen unzulässige Übergriffe der Exekutive auf
Grund der früheren Rechtsordnung und Rechtsauffassung als auch die
Exekutive gegen die Übernahme von Funktionen und damit von
Verantwortungen schützen, die der Volksvertretung zukommen. Er ist somit
Ausdruck der vom Verfassungsgesetzgeber gewollten eindeutigen
Distanzierung von den Ermächtigungsgepflogenheiten vergangener
Zeiten.“ 151
2.2.2. Die Differenzierung von Ermächtigungen nach § 7 HeilprG
2.2.2.1 Zweiter Teil der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts vom 10.05.1988
In der schon erörterten Entscheidung des Bundesverfassungsgericht vom 10.05.1988 152 ging
es auch um die Gültigkeit von § 7 HeilprG und die Bestimmung des § 2 Abs. 1 S.1 b)
HeilprGDV_1,
wonach
eine
Heilpraktikererlaubnis
an
Personen
ohne
deutsche
Staatsangehörigkeit nicht erteilt werden konnte.
Das Bundesverfassungsgericht 153 unterschied den Wortlaut des § 7 HeilprG in eine
Durchführungs- und eine Ergänzungsermächtigung. Von einer Durchführungsermächtigung
spricht das Gericht, wenn die Verordnungsermächtigung (ausschließlich) der Durchführung
149
150
151
152
153
Uhle, in: Epping/Hillgruber, Art. 129 GG Rdnr. 9-12.
Klein, in: Maunz/Dürig/Herzog, Art. 129 GG Rdrn. 21-23.
BVerfG, Beschl. v. 10.06.53 - 1 BvF 1/53, BVerfGE 2, 307 ff.
1. Teil: B.4.2.1.2 Erster Teil der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts vom 10.05.1988, S. 36
BVerfG, Beschl. v. 10.05.88 - - 1 BvR 482/84; 1 BvR 1166/85 -, BVerfGE 78, 179 ff. = NJW 1988, 2290 ff.
Christof Stock
Rechtsgutachten zum Heilpraktikerrecht
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MiLena

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Re: Das Linksgutachten ist da
« Reply #4 on: May 22, 2021, 05:35:31 PM »

- 60 -2. Teil: A.2 Überprüfung am Maßstab der Übergangsbestimmungen des Grundgesetzes
materiellen Rechts diene, von Ergänzungsermächtigung, wenn darüber hinaus dem
Verordnungsgeber inhaltliche Änderungen erlaubt würden.
Das Bundesverfassungsgericht äußerte, gegen die Durchführungsermächtigung bestünden an
sich keine Bedenken. Inhalt, Zweck und Ausmaß der auf § 7 HeilprG gestützten Verordnungen
ließen sich zwar aus der blankettartigen Formulierung der Ermächtigungsnorm nicht
entnehmen. Art. 80 Abs. 1 Satz 2 GG, der dies verlange, sei jedoch auf vorkonstitutionelle
Ermächtigungen nicht anwendbar. Deren Bestand richte sich ausschließlich nach Art. 129 GG.
Die strengeren Anforderungen des Art. 80 Abs. 1 S. 2 GG fänden nur dann Anwendung, wenn
das materielle Recht, zu dessen Durchführung die Verordnung diene, nach Inkrafttreten des
Grundgesetzes wesentlich geändert worden sei. Zum Zeitpunkt der Entscheidung des Gerichts
war das nicht der Fall.
Dennoch konnte § 7 HeilprG das Verbot der Erlaubniserteilung an Ausländer*innen nicht
tragen. Das Bundesverfassungsgericht erklärte dies so: Selbst, wenn man den Begriff
"Durchführung" weit auslege: Zweck des Gesetzes sei es nach wie vor, die Patient*innen vor
fachlich und charakterlich ungeeigneten Therapeut*innen zu schützen. Damit habe das
absolute Verbot der Erlaubniserteilung an Ausländer*innen aber nichts gemein.
Auch auf die in § 7 HeilprG seinerzeit enthaltene Ergänzungsermächtigung lasse sich das
Verbot nicht zurückführen. Das ergebe sich allerdings nicht ohne weiteres daraus, dass dieser
Teil der Vorschrift nach Art. 129 Abs. 3 GG inzwischen erloschen sei; denn das nachträgliche
Fortfallen der Ermächtigungsgrundlage sei für den Bestand ordnungsgemäß erlassener
Rechtsverordnungen ohne Einfluss.
Dennoch könne die außer Kraft getretene Ergänzungsermächtigung hier nicht mehr als
Grundlage für die in Rede stehende Verordnungsbestimmung herangezogen werden. Dabei
brauche nicht entschieden zu werden, ob solche Ermächtigungen nahezu 40 Jahre nach ihrem
Erlöschen als hinreichende Legitimation für derart weitgehende Grundrechtseingriffe wie das
ausnahmslose Verbot einer Berufszulassung angesehen werden könnten. Zweifelhaft sei das
insbesondere deswegen, weil der in den Übergangsbestimmungen des Grundgesetzes
enthaltene Verzicht auf heutigen Anforderungen entsprechende Eingriffsgrundlagen auch von
Christof Stock
Rechtsgutachten zum Heilpraktikerrecht
- 61 -Maßstab des Art. 129 Abs. 3 GG
der Erwägung getragen worden sei, regellose Zustände zu vermeiden; seither habe der
Gesetzgeber genügend Zeit gehabt, rechtsstaatlichen Erfordernissen Rechnung zu tragen.
Hier reiche die erloschene Ergänzungsermächtigung jedenfalls deswegen nicht mehr aus, das
Verbot des § 2 Abs. 1 Buchst. b) HeilprGDV_1 zu rechtfertigen, weil sich der Sinn des HeilprG
inzwischen in sein Gegenteil verkehrt habe. Ließe sich die Versagung der Erlaubnis für
Ausländer*innen gegebenenfalls noch als Fortführung der Absicht ansehen, den Berufsstand
der Heilpraktiker*innen zu schließen, habe sie zu der jetzigen, geänderten Funktion des
Gesetzes keinerlei inhaltlichen Bezug mehr. Der Bedeutungswandel des Gesetzes, dem in
Rechtsprechung und Verwaltungspraxis seit mehr als 30 Jahren Rechnung getragen werde,
lasse einen Rückgriff auf die erloschene Ergänzungsermächtigung allenfalls für solche
Verordnungsbestimmungen zu, die auch nach dem heutigen Verständnis des Gesetzes eine
sinnvolle Einheit mit ihm bildeten. Eingriffe, die dazu in Widerspruch stünden, wie das
ausnahmslose Berufsverbot für Ausländer*innen, entbehrten daher der erforderlichen
gesetzlichen Grundlage.
Im Ergebnis blieb damit § 7 HeilprG als zulässige Verordnungsermächtigung erhalten. Lediglich
die Bestimmung der Durchführungsverordnung, wonach Ausländer*innen der Erwerb der
Heilpraktikererlaubnis verboten war, wurde kassiert.
2.2.2.2 Reflexion dieser Entscheidung
Die von dem Bundesverfassungsgericht vorgenommene Unterscheidung zwischen einer
Durchführungs- und einer Ergänzungsermächtigung versteht sich nicht von selbst. Zwar
könnte sie das Regel-/Ausnahmeverhältnis widerspiegeln, wonach vorkonstitutionelle
Ermächtigungsgrundlagen grundsätzlich erhalten bleiben und nur dann und so weit erlöschen,
wie sie den Gewaltenteilungsgrundsatz missachten. Ginge es lediglich um die Durchführung /
Umsetzung / Konkretisierung von Gesetzen bliebe der Gesetzgeber dazu befugt, die
Verwaltung damit zu beauftragen. Ginge es um eine Ergänzung, dann sollen entsprechende
Rechtsvorschriften schon nach dem Wortlaut des Art. 129 Abs. 3 GG erloschen sein.
Gegen eine solche Differenzierung spricht jedoch, dass im nationalsozialistischen Staat der
Jahre 1933 bis 1945 in weitem Umfang Rechtsetzungsbefugnisse auf die Exekutive übertragen
Christof Stock
Rechtsgutachten zum Heilpraktikerrecht
- 62 -2. Teil: A.2 Überprüfung am Maßstab der Übergangsbestimmungen des Grundgesetzes
wurden. Beide Begriffe „Durchführung“ und „Ergänzung“ waren nach damaliger Auffassung
weit auszulegen. 154 Die Nationalsozialisten wollten das Heilpraktikerwesen abschaffen. Für sie
war irrelevant, ob die dabei zum Einsatz kommenden Mittel das Gesetz durchführten oder
ergänzten. Für sie war die Trennung von Legislative und Exekutive ohnehin abgeschafft. 155
Auch die Bezugnahme auf den Gesetzeszweck ist zu hinterfragen. Es dürfte der rassistischen
Ideologie und auch den Feindbildern der Nationalsozialisten entsprochen haben, Personen
ohne deutsche Staatsangehörigkeit von vornherein von der Erlaubniserteilung auszunehmen;
Wegen dieses Zwecks konnte das Verbot keinen Bestand mehr haben. Das ist inzwischen
selbstverständlich und hat, obwohl darauf nicht ausdrücklich hingewiesen wurde, auch die
Entscheidung aus dem Jahr 1988 getragen.
Mit dem weiteren ursprünglichen Zweck, das Heilpraktikerwesen eben doch nicht ganz
abzuschaffen, sondern einem ausgewählten Personenkreis die Ausübung der nichtärztlichen
Heilkunde zu erlauben, solange er die „Volksgesundheit“ nicht schädige, lässt sich ebenso
wenig argumentieren: Der vorkonstitutionelle Gesetzgeber hatte diesen Personenkreis in
verfassungswidriger
Weise
festgelegt.
Deshalb
lässt
sich
die
Wirksamkeit
der
Verordnungsermächtigung nur bestätigen, wenn man den „Sinn des Heilpraktikerrechts“ –
freilich aus verfassungsrechtlichen Gründen - „in sein Gegenteil verkehrt“. 156 Erst mit diesem
Verständnis musste – jedenfalls vorerst, das Bundesverfassungsgericht äußert hier schon für
die Zukunft gehörige Zweifel – die Ermächtigung des Ministers zur Durchführung des Gesetzes
bestehen bleiben.
Das Bundesverfassungsgericht hat am Ende nicht über die Ermächtigungsnorm des § 7
HeilprG, sondern über die Durchführungsbestimmung § 2 Abs. 1 b) HeilprGDV_1 entschieden.
Maßstab hierfür ist nicht Art. 129 Abs. 3 GG, sondern Art. 123 Abs. 1 GG. Diese Bestimmung
umfasst auch Rechtsverordnungen, selbst wenn die dazu ergangenen Ermächtigungen
154
155
156
BVerfG, Beschl. v. 12.02.69 - 1 BvR 687/62, BVerfGE 25, S. 216 Entgegen dieser Entscheidung dürfen die
Maßstäbe nicht auf heutiges Recht übertragen werden; anderenfalls wäre der Sinn des Art. 129 Abs. 3 GG
unterlaufen.
Remmert, in: Maunz/Dürig/Herzog, Art. 80 GG Rdnr. 23.
BVerfG, Beschl. v. 10.05.88 - - 1 BvR 482/84; 1 BvR 1166/85 -, BVerfGE 78, 179 ff. = NJW 1988, 2290 ff.
Christof Stock
Rechtsgutachten zum Heilpraktikerrecht
- 63 -Maßstab des Art. 129 Abs. 3 GG
erloschen sind, darauf weist die Entscheidung zutreffend hin. Sie gelten nur fort, soweit dies
dem GG nicht widerspricht. Dies aber ist bei dem Erteilungsverbot an Ausländer*innen
eindeutig der Fall. Die Entscheidung ist also im Ergebnis richtig. Für den hiesigen
Zusammenhang wichtig ist die Schlussbemerkung des Gerichts, § 7 HeilprG genüge den
Anforderungen des dem Rechtsstaatsprinzip innewohnenden Vorbehalt des Gesetzes nicht. 157
2.2.3. Konsequenzen für die aktuelle Situation
Art. 123 GG und Art. 129 Abs. 3 GG betreffen ausschließlich vorkonstitutionelles Recht. Die
Änderungen durch das PSG III wurden 70 Jahre nach Inkrafttreten des GG vorgenommen.
Deshalb
ist
zu
prüfen,
ob
die
Neuregelung
noch
mit
dem
Maßstab
der
Übergangsbestimmungen gemessen werden kann. Für sie könnten alternativ die strengeren
Kriterien des Art. 80 Abs. 1 S. 2 GG gelten.
Folgt man der Auffassung des Bundesverfassungsgerichts, dann kommt die strengere
Vorschrift nur zur Anwendung, wenn das materielle Recht, zu dessen Durchführung die
Verordnung dient, nach Inkrafttreten des Grundgesetzes wesentlich geändert worden sei.
Gegen eine solche wesentliche Änderung könnte sprechen, dass die Ermächtigungsnorm § 7
HeilprG unverändert geblieben ist. Auch in § 2 Abs. 1 HeilprG könnte lediglich auf diese
Verordnungsermächtigung verwiesen, sie also redaktionell nur in Erinnerung gerufen worden
sein, wenn die Erlaubnis „nach Maßgabe“ dieser Rechts- und Verwaltungsvorschriften erteilt
werden sollte. Schließlich wurden die Durchführungsverordnung selbst lediglich mit dem
Erfordernis von „Kenntnissen und Fähigkeiten“ ergänzt sowie der Patient*innenschutz
zusätzlich aufgenommen. Dies sind unbestimmte Rechtsbegriffe, deren Verwendung ebenfalls
eher gegen eine wesentliche Änderung sprechen. Schließlich kann auch die Zweistufigkeit der
Regelungen nicht übersehen werden: Leitlinien haben, darauf wird noch an anderer Stelle
genauer eingegangen, wohl eher keinen Rechtsnormcharakter, sie geben einen
Orientierungsrahmen vor, legen aber als Interpretationshilfen o.ä. nichts verbindlich fest.
Daraus könnte entnommen werden, der Gesetzgeber habe vielleicht nur eine einheitliche
157
BVerfG, Beschl. v. 10.05.88 - - 1 BvR 482/84; 1 BvR 1166/85 -, BVerfGE 78, 179 ff. = NJW 1988, 2290 ff.
Christof Stock
Rechtsgutachten zum Heilpraktikerrecht
- 64 -2. Teil: A.2 Überprüfung am Maßstab der Übergangsbestimmungen des Grundgesetzes
Ausgestaltung auf Länderebene anregen, eine substanzielle Änderung des Heilpraktikerrechts
aber eigentlich nicht vornehmen wollen.
Die Begründung des Gesetzes spricht jedoch eher für eine beabsichtigte wesentliche
Änderung: Dort wird ausgeführt, die 89. Konferenz der Minister*innen und Senator*innen für
Gesundheit der Länder habe festgestellt, dass die Anforderungen an die Erlaubniserteilung
nach dem Heilpraktikerrecht nicht mehr den Qualitätserfordernissen genügten, die aus
Gründen des Patient*innenschutzes an die selbständige Ausübung der Heilkunde zu stellen
seien. Das Bundesministerium für Gesundheit werde aufgefordert, die Leitlinien zur
Überprüfung der Heilpraktikeranwärter*innen zu überarbeiten und gegebenenfalls
auszuweiten, um einerseits dem Patient*innenschutz besser gerecht werden und andererseits
bessere Voraussetzungen für die Einheitlichkeit der Kenntnisüberprüfungen schaffen zu
können.
Damit war erstmals intendiert, dass die Überprüfung nicht mehr nur dem Schutz der
Gesundheit der Bevölkerung dienen sollte. Angesichts der Diskussionen, die schon 1869 um
die Einführung oder Beschränkung der Kurierfreiheit geführt wurden - damals setzte sich die
Auffassung durch, die Patient*innen können selbst entscheiden, ob sie auch unqualifizierte
Behandler*innen in Anspruch nehmen 158 - ist die jetzt vorgenommene Betonung des
Patient*innenschutzes
eine
wesentliche
Änderung,
zumal
sie
mit
einheitlichen,
verbindlicheren Überprüfungen einhergehen sollte. Ob der Heilkundebegriff 159 nach der
Rechtsprechung diesen Schutz nicht schon lange ebenfalls erfasste, kann hier dahinstehen,
denn es handelt sich nunmehr um eine gesetzliche Neuregelung. Der Gesetzeszweck wird
ausgeweitet, der Zugang zum Heilpraktikerberuf einheitlicher und verbindlicher ausgestaltet.
Weil sich einheitliche Leitlinien auch auf die Berufswahl derjenigen auswirken, die den
Heilpraktikerberuf ausüben wollen, hat die Neuregelung auch grundrechtliche Relevanz.
158
159
1. Teil: B.1 Die Zeit vor 1933, S. 22
3. Teil: A.1.3 Anwendung der Maßstäbe auf den Heilkundebegriff, S. 98
Christof Stock
Rechtsgutachten zum Heilpraktikerrecht
- 65 -Maßstab des Art. 129 Abs. 3 GG
Deshalb gilt Art. 129 Abs. 3 GG auch nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgericht
als Maßstab für die Neuregelung nicht mehr. Die Argumentation des Gutachters wird von den
obigen Ausführungen zum Gewaltenteilungsgrundsatz gestützt. Ihnen ist zu entnehmen, dass
dieses Prinzip mit Artikel 129 Abs. 3 GG keineswegs aufgehoben wurde. Lediglich die höheren
Anforderungen,
die
für
nachkonstitutionelles
Recht
aufgestellt
wurden,
sollten
übergangsweise mit Art. 123 Abs. 1 GG entfallen, damit die neue Bundesrepublik auch auf der
Basis schon existenter, nicht verfassungswidriger Rechts- und Verwaltungsvorschriften
weiterhin funktionieren konnte. Solche Ziele sind inzwischen durch Zeitablauf obsolet; durch
die Unwirksamkeit einzelner Verordnungsermächtigungen ist das Funktionieren des Staates
nicht gefährdet.
An dieser Stelle ist darauf hinzuweisen, dass der Gutachter lediglich seine Rechtsauffassung
darlegt. Soweit erkennbar, haben sich die Gerichte mit den Neuregelungen in dieser Intensität
noch nicht befasst. Die Diskussion des Gutachtens bleibt abzuwarten.
3. Überprüfung
am
Maßstab
der
Ermächtigung
zum
Erlass
von
Rechtsverordnungen
Zu § 7 HeilprG hat das Bundesverfassungsgericht 1988 entschieden, dass diese
Ermächtigungsnorm den heutigen Anforderungen nicht genügt. Art. 80 Abs. 1 S. 2 GG verlange
eine Bestimmung von Inhalt, Zweck und Ausmaß der auf diese Vorschrift gestützten
Verordnung. Das lasse sich der Vorschrift nicht entnehmen. 160
Im Folgenden wird diskutiert, ob dieser Maßstab bei den Änderungen der Jahre 2017/18
eingehalten wurde. Es ist festzulegen, welche Bedeutung in diesem Zusammenhang der Zusatz
in § 2 Abs. 1 HeilprG sowie die Änderungen der Durchführungsverordnung haben. Auch die
dort erwähnten „Leitlinien“ dürften von Relevanz sein.
160
BVerfG, Beschl. v. 10.05.88 - - 1 BvR 482/84; 1 BvR 1166/85 -, BVerfGE 78, 179 ff. = NJW 1988, 2290 ff.
Christof Stock
Rechtsgutachten zum Heilpraktikerrecht
- 66 -2. Teil: A.3 Überprüfung am Maßstab der Ermächtigung zum Erlass von Rechtsverordnungen
3.1 Bedeutung und Inhalt von Art. 80 Abs. 1 GG
Art. 80 Abs. 1 S. 1 GG begründet für den Gesetzgeber eine Befugnis, näher bestimmte Stellen
der Exekutive zum Erlass von Rechtsverordnungen zu ermächtigen. Art. 80 Abs. 1 S. 2 GG setzt
dem insoweit Grenzen, als dabei Inhalt, Zweck und Ausmaß der Ermächtigung bestimmt
werden müssen. Art. 80 Abs. 1 S. 3 GG verlangt die Angabe der Rechtsgrundlage in der
Verordnung.
3.1.1. Rechtsverordnung, Verwaltungsvorschrift, Leitlinie als Begriff
Das Grundgesetz definiert den Begriff der Rechtsverordnung nicht, sondern setzt ihn voraus.
Es differenziert zwischen der auf einer gesetzlichen Ermächtigung beruhenden
Rechtsverordnung und der ohne eine solche Ermächtigung zulässigen Ausführungs- oder
Verwaltungsvorschrift. Unter einer Rechtsverordnung wird traditionell ein untergesetzlicher
und allgemeinverbindlicher Rechtssatz verstanden, der von der Exekutive erlassen wird (sog.
materieller Verordnungsbegriff). Es werden aber auch alle Vorschriften darunter subsumiert,
die von einem Organ der Exekutive erlassen, als Rechtsverordnung bezeichnet und in den für
die Verkündung von Rechtsnormen vorgesehen Publikationsblättern veröffentlicht sind
(formalisierter Verordnungbegriff). Dazu gehört auch die Bezeichnung des Gesetzes innerhalb
der Vorschrift. 161
Demgegenüber sind Verwaltungsvorschriften Regelungen, die, ohne auf eine unmittelbare
Rechtswirkung nach außen gerichtet zu sein, für eine abstrakte Vielzahl von Sachverhalten des
Verwaltungsgeschehens innenrechtsverbindliche Aussagen treffen, u.a. als Auslegungs- und
Ermessensrichtlinien. Der Unterschied besteht darin, dass Rechtsverordnungen wie ein Gesetz
auch die Gerichte binden, die Exekutive also in die Gesetzgebung eingebunden ist.
Verwaltungsvorschriften haben demgegenüber eine Bindungswirkung ausschließlich
innerhalb der Exekutive. 162
161
162
Remmert, in: Maunz/Dürig/Herzog, Art. 80 GG Rdnrn. 24 bis 32; Uhle, in: Epping/Hillgruber, Art. 80 GG Rdnr.
1 bis 4.
Remmert, in: Maunz/Dürig/Herzog, Art. 80 GG Rdnr. 208-215.
Christof Stock
Rechtsgutachten zum Heilpraktikerrecht
- 67 -Bedeutung und Inhalt von Art. 80 Abs. 1 GG
Die verwaltungsrechtliche Rechtsquellenlehre ist traditionell zweigliedrig. Entweder handelt
es sich um eine Rechtsverordnung oder um eine Verwaltungsvorschrift. Der Begriff der
Leitlinie ist insofern unbekannt. Deshalb ist zweifelhaft, ob einer Leitlinie überhaupt eine
verbindliche Wirkung zukommt und – falls das der Fall ist – wem gegenüber. Bei Leitlinien
handelt
es
sich
am
ehesten
um
„soft
law“:
politische
Absichtserklärungen,
Selbstverpflichtungen 163 oder Interpretationshilfen bzw. Hinweisen bei der Auslegung von
Normen. 164 Solche Empfehlungen haben typischerweise keine Bindungswirkung.
Mit diesem nachkonstitutionellen Verständnis handelt es sich bei der HeilprGDV_1 um eine
Rechtsverordnung. Sie ist in § 2 Abs. 1 HeilprG als solche bezeichnet, nennt das Gesetz in der
Eingangsformel und trifft auch inhaltlich nach außen hin verbindliche Regelungen u.a. über
die Voraussetzungen zur Erteilung der Erlaubnis nach dem HeilprG.
Es könnte eingewendet werden, dass die Änderungen der Jahre 2017/18 in der Form eines
Gesetzes bekanntgemacht wurden. Das Gesetzgebungsverfahren betrifft insbesondere auch
Art.17f PSG III. Allein die Bekanntmachung in der Form eines Gesetzes macht die HeilprGDV_1
nicht selbst zum Gesetz. 165 Es handelt sich bei Art. 17f PSG III lediglich um eine Ergänzung der
schon bestehenden Vorschriften der HeilprGDV_1, für die offensichtlich weiterhin die
Verwaltung zuständig bleiben sollte. Das ergibt sich auch aus der Ergänzung in § 2 Abs. 1 S.2
und 3 HeilprGDV_1. Dann muss aber diskutiert werden, ob und inwieweit der Gesetzgeber
dazu berechtigt war, die bestehende Rechtsverordnung abzuändern und sie gleichzeitig auf
diesem Rang zu belassen. Grundsätzlich ist eine Rechtsverordnung ein Akt der Exekutive.
163
164
165
z.B. Art. 68 AEUV „Strategische Leitlinien“
z.B. Leitlinien der EU-Kommission zur Auslegung Art. 101 Abs. 3 AEUV; Graevenitz, Mitteilungen, Leitlinien,
Stellungnahmen – Soft Law der EU mit Lenkungswirkung, EuZW 2013; Ermessensleitlinien, Bußgeldleitlinien
usw.
In der Praxis kommt die Anhebung einer Rechtsverordnung in den Gesetzesrang vor, wenn z.B. der
Gesetzgeber die Materie selbst regelt und dabei in einem Aufwaschen auch die Rechtsverordnung.
Remmert, in: Maunz/Dürig/Herzog, Art. 80 GG Rdnrn. 88-97 Wegen der nur geringfügigen Ergänzungen liegt
dieser Fall hier nicht vor. vgl. BVerfG, Beschl. v. 13.09.05 - 2 BvF 2/03, BVerfGE 114, S. 196; BVerfG, BVerfG
v. 27.09.05 - 2 BvL 11/02, 13/02 und 12/03, BVerfGE 114, S. 303.
Christof Stock
Rechtsgutachten zum Heilpraktikerrecht
- 68 -2. Teil: A.3 Überprüfung am Maßstab der Ermächtigung zum Erlass von Rechtsverordnungen
3.1.2. Konkretisierung des Gewaltenteilungsprinzips
3.1.2.1 Allgemeine Ausführungen
Art. 80 Abs. 1 GG ist eine Bestimmung, die das Prinzip der Gewaltenteilung im
nachkonstitutionellen Recht konkretisiert.
Die in Artikel 20 Absatz 2 Satz 2 GG normierte Teilung der Gewalten ist ein tragendes
Organisations- und Funktionsprinzip des Grundgesetzes. Sie bezweckt vor allem eine
politische Machtverteilung, das Ineinandergreifen der drei Gewalten und die daraus
resultierende gegenseitige Kontrolle und Begrenzung mit der Folge der Mäßigung der
Staatsgewalt. Darüber hinaus will sie sicherstellen, dass staatliche Entscheidungen von den
Organen getroffen werden, die nach ihrer Organisation, Zusammensetzung, Funktion und
Verfahrensweise über die besten Voraussetzungen für eine möglichst sachgerechte
Entscheidung verfügen. Der im Grundgesetz niedergelegte Grundsatz der Gewaltenteilung
zielt zwar nicht auf eine strikte Trennung der Staatsfunktionen ab. Gleichwohl muss die in der
Verfassung vorgenommene Gewichtsverteilung zwischen den drei Gewalten gewahrt werden,
damit keine Gewalt ein von der Verfassung nicht vorgesehenes Übergewicht über eine andere
erhält. Ebenso wenig darf eine Gewalt der für die Erfüllung ihrer verfassungsgemäßen
Aufgaben erforderlichen Zuständigkeiten beraubt werden. Der Kernbereich ihrer
Entscheidungsbefugnis ist unantastbar. Damit ist ausgeschlossen, dass eine der Gewalten die
ihr von der Verfassung zugeschriebenen typischen Aufgaben verliert. 166
Art. 80 Abs. 1 GG belegt, dass die beiden Staatsgewalten miteinander verzahnt sind. Abs. 1 S.
1 GG erlaubt dem Gesetzgeber, die Exekutive mit der Rechtsetzung zu beauftragen. Dies ist
eine Aufgabe, die von der Idee her ihm allein zukommt. Zwischen der abstrakten Bestimmung
des Wesentlichen einer Materie wie z.B. des Heilpraktikerrechts durch den Gesetzgeber und
der Anwendung eines Gesetzes im Einzelfall durch die Verwaltung können zahlreiche
gleichgeartete Fallkonstellationen liegen, die je nach Materie keiner Entscheidung durch das
166
BVerfG, Beschl. v. 30.06.15 - 2 BvR 1282/11, BVerfGE 139, S. 321.
Christof Stock
Rechtsgutachten zum Heilpraktikerrecht
- 69 -Bedeutung und Inhalt von Art. 80 Abs. 1 GG
Parlament bedürfen. Zugleich sollen Verwaltungsentscheidungen ohne ein langwieriges
Gesetzgebungsverfahren den Vorteil der Schnelligkeit für sich haben.
Deshalb ist die in Art. 80 Abs. 1 S.1 GG vorgesehene Normsetzungsbefugnis der Verwaltung
keine Durchbrechung des Gewaltenteilungsprinzips, sondern eher eine Konkretisierung und
Limitierung: Wenn schon der Gesetzgeber von der Möglichkeit Gebrauch macht, seine
Befugnis zu einem Teil auf die Exekutive zu übertragen, muss er dabei gemäß S. 2 Inhalt, Zweck
und Ausmaß dieser Verordnungsermächtigung bestimmen.
Nachdem Art. 80 Abs. 1 S. 2 GG keine inhaltlichen Vorgaben macht, welche Materie in welcher
Regelungsdichte auf die Exekutive übertragen werden kann, könnte es sich mehr um eine
formale als eine inhaltliche Beschränkung handeln. Gleichwohl hat die Vorschrift, wie die
Diskussion um Art. 129 Abs. 3 GG gezeigt hat, gegenüber dem allgemeinen
Gewaltenteilungsprinzip eigenständige Bedeutung. Indem der Gesetzgeber Inhalt, Zweck und
Ausmaß der Verordnungsermächtigung bestimmen muss, ist eine Rückbesinnung gefordert,
der Exekutive nicht alles selbst zu überlassen.
3.1.2.2 Rechtsverordnungen durch den Gesetzgeber
Vor diesem Hintergrund ist die Frage zu beantworten, ob der Gesetzgeber eine
Rechtsverordnung erlassen oder abändern kann.
Teilt man die Gewalten zunächst einmal streng, dann gehört der Erlass von
Rechtsverordnungen in den Aufgabenbereich der Verwaltung und derjenige von Gesetzen in
die Legislative. 167 Andererseits liegen Rechtsverordnungen im Rang unter den Gesetzen, so
dass der Gesetzgeber sicher befugt wäre, mit einem Gesetz eine Rechtsverordnung zu
ersetzen. Zudem kann es sich gelegentlich der Neubestimmung einer Materie als praktisch
erweisen, mit dem bisherigen Gesetz sozusagen in einem Aufwasch auch die dazu gehörige
Rechtsverordnung anzupassen. 168 So könnte es nahegelegen haben, § 2 Abs. 1 HeilprG mit
167
168
BVerfG, Kammerbeschluss v. 30.04.96 - 2 BvL 20/94, NJW 1997, S. 261.
Remmert, in: Maunz/Dürig/Herzog, Art. 80 GG Rdnrn. 88-97.
Christof Stock
Rechtsgutachten zum Heilpraktikerrecht
- 70 -2. Teil: A.3 Überprüfung am Maßstab der Ermächtigung zum Erlass von Rechtsverordnungen
einer Ergänzung zu versehen und parallel auch § 2 Abs. 1 S. 1 i) HeilprGDV_1 um die Bedingung
zu erweitern, dass die Überprüfung auch dem Patient*innenschutz dienen muss.
Mit der gleichzeitigen Änderung eines Gesetzes und einer Rechtsverordnung, ohne diese in
den gleichen Rang zu erheben, wird jedoch das Konzept der Erzeugung von Rechtssätzen nach
Art. 76 ff. GG verlassen. Es enthält die Normsetzung entweder durch Gesetze oder durch
Rechtsverordnungen. Insbesondere wenn – wie hier – ein Gesetz nur einzelne Worte oder
Satzteile einer Rechtsverordnung ergänzt, entsteht Unklarheit darüber, um was es sich
handelt. Das hat Auswirkungen, denn Rechtsverordnungen können im Rahmen der
Inzidentkontrolle verworfen werden und sind nach Art. 100 Abs. 1 GG beim
Bundesverfassungsgericht nicht vorlagepflichtig. Deshalb wird in der Literatur die zu
begrüßende Auffassung vertreten, es müsse bei der Zweiteilung bleiben und dürfe keine
„Legislativverordnung“
geben,
die
eine
Zwitterstellung
zwischen
Gesetz
und
Rechtsverordnung einnähme. 169
Das Bundesverfassungsgericht hat in der neueren Rechtsprechung gleichwohl und
ausnahmsweise dem Gesetzgeber die Möglichkeit der Normsetzung durch Erlass von
Rechtsverordnungen eröffnet. Dies aber nur unter drei Voraussetzungen: es müsse ein
Zusammenhang zu einer gesetzgeberischen Maßnahme bestehen, und das Verfahren der Art.
76 ff. GG müsse eingehalten worden sein. Beide Voraussetzungen liegen wegen der
gleichzeitigen Änderung von § 2 HeilprG in einem Gesetz vor. Als dritte Voraussetzung nennt
das Gericht die Einhaltung der Grenzen des Art. 80 Abs. 1 S. 2 GG. 170
Es kommt also darauf an, ob die Änderungen der Jahre 2017/18 genügende Aussagen zum
Inhalt, Zweck und Ausmaß der Verordnungsermächtigung enthalten. Die Besonderheit
besteht darin, dass die Neuregelung diese Anforderungen erstmals erfüllen muss. 171 Vorab
muss aber noch ein weiteres Prinzip benannt werden:
169
170
171
Remmert, in: Maunz/Dürig/Herzog, Art. 80 GG Rdnrn. 88-97.
BVerfG, BVerfG v. 27.09.05 - 2 BvL 11/02, 13/02 und 12/03, BVerfGE 114, S. 303; BVerfG, Beschl. v. 13.09.05
- 2 BvF 2/03, BVerfGE 114, S. 196.
2. Teil: A.2.2 Maßstab des Art. 129 Abs. 3 GG, S. 54
Christof Stock
Rechtsgutachten zum Heilpraktikerrecht
- 71 -Bedeutung und Inhalt von Art. 80 Abs. 1 GG
3.1.3. Konkretisierung des Demokratieprinzips
Art. 80 GG ist zugleich eine Bestimmung, die das Demokratieprinzip konkretisiert.
Gem. Art. 20 Abs. 2 S.1 GG geht die Staatsgewalt vom Volke aus. Seine Vertreter*innen
entscheiden über das Zusammenleben durch den Erlass von Gesetzen. Sie haben durch den
Bundestag eine besondere Legitimation, die Rechtsverordnungen so nicht zukommt. Darüber
hinaus ist das Gesetzgebungsverfahren bestimmt durch die Suche nach einem Konsens und
angelegt für eine Diskussion in der Öffentlichkeit. Diese Ausrichtung fehlt dem Erlass von
Rechtsverordnungen durch die Exekutive.
Indem Art. 80 Abs. 1 S. 1 GG dem Gesetzgeber die Möglichkeit eröffnet, der Exekutive einen
Teil der Normsetzung zu überlassen, entlastet die Vorschrift ihn für die wesentliche
Parlamentsarbeit und stellt zugleich klar, dass die Verwaltung berechtigt ist, unabhängig vom
Einzelfall die Detailarbeit zu leisten. Wiederum setzt Art. 80 Abs. 1 S. 2 GG hier eine Grenze,
denn es bleibt immer noch die Pflicht des Gesetzgebers, dabei Inhalt, Zweck und Ausmaß
dieser Delegation selbst zu bestimmen. Damit soll seine eigentliche Funktion, kraft seiner
Legitimation über das Wesentliche einer Materie selbst zu entscheiden, gewahrt bleiben. 172
Diese Funktion kommt dem Gesetzgeber auch ohne diese Bestimmungen zu. Deshalb ist hier
wie schon bei den Ausführungen zum Gewaltenteilungsprinzip zu erörtern, ob und welche
eigenständige Bedeutung Art. 80 Abs. 1 GG zukommt. Die Begriffe Gesetzes- bzw.
Parlamentsvorbehalt kennzeichnen das allgemeine Prinzip, dass die Exekutive in bestimmten
Bereichen nicht ohne gesetzliche Grundlage tätig werden darf (Gesetzesvorbehalt) bzw. dass
bestimmte Bereiche auch gesetzlich nicht an die Exekutive übertragen werden dürfen
(Parlamentsvorbehalt). Normen, die diese Vorbehalte nicht einhalten, sind verfassungswidrig,
ohne dass es auf die Einhaltung von Art. 80 Abs. 1 S. 2 GG ankommt. Somit könnte die Frage,
welche Bereiche der Legislative bzw. dem Parlament zur Entscheidung vorbehalten sind, in
dieser Untersuchung auch vorrangig gestellt werden. 173
172
173
Remmert, in: Maunz/Dürig/Herzog, Art. 80 GG Rdnr. 7.
Remmert, in: Maunz/Dürig/Herzog, Art. 80 GG Rdnr. 70.
Christof Stock
Rechtsgutachten zum Heilpraktikerrecht
- 72 -2. Teil: A.3 Überprüfung am Maßstab der Ermächtigung zum Erlass von Rechtsverordnungen
Aus der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts ergibt sich aus Art. 80 Abs. 1 GG ein
besonderer Appell:
„Das Parlament soll sich seiner Verantwortung als gesetzgebende
Körperschaft nicht dadurch entschlagen können, dass es einen Teil der
Gesetzgebungsmacht der Regierung überträgt, ohne genau die Grenzen
dieser übertragenen Kompetenzen bedacht und bestimmt zu haben. Die
Regierung soll andererseits nicht, gestützt auf unbestimmte
Ermächtigungen zum Erlass von Verordnungen an die Stelle des Parlaments
treten.“ 174
Daraus kann erneut die eigenständige Bedeutung von Art. 80 Abs. 1 S. 2 GG gefolgert werden,
denn die Notwendigkeit der Bestimmung von Inhalt, Zweck und Ausmaß der
Verordnungsermächtigung
legt
der
Gesetzgebung
eine
Einschränkung
ihrer
Delegationsbefugnis auf. Zumindest soll sie das Ausmaß der Delegation „bedacht“ und
„bestimmt“ haben.
Es steht nach dem Wortlaut dieser Vorschrift allerdings weder fest, wie die Bestimmung
erfolgen soll – zu denken wäre an eine ausdrückliche Angabe von (jeweils?) Inhalt, Zweck und
Ausmaß in der Verordnungsermächtigung – noch ist klar, welche Bereiche dem Gesetzgeber
bzw. Parlament vorbehalten bleiben sollen. Die Bestimmung über Inhalt, Zweck und Ausmaß
einer Verordnungsermächtigung bliebe m.a.W. ohne einen Rückgriff auf die o.a. Vorbehalte
inhaltsleer und dem Gesetzgeber überlassen.
Die hier dargelegte Differenzierung zwischen vorkonstitutionellem und nachkonstitutionellem
Recht spricht gleichwohl für eine eigenständige Bedeutung von Art. 80 Abs. 1 GG. Die
Vorschrift gilt nur für nachkonstitutionelles Recht. Das hat für das Heilpraktikerrecht eine
besondere Relevanz, handelt es sich doch um eine der letzten Materien, deren Regelungen
bislang insgesamt noch aus der Zeit des Nationalsozialismus stammen. Umso bedeutsamer
sind Vorschriften der Väter und Mütter des Grundgesetzes, die wie im Falle des Art. 80 Abs. 1
GG eine klare Distanzierung von einem totalitären Staatsgebilde und eine Rückbesinnung auf
174
BVerfG, Urt. v. 23.10.51 - 2 BvG 1/51, BVerfGE 1, 14 ff.; Nachweise ständiger Respr. bei Remmert, in:
Maunz/Dürig/Herzog, Art. 80 GG Rdnrn. 64-67.
Christof Stock
Rechtsgutachten zum Heilpraktikerrecht
- 73 -Einhaltung des Maßstabs bei der Neuregelung
demokratische Strukturen sicherstellen sollten. Deshalb ist von dem Gesetzgeber eine
„Normenbestimmtheit und Normenklarheit zu fordern, so dass sichergestellt ist, dass die
betroffenen Bürger*innen sich auf mögliche belastende Maßnahmen einstellen können, dass
die gesetzesausführende Verwaltung für ihr Verhalten steuernde und begrenzende
Handlungsmaßstäbe vorfindet und dass die Gerichte die Rechtskontrolle durchführen
können.“ 175 Art. 80 Abs. 1 S. 2 und 3 GG realisieren dieses Prinzip, indem die
Verordnungsermächtigung inhaltliche Bestimmungen formal treffen und die jeweilige
Verordnung das Gesetz angeben muss, auf dem sie beruht.
3.2 Einhaltung des Maßstabs bei der Neuregelung
3.2.1. Formale Betrachtung
Ermächtigt der Gesetzgeber die Exekutive mit der Normsetzung, muss er „dabei“ Inhalt, Zweck
und Ausmaß der Befugnis bestimmen.
Eine ausdrückliche Bestimmung, die die zukünftige Reichweite der Verordnung festlegt, fehlt
in der Neuregelung des Heilpraktikerrechts. Betrachtet man nur das Gesetz, ist die
Verordnungsermächtigung § 7 HeilprG unverändert geblieben. § 2 Abs. 1 HeilprG nimmt
insoweit Bezug auf diese Vorschrift, als die Überprüfung nach Maßgabe der HeilprGDV_1
erfolgen soll. Das ist zunächst nur ein Verweis ohne jeglichen Inhalt. Die Formulierung, die
Überprüfung müsse nach Maßgabe der erlassenen (und nicht der noch zu erlassenden)
Rechts- und Verwaltungsvorschriften erfolgen, verweist auf bereits Vorhandenes und lässt
nicht erkennen, dass hier die Kompetenz der Exekutive neu geregelt und i.S.v. Art. 80 Abs. 1
S. 2 GG limitiert werden sollte.
In § 2 HeilprG wird festgelegt, dass die Rechts- und Verwaltungsvorschriften zukünftig
insbesondere Vorgaben „hinsichtlich Kenntnissen und Fähigkeiten“ als Bestandteil der
Entscheidung über die Erteilung der Erlaubnis enthalten sollen. Dies ist allenfalls eine
inhaltliche Aussage, die allerdings auch schon in § 2 Abs. 1 i) HeilprGDV_1 vorhanden war und
175
BVerfG, Urt. v. 27.07.05 - 1 BvR 668/04, BVerfGE 113, S. 348.
Christof Stock
Rechtsgutachten zum Heilpraktikerrecht
- 74 -2. Teil: A.3 Überprüfung am Maßstab der Ermächtigung zum Erlass von Rechtsverordnungen
insofern keine Neuerung ist. Eine Aussage zum Zweck dieser Ergänzung ist diesem Wortlaut
nicht zu entnehmen.
Das Ausmaß der Verordnungsermächtigung ist unklar: „Kenntnisse und Fähigkeiten“ sind
unbestimmte Rechtsbegriffe, ihre Verwendung verschafft der Exekutive deutlich Spielräume.
Das Maß des Einflusses auf die Erlaubniserteilung bleibt noch aus anderen Gründen vage. So
sollen die Rechts- und Verwaltungsvorschriften insbesondere „Vorgaben“ enthalten. Durch
den
Zusatz
„insbesondere“
können
diese
noch
andere
Voraussetzungen
der
Erlaubniserteilung enthalten, ohne dass erkennbar wird, welche gemeint sein könnten. Es
könnte sich um die unverändert gebliebenen Voraussetzungen § 2 Abs. 1 S. 1 a) bis b), d), f)
bis h) HeilprGDV_1 oder zusätzliche handeln. Die Formulierung „sollen“ ist eher eine
Empfehlung als eine Verpflichtung, und schließlich ist auch mit dem Wort „Vorgaben“ das
Ausmaß der Verordnungsermächtigung nicht erkennbar, denn über die Verbindlichkeit dieser
Vorgaben gegenüber denjenigen, die die Erlaubnis am Ende erteilen – es handelt sich um
Landesbehörden – ergibt sich für die Behörde des Bundes, die die Verordnung treffen soll,
kein Anhaltspunkt.
Es ist deshalb nicht erkennbar, wo hier im Sinne des Gewaltenteilungsprinzips die Grenzen
zwischen Legislative und Exekutive verlaufen sollen. Vielmehr entsteht auch sprachlich der
Eindruck, man habe sich nicht festlegen wollen. Dass die Erteilung der Erlaubnis von einer
(Über-)Prüfung abhängt, bei der Kenntnisse und Fähigkeiten nachgewiesen werden müssen,
ist nicht ausdrücklich hervorgehoben und kommt allenfalls verschachtelt zum Ausdruck. Die
Vorschrift ist auch sprachlich-grammatikalisch verunglückt.
Nimmt man die gleichzeitig geänderte Durchführungsverordnung hinzu, dann wurde hier
vertreten, dass der Gesetzgeber nicht dazu befugt ist, Normen mit dem Rang von Rechts- und
Verwaltungsvorschriften zu erlassen. 176 Dementsprechend kann die mit diesem Rang
ausgestattete Norm auch nicht die Anforderungen des Art. 80 Abs. 1 S. 2 GG erfüllen. Selbst
wenn man dem nicht folgt, enthält sie dennoch keine Bestimmungen, die diesen
176
2. Teil: A.3.1.2.2 Rechtsverordnungen durch den Gesetzgeber, S. 65
Christof Stock
Rechtsgutachten zum Heilpraktikerrecht
- 75 -Einhaltung des Maßstabs bei der Neuregelung
Voraussetzungen entsprechen könnten. Hier ist zwar ein neuer Zweck festgelegt, den die
Überprüfung und damit auch die zu erlassende Rechtsverordnung erfüllen soll: sie sollen
nunmehr auch dem Schutz der Patient*innen dienen, die die Erlaubnisinhaber*innen
demnächst aufsuchen wollen. Dann fehlen aber Inhalte, m.a.W. Qualifikationsanforderungen,
die mit dem Gesetz gesteigert werden sollten, und auch das Ausmaß der Verordnung, ihre
Verbindlichkeit, ist nicht festgelegt. Es manifestiert sich so der Eindruck, der Gesetzgeber
selbst habe sich nicht festlegen wollen.
Das bestätigt sich durch § 2 Abs. 1 S. 2 und 3 HeilprGDV_1. Die Vorschrift enthält die
Ankündigung der Veröffentlichung von Leitlinien, die gemeinsam mit den Ländern
ausgearbeitet werden sollen. Sie sollen gem. S.1 die Grundlage für die Überprüfung bilden.
Das ist vage, denn der Begriff der Leitlinie verspricht keine Verbindlichkeit. Wenn man sich
von diesem Begriff löst, könnten die Leitlinien selbst als (eigene) Rechtsverordnung angesehen
werden. Dafür gibt es jedoch im Gesetz keinen Anhalt. Auch in der Veröffentlichung der
Leitlinien wird auf Gesetz und Durchführungsverordnung Bezug genommen. 177 Daraus ergibt
sich kein eigenständiger Rechtsnormcharakter. Selbst wenn man hier eine neue Verordnung
erkennen würde, wären die Anforderungen des Art. 80 Abs. 1 S. 2 GG mangels bestimmbarer
Inhalte der Leitlinien und einer Festlegung ihres Ausmaßes nicht erfüllt. Deshalb kann hier nur
davon ausgegangen werden, dass die Leitlinien selbst keinen Rechtsnormcharakter haben
(sollten).
3.2.2. Inhaltliche Betrachtung
Die Neuregelung enthält drei Themenkomplexe, aus denen sich womöglich klarere
Erkenntnisse zu der Frage ergeben, ob der Gesetzgeber inhaltlich die Grenzen zwischen
Legislative und Exekutive bedacht und diese durch Aussagen zu Inhalt, Zweck und Ausmaß der
Verordnungsermächtigung gezogen hat.
177
Heilpraktikerüberprüfungsleitlinien - Bekanntmachung von Leitlinien zur Überprüfung von
Heilpraktikeranwärterinnen und -anwärtern nach § 2 des Heilpraktikergesetzes in Verbindung mit § 2
Absatz 1 Buchstabe i der Ersten Durchführungsverordnung zum Heilpraktikergesetz, BAnZ (07.12.2017), 1
bis 5.
Christof Stock
Rechtsgutachten zum Heilpraktikerrecht
- 76 -2. Teil: A.3 Überprüfung am Maßstab der Ermächtigung zum Erlass von Rechtsverordnungen
3.2.2.1 Kenntnisse und Fähigkeiten
Die unbestimmten Rechtsbegriffe „Kenntnisse und Fähigkeiten“ finden sich in allen Gesetzen
der Gesundheitsberufe, wenn es um die bei der staatlichen Prüfung nachzuweisenden
Kompetenzen oder die Anerkennung im Ausland erworbener Kenntnisse und Fähigkeiten
geht. Nach der Berufsanerkennungsrichtlinie EGRL 2005/36, die in diesen Gesetzen umgesetzt
wurde, ist die Gleichwertigkeit mit einer Ausbildung in Deutschland nicht gegeben, wenn die
nachgewiesene Ausbildung der Antragsteller*innen wesentliche inhaltliche Abweichungen
hinsichtlich der Kenntnisse und Fähigkeiten aufweist, die eine wesentliche Voraussetzung für
die Ausübung des jeweiligen Berufes in Deutschland sind.
Deshalb lassen sich die unbestimmten Begriffe „Kenntnisse und Fähigkeiten“ kaum anders
verstehen, als dass im Rahmen der Überprüfung nach dem HeilprG wie in anderen
Gesundheitsberufen auch das positive Vorhandensein von Kompetenzen überprüft wird. 178
Bislang gehörte der Beruf der Heilpraktiker*innen jedoch nicht zu den staatlich anerkannten
Gesundheitsberufen, eine europarechtliche Gleichwertigkeitsprüfung findet nicht statt. 179 Die
Überprüfung diente bislang nur (negativ) dem Ausschluss von Gesundheitsgefahren. 180
Deshalb irritiert die nunmehr gesetzliche Vorgabe, es müssten „Kenntnisse und Fähigkeiten“
überprüft werden, mehr als sie nützt. Hier wird davon ausgegangen, dass eine
berufsrechtliche Gleichstellung zu Berufen mit staatlicher Prüfung vom Gesetzgeber nicht
gewollt war. Andererseits war es durchaus die Absicht des Gesetzgebers, die inhaltlichen
Vorgaben zu vereinheitlichen und, was den Patient*innenschutz angeht, zu verschärfen. Es
bleibt nur das Maß dessen – auch im Verhältnis zu den Gesundheitsfachberufen – der
Exekutive überlassen.
Die Überlegung, dass der Gesetzgeber eine Bestimmung der Reichweite seiner Delegation an
die Exekutive nicht getroffen hat, wird von den bekanntgemachten Leitlinien bestätigt: Es fällt
178
179
180
Stock, Europarecht der Gesundheitsberufe, in: Stellpflug/Meier/Tadayon, Handbuch Medizinrecht, B 6000
Dass es sich um eine Überprüfung handeln soll, ergibt sich zwar nicht aus dem Gesetz, aber aus der
Verordnung.
Sasse, Der Heilpraktiker S. 84 f.
3. Teil: A.1.4.2.4 Ausbildungs- und Prüfungsbestimmungen, S. 118
Christof Stock
Rechtsgutachten zum Heilpraktikerrecht
- 77 -Einhaltung des Maßstabs bei der Neuregelung
zum einen positiv und im Sinne der erwähnten Schutzzwecke auf, dass die Leitlinien
wesentlich umfangreicher und genauer als bisher verfasst wurden. Vergleicht man aber die
Gegenstände der Überprüfungsleitlinien von 1992 181 mit den insgesamt siebzehn Bereichen,
in denen die Kandidat*innen nach den neuen Leitlinien 182 nicht mehr nur „Grundkenntnisse“
nachzuweisen haben, so ergeben sich kaum noch inhaltliche Unterschiede zu den in anderen
Gesundheitsberufen prüfungsrelevanten medizinischen Anforderungen. Deshalb wird der
Eindruck eines weiteren Gesundheitsfachberufes mit staatlicher Anerkennung verstärkt, der
nach der Rechtsprechung zum HeilprG und vielleicht auch durch die Konstruktion der
Neuregelungen in Art. 17e und Art. 17f PSG III eigentlich vermieden werden sollte. Die
fehlende Bestimmung von Inhalt, Zweck und Ausmaß der neuen Regelung löst deshalb ein
„Dilemma“ nicht: je mehr der Heilpraktikerberuf normiert wird, desto stärker nähert er sich
einer staatlichen Anerkennung.
3.2.2.2 Schutz der Patient*innen
Wenn man im Sinne einer Gesamtbetrachtung alle Regelungen der Art. 17e und 17f PSG III
einbezieht, dann wird allein durch die Verzögerung des Inkrafttretens von § 2 Abs. 1 S. 1 i)
HeilprGDV_1 deutlich, dass der Gesetzgeber die inhaltliche Gestaltung der Überprüfung selbst
nicht vornehmen wollte. Überspitzt formuliert: Erst sollten die Leitlinien formuliert und dann
15 Monate nach Inkrafttreten des Gesetzes der Schutz der Patient*innen gewährleistet sein.
Das spricht erneut klar für eine fehlende inhaltliche Bestimmung durch den Gesetzgeber.
Erst wurde lediglich angekündigt, dass § 2 Abs. 1 S.1 i) HeilprGDV_1 so geändert werden sollte,
dass die Überprüfung nicht nur dem Schutz der Bevölkerung, sondern auch dem Schutz
derjenigen dienen sollte, die Heilpraktiker*innen aufsuchten. Das Gesetz hatte bislang einen
181
182
Leitlinien für die Überprüfung von Heilpraktikeranwärtern gem. § 2 Abs. 1 i) HeilprGDV_1 (02.09.1992).
Heilpraktikerüberprüfungsleitlinien - Bekanntmachung von Leitlinien zur Überprüfung von
Heilpraktikeranwärterinnen und -anwärtern nach § 2 des Heilpraktikergesetzes in Verbindung mit § 2
Absatz 1 Buchstabe i der Ersten Durchführungsverordnung zum Heilpraktikergesetz, BAnZ (07.12.2017), 1
bis 5.
Christof Stock
Rechtsgutachten zum Heilpraktikerrecht
- 78 -2. Teil: A.3 Überprüfung am Maßstab der Ermächtigung zum Erlass von Rechtsverordnungen
solchen Schutzzweck nicht vorgesehen. 183 Die Leitlinien sollten gem. Art. 18 Abs. 1, 17f Nr. 2
PSG III bis zum 31.12.2017 bekanntgegeben werden. Die den Schutz erweiternde Vorschrift
trat gem. Art. 18 Abs. 4 PSG III erst drei Monate nach der Bekanntgabe dieser Leitlinien in
Kraft.
Mit
anderen
Worten:
Die
Sicherstellung
des
Schutzes
derjenigen,
die
Heilpraktiker*innen aufsuchten, blieb der Exekutive vollständig überlassen.
3.2.2.3 Leitlinien
Die bekanntgemachten Leitlinien erreichen nicht die Rechtsverbindlichkeit, die ihnen
zugedacht war. Damit verfehlt die Verordnungsermächtigung auch ihren Zweck i.S.d. Art. 80
Abs. 1 S. 2 GG.
Es fehlt den Leitlinien der Rechtsnormcharakter, da sie nicht als verbindliche
Rechtsverordnung erlassen wurden. 184 Sie sollen nur „Vorgaben“ enthalten, von denen die
Gesundheitsämter offenbar abweichen können. Sie sollen auch nur „Bestandteil“ der
Entscheidung über die Erteilung der Erlaubnis sein, wobei unklar bleibt, ob die Überprüfung
weitere Bestandteile enthalten darf oder als weitere Bestandteile die übrigen
Erteilungsvoraussetzungen gemeint sind. Betrachtet man die am 01.01.2017 in Kraft
getretenen Regelungen für sich genommen, dann hat der Gesetzgeber alle Entscheidungen
darüber, nach welchen Kriterien und in welchem Verfahren eine Heilpraktikererlaubnis erteilt
werden „kann“, den noch zu erlassenden Rechts- und Verwaltungsvorschriften überlassen. So
fehlt jegliche Klarheit, wozu Antragsteller*innen Kenntnisse und Fähigkeiten nachweisen
müssen, in welchem Umfang dies zu erfolgen hat und in welcher Form der Nachweis zu führen
ist. 185
183
184
185
Hildebrandt, Der Heilpraktiker nach dem Dritten Pflegestärkungsgesetz - Standortbestimmung und
Ausblick, in: Arbeitsgemeinschaft Medizinrecht im Deutschen Anwaltsverein, Medizinrecht heute:
Erfahrungen, Analysen, Entwicklungen, S. 255–269.
Kenntner, Vergabe von sektoralen Heilpraktikererlaubnissen nach Verwaltungsermessen, NVwZ 2020, S.
438.
Kenntner, Vergabe von sektoralen Heilpraktikererlaubnissen nach Verwaltungsermessen, NVwZ 2020, S.
438.
Christof Stock
Rechtsgutachten zum Heilpraktikerrecht
- 79 -Einhaltung des Maßstabs bei der Neuregelung
Gegen diese Argumentation wird eingewendet, der Rechtscharakter der Kenntnisüberprüfung
sei unverändert geblieben. 186 Sie frage weiterhin keinen bestimmten Ausbildungsstand ab,
sondern diene der Abwehr von Gefahren im konkreten Einzelfall. Entsprechend orientierten
sich
auch
die
Heilpraktikerüberprüfungsleitlinien
vom
07.12.2017
am
Ziel
der
Gefahrenabwehr. Sie sollten die Feststellung ermöglichen, ob die Antragsteller*innen die
Grenzen ihrer Kenntnisse und Fähigkeiten zuverlässig einschätzten, sich der Gefahren bei
Überschreitung dieser Grenzen bewusst sowie bereit seien, ihr Handeln angemessen daran
auszurichten (vgl. Abs. 5 der Präambel). 187 Im Übrigen sei die Formulierung der Überprüfung
von Kenntnissen und Fähigkeiten schon früher in § 2 Abs. 1 i) HeilprGDV_1 enthalten gewesen.
Für diese Auffassung spricht, dass der Gesetzgeber das Heilpraktikerrecht trotz einer
intendierten stärkeren Gefahrenabwehr zugunsten der Bevölkerung und der Patient*innen
offensichtlich nicht neu im Sinne der Schaffung eines erstmals staatlich anerkannten
Heilberufs regeln wollte. Es wurden eben gerade nicht Ausbildungs- und Prüfungsinhalte
vorgegeben oder eine staatliche Prüfung mit Notenvergabe und limitierter Wiederholbarkeit
(wie in anderen Gesundheitsberufen) vorgesehen. Konsequenz dieser Argumentation ist, dass
der Gesetzgeber alles beim Alten belassen hat. Kenntnisse und Fähigkeiten waren ja schon
vorher gefordert – wenn auch nur auf Basis der früheren Verordnung – und Leitlinien in Form
von Orientierungshilfen für die Länderexekutive waren ebenso schon vor der Neuregelung
vorhanden. Nach dieser Auffassung könnte eine fehlende Festlegung von Inhalt, Zweck und
Ausmaß der Verordnungsermächtigung nicht rechtswidrig sein, weil inhaltlich nichts Neues
geregelt worden ist.
Es lassen sich also für beide Meinungen gute Argumente finden. Der Gutachter bleibt jedoch
bei seiner Auffassung, dass die Neuregelung nach der Begründung des Gesetzes nicht bloß
eine neuerdings gemeinsame Erarbeitung von Leitlinien durch Bund und Länder, sondern
eben auch inhaltlich höhere Qualifikationsanforderungen stellen und den Schutz der
Patient*innen verankern sollte. Dann aber fehlen die Vorgaben für die Exekutive. Die
186
187
Liebler, Sektorale Heilpraktikererlaubnis für das Gebiet der Ergotherapie, jurisPR-BVerwG 13/2020, Anm. 2.
Liebler, Sektorale Heilpraktikererlaubnis für das Gebiet der Ergotherapie, jurisPR-BVerwG 13/2020, Anm. 2.
Christof Stock
Rechtsgutachten zum Heilpraktikerrecht
- 80 -2. Teil: A.3 Überprüfung am Maßstab der Ermächtigung zum Erlass von Rechtsverordnungen
Neuregelung bringt m.a.W. weder Inhalt noch Zweck oder Ausmaß der von dem
Bundesministerium für Gesundheit vorzunehmenden Vereinheitlichung und Verschärfung
hinreichend im Sinne des Art. 80 Abs. 1 S. 2 GG zum Ausdruck.
3.2.2.4 Sektorale Heilkundeerlaubnisse
Zusätzlich zu den drei Aspekten, die in Bezug auf die Neuregelung inhaltlich betrachtet
wurden, muss ein weiterer genannt werden, der dort keine Erwähnung findet: es gibt keine
„Vorgaben“ für die Beantwortung der Frage, unter welchen Voraussetzungen überhaupt
sektorale Heilkundeerlaubnisse erteilt werden könnten – ob nur für den Sektor der
Gesundheitsfachberufe oder auch für Teilbereiche der übrigen Heilkunde (Osteopathie,
Chiropraktik) 188 – noch sind Maßstäbe für den Erwerb einer solchen sektoralen
Heilkundeerlaubnis erkennbar. So lassen die neuen Leitlinien völlig offen, welche zusätzlichen
Kenntnisse und Fähigkeiten Inhaber*innen einer staatlichen Erlaubnis zur Ausübung eines
Gesundheitsfachberufes benötigen, um auch eigenverantwortlich und selbständig ihrem
Beruf nachzugehen. Es bleibt in das freie Ermessen der Landesbehörden gestellt, ob und wie
sie Vorbildungen, Berufserfahrungen und Erkenntnisse aus dem Lebenslangen Lernen im
Rahmen dieser Überprüfung berücksichtigen. 189 Das aber wäre u.a. nach europäischem Recht
zwingend, wenn es z.B. um die Anerkennung von Ausbildungen im Ausland geht, die eine
eigenverantwortliche und weisungsfreie Tätigkeit vorsehen. 190
Gegen diesen Aspekt lässt sich einwenden, er sei erst mit den Entscheidungen des
Bundesverwaltungsgericht 191 Mitte Oktober 2019 zum Tragen gekommen, die Neuregelung
aber bereits 2017/18 erfolgt. Abgesehen davon, dass jedenfalls die Entscheidungen der
Vorinstanzen bereits vorlagen, bleibt dabei die Kernfrage, ob die Erteilung sektoraler
188
189
190
191
1. Teil: B.4.2 Die Entstehung sektoraler Heilkundeerlaubnisse, S. 34
Zur Umsetzung durch separate Leitlinien der einzelnen Bundesländer: 3. Teil: B.6.3.3 Sektorale
Heilkundeerlaubnisse für Gesundheitsfachberufe, S. 216
Kenntner, Vergabe von sektoralen Heilpraktikererlaubnissen nach Verwaltungsermessen, NVwZ 2020, S.
438 Stock, Europarecht der Gesundheitsberufe, in: Stellpflug/Meier/Tadayon, Handbuch Medizinrecht, B
6000.
BVerwG, Urt. v. 10.10.19 - 3 C 8/17, juris, m. Anm. Liebler, jurisPR–BVerwG 13/2020 Anm. 3 BVerwG, Urt.
v. 10.10.19 - 3 C 10/17, juris, m. Anm. Liebler jurisPR-BVerwG 15/2020 Anm. 2 BVerwG, Urt. v. 10.10.19 - 3
C 17/17 - 3 C 16/17 -, juris 1. Teil: B.4.2 Die Entstehung sektoraler Heilkundeerlaubnisse, S. 34
Christof Stock
Rechtsgutachten zum Heilpraktikerrecht
- 81 -Einhaltung des Maßstabs bei der Neuregelung
Heilkundeerlaubnisse ausschließlich Angelegenheit der Exekutive sein soll, offen. Eine
Einschränkung durch den Gesetzgeber in Bezug auf ein Thema, das zugleich auch das
Berufsbild der Gesundheitsfachberufe betrifft, die gesetzlich normiert sind, ist jedenfalls nicht
ersichtlich. Auch insoweit setzt die Neuregelung in Bezug auf Inhalt, Zweck und Ausmaß der
Exekutive keine Grenzen.
4. Zwischenergebnis und Konsequenzen
Nach der hier vertretenen Auffassung war der Gesetzgeber bei der Neuregelung der Jahre
2017/18 nicht dazu berechtigt, die Durchführungsverordnung zum HeilprG zu ändern und im
Rang einer Rechtsvorschrift zu belassen. Zumindest hätte er dabei den Maßstab des Art. 80
Abs. 1 S. 2 GG einhalten müssen. Das ist nicht der Fall: Der Gesetzgeber hat weder formal noch
inhaltlich die Grenzen zwischen Legislative und Exekutive bedacht und diese durch Aussagen
zu Inhalt, Zweck und Ausmaß der Verordnungsermächtigung gezogen.
Der Gutachter hält § 7 HeilprG mit dem in § 2 Abs. 1 HeilprG veränderten Inhalt und § 2 Abs.
1 HeilprGDV_1 einschließlich der Leitlinien zur Überprüfung der Heilpraktikeranwärter*innen
für verfassungswidrig. Die Neuregelung hat ihre Ziele verfehlt, für mehr Schutz der
Patient*innen zu sorgen und gleichzeitig eine größere Einheitlichkeit und Verbindlichkeit bei
der Überprüfung zur Erteilung von Erlaubnissen herzustellen. Wenn die Auffassung zutrifft,
sind die Behörden, die diese Erlaubnis erteilen, in ihrer Entscheidungsfindung weitestgehend
frei. Das Heilpraktikerrecht bliebe wie bisher der Verwaltung und der Rechtsprechung
überlassen.
Verfassungsrechtliche Zweifel an der Neuregelung wurden bislang auch von Kenntner 192
geäußert. Eine eingehendere Diskussion der aufgeworfenen Fragen steht jedoch noch aus.
Folgt man der hier skizzierten 193 , aber nicht vertretenen Gegenmeinung, dann hat die
Neuregelung keine Veränderung herbeigeführt, und das Heilpraktikerrecht bleibt
192
193
Kenntner, Vergabe von sektoralen Heilpraktikererlaubnissen nach Verwaltungsermessen, NVwZ 2020, S.
438.
S. 73
Christof Stock
Rechtsgutachten zum Heilpraktikerrecht
- 82 -2. Teil: B.1 Zur Abänderung vorkonstitutionellen Rechts
verfassungsgemäß. Im Übrigen hat erst die förmliche Feststellung der Verfassungswidrigkeit
eines Gesetzes durch das Bundesverfassungsgericht seine Nichtigkeit zur Folge. 194
In dieser Untersuchung hat sich die eigenständige Bedeutung von Art. 80 Abs. 1 GG gerade im
Hinblick auf die Trennung von vor- und nachkonstitutionellem Recht und der Tatsache
ergeben, dass sich das Heilpraktikerrecht als eine der letzten Materien erweist, die gänzlich,
wenn auch mit inzwischen anderem Bedeutungsgehalt noch aus der Zeit des
Nationalsozialismus stammt.
Erfüllt ein ermächtigendes Gesetz diesen Maßstab nicht, so ist es – nach der Feststellung des
Bundesverfassungsgericht - nichtig mit der Folge, dass auch eine auf seiner Grundlage
ergangene Verordnung nichtig ist. 195 Die bei der Auslegung des Grundgesetzes vertretene
Gegenmeinung 196 , wonach Art. 80 GG wenig eigenständige Bedeutung hat, dürfte kaum zu
einem anderen Ergebnis kommen. Sie prüft die Verfassungsmäßigkeit von Gesetzen und
Rechtsverordnungen
anhand
der
Prinzipien
des
Gesetzesvorbehalts
und
des
Demokratieprinzips. Dazu gehört der Maßstab, dass der Gesetzgeber in grundlegenden
normativen Bereichen, zumal im Bereich der Grundrechtsausübung, alle wesentlichen
Entscheidungen selbst treffen muss. 197 Dieses Kriterium leitet zu der Frage über, welche
Grundrechte im Heilpraktikerrecht betroffen sind und welche Regelungen der Gesetzgeber
hier treffen kann.
B. Zur Kompetenz des Bundesgesetzgebers im Rahmen einer Neuregelung
1. Zur Abänderung vorkonstitutionellen Rechts
Die Tatsache, dass es sich um vorkonstitutionelles Recht handelt, könnte allgemein Einfluss
auf die zukünftigen Neuregelungen haben. Möglicherweise gibt es Einschränkungen in Bezug
194
195
196
197
§ 95 Abs. 3 BVerfGG u.a.
Uhle, in: Epping/Hillgruber, Art. 80 GG Rdnrn. 29 bis 30.
Remmert, in: Maunz/Dürig/Herzog, Art. 80 GG Rdnrn. 69-73.
BVerfG, Urt. v. 03.03.09 - 2 BvC 3/07, 2 BvC 4/07, BVerfGE 123, S. 39.
Christof Stock
Rechtsgutachten zum Heilpraktikerrecht
- 83 -Einhaltung des Maßstabs bei der Neuregelung
auf den Gestaltungsspielraum des Bundesgesetzgebers, die über die soeben erörterte Frage
der Wirksamkeit einer Verordnungsermächtigung hinausgehen.
Es wird behauptet, der Gesetzgeber nehme aus Rechtsgründen „nur ungern“ Änderungen an
vorkonstitutionellem Recht vor. 198 Wird - wie hier 199 - davon ausgegangen, dass der
Gesetzgeber das vorkonstitutionelle Heilpraktikerrecht in seinen Willen aufgenommen hat, ist
es als nachkonstitutionelles Recht zu behandeln. Durch diese willentliche Aufnahme oder
Anerkennung ergäben sich keine Einschränkungen, es abzuändern oder auch ganz
aufzuheben. Die Maßstäbe dafür richteten sich nach der Intensität der damit einhergehenden
Grundrechtseingriffe und der Begründung hierfür.
Insoweit davon ausgegangen wird, es handele sich nach wie vor um vorkonstitutionelles
Recht, bestimmen Art. 124 und Art. 125 GG die vertikale Kompetenzverteilung zwischen Bund
und Ländern. Altes Recht, das nach heutigem Recht Bereiche der ausschließlichen
Gesetzgebung betrifft, wird nach Art. 124 GG als Bundesrecht übergeleitet, während Recht,
das nach heutigem Verständnis Gegenstand der konkurrierenden Gesetzgebung ist, so weit in
die Gesetzgebungskompetenz des Bundes fällt, wie es die Bereiche des Bundes inhaltlich
betrifft. Im Übrigen fielen sie in die Gesetzgebungskompetenz der Länder.
2. Zum Umfang der Gesetzgebungskompetenz des Bundes
Der Bundesgesetzgeber hat nach Art. 74 Abs. 1 Nr. 19 GG die Kompetenz, die Zulassung zu
ärztlichen und anderen Heilberufen und zum Heilgewerbe sowie weitere, hier nicht
einschlägige Materien des Medizinrechts zu regeln.
Nach Art. 74 Absatz 1 Nr. 12 GG ist auch das Recht der Regelung der Sozialversicherung
Gegenstand der konkurrierenden Gesetzgebungskompetenz des Bundes. Fragen der
Zulassung von Gesundheitsberufen zur Teilnahme gesetzlich Krankenversicherter u.a. bleiben
198
199
Haage, in: Haage, § 1 HeilprG Rdnr. 2.
2. Teil: A.2.1 Maßstab des Art. 123 Abs. 1 GG, S. 52
Christof Stock
Rechtsgutachten zum Heilpraktikerrecht
- 84 -2. Teil: B.2 Zum Umfang der Gesetzgebungskompetenz des Bundes
hier außer Betracht, denn das Heilpraktikerrecht betrifft ausschließlich berufsrechtliche
Fragestellungen. 200
2.1 Bundesgesetzliche Kompetenz zur Zulassung „anderer“ Heilberufe
Es könnte sich um eine Materie betreffend „andere Heilberufe“ handeln, die in die
konkurrierende Gesetzgebung des Bundes übergeleitet wurde. Während der Begriff der
„ärztlichen Heilberufe“ eng zu verstehen ist und nur die normierten Berufsbilder der
Ärzt*innen, Zahnärzt*innen und Tierärzt*innen einschließt, wird der Begriff der „anderen“
Heilberufe weit gefasst und betrifft u.a. die Gesundheitsfachberufe. Nachdem der
Heilpraktikerberuf seit jeher für die Ausübung der Heilkunde vorgesehen ist, spricht alles
dafür, ihn ebenfalls unter den Begriff der „anderen Heilberufe“ zu subsumieren. 201 Es wird
dabei nicht übersehen, dass dieser Beruf bislang recht wenig normiert wurde und es sich –
anders als bei den Gesundheitsfachberufen – eher um ein Berufsfeld einer heterogenen
Berufsgruppe handelt. 202 Die verschiedenen Gruppen von Inhaber*innen einer umfassenden
bzw. sektoralen Heilkundeerlaubnis lassen sich jeweils als von der Ärzteschaft deutlich zu
unterscheidende heilkundlich Tätige begreifen.
2.2 Europarecht
Europarechtliche Vorgaben gibt es insoweit nicht. 203 In der Europäischen Union kann jeder
Mitgliedstaat entsprechend seiner Auffassung vom Schutz der Gesundheit der Bevölkerung
selbst entscheiden, ob er Praktiker*innen, die nicht über ein Arztdiplom verfügen, die
200
201
202
203
vgl. 3. Teil: A.1.2.4.2 Der Anspruch auf staatliche Gesundheitsversorgung, S. 93
Sodan/Hadank, Rechtliche Grenzen der Umgestaltung des Heilpraktikerwesens S. 17 f.
3. Teil: B.4.2 Berufsbilder und -felder mit und ohne Normierung, S. 167
Wegen Art. 51 kommt die EU GR-Charta nicht (unmittelbar) zur Anwendung: BVerfG, Beschl. v. 06.11.19 -
1 BvR 16/13, NJW 2020, S. 300; Hoffmann, Unionsgrundrechte als verfassungsrechtlicher Prüfungsmaßstab,
NVwZ 2020, S. 33 ; i.e.: Scholz, in: Maunz/Dürig/Herzog, Art. 12 GG Rdnr. 12-17Die EMRK, insb. Art. 8 EMRK,
dient als Auslegungshilfe für die Bestimmung von Inhalt und Reichweite der Grundrechte. Sie wird im
Folgenden aber nicht eigens erwähnt. BVerfG, Urt. v. 26.02.20 - 2 BvR 2347/15, 2 BvR 651/16, 2 BvR
1261/16, 2 BvR 1593/16, 2 BvR 2354/16 u.a., juris.
Christof Stock
Rechtsgutachten zum Heilpraktikerrecht
- 85 -Landeskompetenzen
Ausübung von Tätigkeiten ärztlicher Natur gestattet. Zugleich kann er die Voraussetzungen im
Hinblick auf Erfahrung oder Qualifikation festlegen, denen diese genügen müssen. 204
2.3 Landeskompetenzen
Bei der in Art. 74 Abs. 1 Nr. 19 GG festgelegten Gesetzgebungsbefugnis betreffend die
„Zulassung“ eines anderen Heilberufes handelt es sich um eine inhaltliche Einschränkung.
Zwar bezieht sich die Kompetenz nicht nur auf formal-verfahrensrechtliche Aspekte, sondern
nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgericht auch auf die Konkretisierung der
Ausbildungsinhalte und die Berufsbezeichnung. Ausgeschlossen vom bundesgesetzlichen
Zugriff sind indes Regelungen zur Berufsausübung 205 , soweit sich diese nicht zwingend aus den
Ausbildungsregelungen ergeben, sowie zur Fortbildung und Berufsorganisation. 206 Der
Bundesgesetzgeber ist also nicht zuständig für den Erlass von Vorschriften über die
beruflichen Pflichten und die Ahndung von Verletzungen, über Kooperationen mit
Berufskolleg*innen oder Angehörigen anderer Berufe oder die Bildung von Berufskammern
wie beispielsweise der Ärztekammer.
Im hiesigen Kontext dürfte die Frage von besonderem Interesse sein, ob der
Bundesgesetzgeber überhaupt einen Heilkundebegriff ohne berufsrechtlichen Bezug
einführen oder eine einzelne Methode – sei sie nun der Schulmedizin oder der
Alternativheilkunde zuzuordnen – verbieten dürfte. Einzelne Tätigkeiten unter das Verbot
unter
Erlaubnisvorbehalt
zu
stellen,
könnte
für
sich
genommen
eine
Berufsausübungsregelung darstellen. Da es sich nicht mehr um eine Frage der
Berufszulassung, sondern der Berufsausübung handelte, könnte der Gesetzgeber seine
Kompetenz wohl nicht mehr aus Art. 74 Abs. 1 Nr. 19 GG herleiten.
204
205
206
EuGH, Urteil v. 11.07.02 - C-294/00 (Gräbner), Slg 2002, I-6515-6564 Zur Alternativmedizin und deren
internationalem bzw. europarechtlichem Rahmen: Zuck, Das Recht der anthroposophischen Medizin 5.und
6. Kapitel
So besitzt der Bund z.B. keine Kompetenz zur Regelung des Facharztwesens: BVerfG, Beschluss v. 09.05.72
- 1 BvR 518/62, 1 BvR 308/64, BVerfGE 33, S. 125.
BVerfG, Urt. v. 24.10.02 - 2 BvF 1/01, BVerfGE 106, S. 62 = NJW 2003, 41-58. Rdnr. 247 des juris-Umdrucks,
270 ff.
Christof Stock
Rechtsgutachten zum Heilpraktikerrecht
- 86 -2. Teil: B.2 Zum Umfang der Gesetzgebungskompetenz des Bundes
Eine ähnliche Fragestellung ist aufgeworfen, wenn der Bundesgesetzgeber das Verbot der
Durchführung von Alternativheilkunde für Ärzt*innen aufstellen wollte. 207 Ein solches Verbot
hätte sicher für einen größeren Teil der Berufstätigen
einen tiefgreifenderen
verfassungsrechtlichen Eingriff zur Folge als das Verbot nur einzelner Methoden.
Insbesondere, wenn einzelne Ärzt*innen die Alternativheilkunde anstelle der Schulmedizin
ausgeübt haben oder ausüben wollten, ist zu diskutieren, ob es sich dann noch um eine bloße
Berufsausübungs- oder nicht doch schon um eine Berufswahlregelung handelte, für die der
Bund zuständig ist. 208
Die Problematik der Gesetzgebungskompetenz des Bundes ergab sich bei der Aufstellung von
Verboten im Rahmen des ESchG; die Verbote richten sich in erster Linie an Ärzt*innen und
Naturwissenschaftler*innen. Aus diesem Grund wurde das Gesetz unter Berufung auf die
Kompetenz gem. Art. 74 Abs. 1 Nr. 1 GG als strafrechtliches Nebengesetz erlassen. 209 Da § 5
HeilprG einen Verstoß gegen den Erlaubnisvorbehalt unter Strafe stellt, liegt es nahe, auch die
Überschreitung einer Erlaubnis wegen einzelner, verbotener Methoden, ebenfalls unter
Berufung auf diese Kompetenznorm zu erlassen. Behördliches Einschreiten gegen derlei
Tätigkeiten dürfte hingegen als Kontrolle der Berufsausübung Ländersache sein;
entsprechende Ermächtigungsgrundlagen sind dort zu verankern.
2.4 Kompetenzverteilungsregeln zwischen Bund und Ländern
Im
Rahmen
der
Zweiteilung
der
Gesetzgebungskompetenzen
sind
die
Kompetenzverteilungsregeln zu beachten: nach Art. 72 Abs. 1 GG sind die Länder für die
Gesetzgebung zuständig, aber wenn der Bund eine in Art. 74 GG genannte Materie an sich
zieht, ist sie für die Länder gesperrt. Art. 72 Abs. 2 GG stellt für den Bund neben den Grenzen
der Kompetenztitel des Art. 74 GG eine zusätzliche Schranke auf: 210 Das Gesetzgebungsrecht
steht ihm nur zu, wenn und soweit die Herstellung gleichwertiger Lebensverhältnisse im
207
208
209
210
Schöne-Seifert, Münsteraner Memorandum Heilpraktiker.
3. Teil: B.4.3.1.4 Das Berufsbild als Unterscheidungsmerkmal, S. 176; vgl. auch 3. Teil: B.6.1.2 Ärztliche
Therapiefreiheit im Speziellen, S. 198
Arndt, Biotechnologie in der Medizin.S. 62 Fußn. 146
BVerfG, Urt. v. 24.10.02 - 2 BvF 1/01, BVerfGE 106, S. 62 = NJW 2003, 41-58. Rdnr. 291 des juris-Umdrucks
Christof Stock
Rechtsgutachten zum Heilpraktikerrecht
- 87 -Kompetenzverteilungsregeln zwischen Bund und Ländern
Bundesgebiet oder die Wahrung der Rechts- oder Wirtschaftseinheit im gesamtstaatlichen
Interesse eine bundesgesetzliche Regelung erforderlich macht. Diese Schranke gilt auch für
eine Änderung des Heilpraktikerrechts. Sie dürfte leicht zu überwinden sein, denn sowohl der
Heilkundebegriff als auch die Zulassungsvoraussetzungen für den Heilpraktikerberuf können
zur Wahrung der Rechts- und Wirtschaftseinheit nur einheitlich geregelt werden.
Christof Stock
Rechtsgutachten zum Heilpraktikerrecht
- 88 -3. Teil: Überprüfung anhand einschlägiger Grundrechte
3. Teil:
Überprüfung anhand einschlägiger Grundrechte
In diesem Kapitel wird untersucht, ob und inwieweit nach dem derzeitigen Stand des
Heilpraktikerrechts die Grundrechte des Lebens und der körperlichen Unversehrtheit, des
Selbstbestimmungsrechts der Patient*innen und die Berufsfreiheit der Heilkundigen
verfassungsrechtlich gewährleistet sind. Daraus ergeben sich mögliche Konsequenzen für eine
Neuregelung.
A.
Die Perspektive der Patientinnen und Patienten
1. Der Schutz des Lebens und der körperlichen Unversehrtheit
1.1 Der Schutzbereich
Jeder hat das Recht auf Leben und körperliche Unversehrtheit. In dieses Recht darf nur
aufgrund eines Gesetzes eingegriffen werden, Art. 2 Abs. 2 S. 1 und 3 GG.
Das Leben stellt einen Höchstwert innerhalb der grundgesetzlichen Ordnung dar und ist „die
vitale Basis der Menschenwürde und Voraussetzung aller anderen Grundrechte“. 211
Körperliche Unversehrtheit bedeutet nicht nur Gesundheit im rein biologisch-physiologischen
Sinne. Im Jahr 1981 hat das Bundesverfassungsgericht 212 zunächst diskutiert, ob nicht von
vornherein eine weite Auslegung im Sinne des Gesundheitsbegriffs der WHO mit der Maßgabe
in Betracht komme, dass auch geistig-seelisches und soziales Wohlbefinden über dieses
Grundrecht zu schützen seien. Dagegen sprach jedoch, dass die WHO-Definition 213 bei der
211
212
213
BVerfG, Urt. v. 26.02.20 - 2 BvR 2347/15, 2 BvR 651/16, 2 BvR 1261/16, 2 BvR 1593/16, 2 BvR 2354/16 u.a.,
juris; BVerfG, Urteil v. 25.02.75 - 1 BvF 1/74, 1 BvF 2/74, 1 BvF 3/74, 1 BvF 4/74, 1 BvF 5/74, 1 BvF 6/74,
BVerfGE 39, S. 1; BVerfG, Urteil v. 28.05.93 - 2 BvF 2/90, 2 BvF 4/92, 2 BvF 5/92, BVerfGE 88, S. 203; BVerfG,
Kammerbeschluss v. 11.08.99 - 1 BvR 2181/98, 1 BvR 2182/98, 1 BvR 2183/98, NJW 1999, S. 3399 Di Fabio,
in: Maunz/Dürig/Herzog, Art. 2 Abs. 2 S. 1 GG, Rdnrn. 7-8.
BVerfG, Beschluss v. 14.01.81 - 1 BvR 612/72, BVerfGE 56, S. 54 = NJW 1981, 1655-1659.
WHO, Gesundheitsbegriff „ Health is a state of complete physical, mental and social well-being and not merely
the absence of disease or infirmity.” - Gesundheit ist ein Zustand des vollständigen körperlichen, geistigen und
sozialen Wohlbefindens und nicht nur das Freisein von Krankheit.
Christof Stock
Rechtsgutachten zum Heilpraktikerrecht
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MiLena

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Re: Das Linksgutachten ist da
« Reply #5 on: May 22, 2021, 05:36:30 PM »

- 89 -Begründung und Reichweite von Schutzpflichten des Gesetzgebers
Formulierung des Grundgesetzes bereits bekannt war und hier nun einmal von körperlicher
Unversehrtheit die Rede ist. Sodann hat das Bundesverfassungsgericht festgehalten, dass das
in Art. 2 Abs. 2 S. 1 GG beschriebene Grundrecht vor dem Hintergrund der
nationalsozialistischen
Diktatur
mit
ihren
Verbrechen,
ihrer
Infragestellung
der
Existenzberechtigung ganzer Völker und Bevölkerungsteile und perfiden Diskriminierung sog.
lebensunwerten Lebens überhaupt erst als solches normiert worden ist. Deshalb sind
psychische Leiden, die das Befinden einer Person in einer Weise verändern, die der Zufügung
von Schmerzen entspricht, körperlichen Eingriffen gleichzusetzen. 214
1.2 Begründung und Reichweite von Schutzpflichten des Gesetzgebers
Das Grundrecht auf Leben und körperliche Unversehrtheit schützt die Bürger*innen nicht nur
als subjektives Abwehrrecht gegen staatliche Eingriffe. Vielmehr folgt aus seinem objektiv-
rechtlichen Gehalt die Pflicht der staatlichen Organe, sich schützend und fördernd vor die in
Art. 2 Abs. 2 GG genannten Rechtsgüter zu stellen und sie insbesondere vor rechtswidrigen
Eingriffen von Seiten Dritter zu bewahren. 215
Die Prüfung, ob diese Schutzpflicht derzeit erfüllt wird oder zukünftig besser erfüllt werden
könnte, setzt eine sorgfältige Begründung und eine Bestimmung der Reichweite dieser Pflicht
voraus. Die Gewährung ausreichenden Schutzes durch den Heilkundebegriff und das
Heilpraktikerrecht wird zunächst in Frage gestellt und später genauer untersucht.
1.2.1. Infragestellung ausreichenden Schutzes
1.2.1.1 Zur heilkundlichen Tätigkeit
Mit dem Begriff der Heilkunde definiert der Staat, welche Tätigkeit erlaubnispflichtig ist.
Insoweit realisiert er seine Schutzverpflichtung für das Leben und die körperliche
Unversehrtheit. Fasst er den Begriff zu eng, könnte dies zu Gefährdungen der körperlichen
214
215
BVerfG, Urt. v. 26.02.20 - 2 BvR 2347/15, 2 BvR 651/16, 2 BvR 1261/16, 2 BvR 1593/16, 2 BvR 2354/16 u.a.,
juris; BVerfG, Beschluss v. 14.01.81 - 1 BvR 612/72, BVerfGE 56, S. 54 = NJW 1981, 1655-1659. Di Fabio, in:
Maunz/Dürig/Herzog, Art. 2 Abs. 2 S. 1 GG, Rdnrn. 7-8; Di Fabio, in: Maunz/Dürig/Herzog, Art. 2 Abs. 2 S. 1
GG, Rdnr. 55-57.
BVerfG, Urteil v. 25.02.75 - 1 BvF 1/74, 1 BvF 2/74, 1 BvF 3/74, 1 BvF 4/74, 1 BvF 5/74, 1 BvF 6/74, BVerfGE
39, S. 1.
Christof Stock
Rechtsgutachten zum Heilpraktikerrecht
- 90 -3. Teil: A.1 Der Schutz des Lebens und der körperlichen Unversehrtheit
Unversehrtheit von Patient*innen führen, weil dann nicht alle risikobehafteten Tätigkeiten
umfasst sind. Fasst er ihn zu weit, sind Verrichtungen erlaubnispflichtig, die kein oder nur ein
geringes Gefährdungspotential enthalten. 216 Nach der Auslegung des Heilkundebegriffs
anhand des Gesetzeswortlauts 217 folgt hier die Auseinandersetzung mit seiner Reichweite und
seinem Sinn.
Schon vor mehr als 50 Jahren hat Bockelmann ausgeführt, beides sei der Fall: der
Heilkundebegriff des § 1 HeilprG sei zu eng gefasst, denn er beziehe die Prophylaxe 218 sowie
wunschmedizinische Eingriffe 219 nicht mit ein. Zudem könne derjenige, der nur vorgebe, die
Heilkunde zu betreiben, und dafür keine Erlaubnis besitze, sich eigentlich nicht gem. § 5
HeilprG strafbar machen, denn er verfolge ausschließlich pekuniäre und nicht diagnostische
oder therapeutische Zwecke.
Diese Problematik des Heilkundebegriffs hat sich in den sog. Geistheiler-Entscheidungen 220
gezeigt: bei spirituellen Heilmethoden setzen Personen ausschließlich übersinnliche Kräfte
oder religiöse Riten ein. Dabei bedienen sie sich weder diagnostischer noch therapeutischer
Methoden, geben also heilkundliche Fähigkeiten nicht einmal vor zu besitzen. Ein weit
gefasster Heilkundebegriff würde die Tätigkeit von Geist- oder Wunderheilern mit
einbeziehen. Das ist aus zwei Gründen problematisch: für die Ausübung dieser Tätigkeit sind
diagnostische und therapeutische Kenntnisse objektiv nicht erforderlich, weil sie bei der
Ausübung dieser Riten nicht eingesetzt werden. Zum anderen sollen durch das Grundrecht
nicht bloße Heilerwartungen geschützt werden. Der „geistheilende Eingriff“ des Dritten,
verschlechtert die körperliche Situation der Patient*innen ausschließlich dadurch, dass sie –
216
217
218
219
220
Zugleich wäre die Autonomie der Patient*innen unverhältnismäßig eingeschränkt. Zur Ergotherapie:
BVerwG, Urt. v. 10.10.19 - 3 C 10/17, juris, m. Anm. Liebler jurisPR-BVerwG 15/2020 Anm. 2.
1. Teil: A.2 Der Heilkunde vorbehaltene Tätigkeiten nach dem Wortlaut des Gesetzes, S. 18
Vorbeugende Maßnahmen an und mit gesunden Menschen
1. Teil: A.1.3 Schul-, Alternativ- und Wunschmedizin, S. 15
BVerfG, Beschl. v. 02.03.04 - 1 BvR 784/03, MedR 2005, S. 35; BVerfG, Beschl. v. 03.06.04 - 2 BvR 1802/02,
NJW 2004, S. 2890; BVerfG, Beschl. v. 20.03.07 - 1 BvR 1226/06, NJW-RR 2007, S. 1048
Christof Stock
Rechtsgutachten zum Heilpraktikerrecht
- 91 -Begründung und Reichweite von Schutzpflichten des Gesetzgebers
aus Sicht eines „objektiven Dritten“ – vielleicht besser oder früher Ärzt*innen oder sonstige
Heilkundige aufgesucht hätten. 221
1.2.1.2 Zur berufsmäßigen Ausübung
Für Heilpraktiker*innen mit umfassender Erlaubnis, ihre Patient*innen sowie die Bevölkerung
im Allgemeinen liegen die „Ambivalenzen“ 222 dieses Berufsstandes mehr oder weniger klar auf
der Hand: Heilpraktiker*innen arbeiten eigenverantwortlich und selbständig auf einem hoch
sensiblen Gebiet, zu dem an sich nur „Spezialist*innen“ nach langer staatlich überwachter
Ausbildung zugelassen werden, während sie selbst keine fachliche Ausbildung nachweisen
müssen. Deshalb gelten sie für die einen als wenig bis gar nicht qualifiziert, für die anderen
aber als „echte Alternative“ gegenüber einer ärztlichen Diagnose und Behandlung. 223
Heilpraktiker*innen können sich auf die oben beschriebene, fast vollständige Kurierfreiheit
berufen – und zugleich auf die fast vollkommene Therapiefreiheit. 224 Das wirft die Frage nach
ausreichendem Schutz der körperlichen Unversehrtheit und des Lebens – auch im Vergleich
zu anderen Berufsgruppen - auf.
Der Heilkundebegriff – dies wurde schon in der Einführung deutlich – bezieht sich nicht auf
jede beruflich-heilkundliche Tätigkeit. 225 Die Ausübung eines Gesundheitsberufes (Physio-,
Ergotherapie, Logopädie, Pflege, Diätassistenz usw.) dient in irgendeiner Weise der Diagnose
oder Therapie menschlicher Krankheiten, Leiden oder Körperschäden; gleichwohl erfasst das
HeilprG nicht alle Gesundheitsberufe und kann schon deshalb nicht umfassenden Schutz
gewährleisten. Gesundheitsfachberufe üben die Heilkunde nicht eigenverantwortlich und
weisungsfrei aus und sind deshalb nicht vom Heilkundebegriff erfasst. 226 Die geltende
Rechtslage ermöglicht es ihnen aber, zusätzlich eine sektorale Heilkundeerlaubnis nach dem
221
222
223
224
225
226
3. Teil: A.2.2.1.4 Gesundheits-, Patient*innen- und Verbraucherschutz, S. 141
Taupitz, Der Heilpraktiker aus Sicht des Haftungsrechts: "Arzt", "Mini-Arzt" oder "Laie", NJW 1991, S. 1505.
1. Teil: B.4.1 Diskussionen um die umfassende Heilpraktikererlaubnis, S. 30
Stock, Das un-mögliche Ende des Heilpraktikers, MedR 2018, S. 73.
1. Teil: A.2 Der Heilkunde vorbehaltene Tätigkeiten nach dem Wortlaut des Gesetzes, S. 18
Bockelmann, Das Ende des Heilpraktikergesetzes, NJW 1966, S. 1145.
Christof Stock
Rechtsgutachten zum Heilpraktikerrecht
- 92 -3. Teil: A.1 Der Schutz des Lebens und der körperlichen Unversehrtheit
HeilprG zu erhalten 227 , so dass sich für das Heilpraktikerrecht die Frage stellt, ob mit der dafür
erforderlichen Überprüfung der Schutz der Patient*innen ausreichend gewährleistet ist.
1.2.2. Adressat*innen des Schutzes
Die Annahme einer Schutzpflichtverletzung des Staates basiert auf der Vorstellung, der
Gesetzgeber habe einer Verpflichtung zum Handeln nicht genügt. 228 Es muss danach
unterschieden werden, wer geschützt werden soll.
Die Schutzpflichttheorie wurde zunächst für Fallkonstellationen entwickelt, in denen
unausweichlich die Grundrechte von Bürger*innen miteinander konfligieren und der Staat als
Schiedsrichter oder Schutzherr herbeigerufen wird. 229 So ist das ungeborene Leben bei einem
Schwangerschaftsabbruch nicht geschützt und dieser nur ausnahmsweise erlaubt. 230 Eine
derartige Tätigkeit ist – ebenso wie eine Organtransplantation, bei der die Rechte Dritter
betroffen sind – Heilpraktiker*innen nicht erlaubt. 231
Im Normalfall bleibt die heilkundliche Tätigkeit auf das Verhältnis der Patient*innen und ihrer
Behandler*innen begrenzt. 232 Das gilt auch für die Normsetzung: Der Gesetzgeber gibt im
Gemeinwohlinteresse einen rechtlichen Rahmen vor, u.a. indem er mit dem Heilkundebegriff
bestimmte Tätigkeiten unter Erlaubniszwang stellt. Ein weiteres Beispiel für diesen Rahmen
sind die Vorschriften über den Behandlungsvertrag, §§ 630a ff. BGB, der dieses Verhältnis
unabhängig davon prägt, ob die Tätigkeit von Ärzt*innen, Heilpraktiker*innen oder
Angehörigen der Gesundheitsfachberufe ausgeübt wird. Die Bestimmungen dienen nicht nur
dem Selbstbestimmungsrecht der Patient*innen, indem sie den Behandler*innen u.a.
Aufklärungspflichten auferlegen, sondern auch unmittelbar dem Schutz vor Körperschäden,
227
228
229
230
231
232
1. Teil: B.4.2 Die Entstehung sektoraler Heilkundeerlaubnisse, S. 34
Zuck, Das Recht der Verfassungsbeschwerde Rdnr. 607
Di Fabio, in: Maunz/Dürig/Herzog, Art. 2 Abs. 2 S. 1 GG Rdnrn. 41-43.
BVerfG, Urt. v. 28.05.93 - 2 BvF 2/90 u.a., BVerfGE 88, S. 203 = MedR 1993, 301-322.
§§ 218 ff. StGB: Arztvorbehalt. Ebenso: §§ 3 Abs. 1 Nr. 3, 8 Abs. 1 S. 1 Nr. 4 TPG
Höfling, Salus aut/et voluntas aegroti suprema lex - Verfassungsrechtliche Grenzen des
Selbstbestimmungsrechts, in: Wienke/Eberbach/Janke u. a., Die Verbesserung des Menschen, S. 119–127.
Christof Stock
Rechtsgutachten zum Heilpraktikerrecht
- 93 -Begründung und Reichweite von Schutzpflichten des Gesetzgebers
weil jedenfalls grundsätzlich der allgemein anerkannte fachliche Standard einzuhalten ist, §
630a Abs. 2 BGB. 233
Dieser allgemeine medizinrechtliche Rahmen, zu dem bei Heileingriffen ohne Einwilligung
sicher auch drohende strafrechtliche Sanktionen gehören 234 , bedeutet gleichwohl nicht die
Regulierung einer von Anfang an bestehenden Konfliktsituation zwischen den heilkundigen
und denjenigen Personen, die sie aufsuchen. Während die die Heilkunde ausübenden
Personen eine medizinische Behandlung nach geltendem Standard zusagen, üben die
Patient*innen ihr Selbstbestimmungsrecht aus, indem sie darin einwilligen. 235 Wird ein sog.
informed consent hergestellt, liegt - jedenfalls nach verbreiteter Auffassung 236 – schon
tatbestandlich kein Grundrechtseingriff vor. Damit stehen sich beide Parteien eines
Behandlungsvertrages als selbstverantwortliche Partner*innen gleichrangig gegenüber. 237
Diese Ausgangssituation gilt unabhängig davon, ob es sich um Schul-, Alternativ- oder
Wunschmedizin handelt, sowie für Heil- und Gesundheitsfachberufe gleichermaßen. 238
Daraus folgt: der mit der Neuregelung beabsichtigte Schutz von Personen, die
Heilpraktiker*innen aufsuchen 239 , dient weniger einzelnen Patient*innen als dem
Gemeinwohlbelang, zum Schutz vor Beeinträchtigungen der körperlichen Unversehrtheit und
des Lebens einen angemessenen rechtlichen Rahmen zur Verfügung zu stellen, in dem die
einen Bürger*innen ausreichend geschützt sind und die anderen ihr Recht auf
Selbstbestimmung in Bezug auf eine heilkundliche Behandlung ausüben.
233
234
235
236
237
238
239
Details siehe: 3. Teil: A.1.4.4.1 Zivilrecht, S. 124
vgl. 3. Teil: A.1.4.4.2 Strafrecht, S. 128
§ 630d BGB; Terbille/Feifel, Einwilligung des Patienten, in: Clausen/Schroeder-Printzen, Münchener
Anwaltshandbuch Medizinrecht, Rdnrn. 285-313.
Di Fabio, in: Maunz/Dürig/Herzog, Art. 2 Abs. 2 S. 1 GG, Rdnr. 69-70 m.w.N.
BVerfG, Beschl. v. 25.07.79 - 2 BvR 878/74, BVerfGE 52, 131-187 = NJW 1979, 1925 ff.; Katzenmeier,
Arzthaftung S. 57; Stock, Die Indikation in der Wunschmedizin S. 114 f.
Lafontaine,
§
630a
BGB
Vertragstypische
Pflichten
beim
Behandlungsvertrag,
in:
Herberger/Martinek/Rüßmann, juris-PK, Rdnrn. 265-470.
2. Teil: A.3.2.2.2 Schutz der Patient*innen, S. 73
Christof Stock
Rechtsgutachten zum Heilpraktikerrecht
- 94 -3. Teil: A.1 Der Schutz des Lebens und der körperlichen Unversehrtheit
Schutzpflichten des Staates bestehen auch, um allgemeine Gesundheitsgefahren
abzuwenden. 240 Dazu zählen die Kennzeichnungspflicht für gentechnisch veränderte
Lebensmittel oder die Warn- und Aufklärungspflicht des Staates in Bezug auf Krankheiten,
über die noch wenig bekannt ist und die ein hohes Risiko für die Bevölkerung darstellen. 241
Mit dieser Begründung – zum Schutz der Gesundheit der Bevölkerung – ist die Kurierfreiheit
überhaupt
unter
Erlaubnisvorbehalt
gestellt
worden. 242
Aus
Gründen
des
Gesundheitsschutzes stehen darüber hinaus bestimmte Tätigkeiten unter Arztvorbehalt, sind
also Heilpraktiker*innen verboten. 243
Im Ergebnis steht außer Frage, dass der Staat mit den Normen des Heilpraktikerwesens den
Schutz der Bevölkerung bezweckt. Lediglich zu erörtern ist, ob der Heilkundebegriff und das
Heilpraktikerrecht
dem
Anspruch
genügen,
ein
angemessenes
Schutzniveau
sicherzustellen. 244
1.2.3. Zielgruppen von Schutzmaßnahmen
Typischerweise greift der Staat bei Schutzpflichtkonstellationen nicht in ein Grundrecht der zu
Schützenden ein. Er sucht vielmehr Beeinträchtigungen abzuwehren und ist dabei häufig
gezwungen, grundrechtliche Berechtigungen Dritter zurückzudrängen. 245 Er greift also in
deren Grundrechte ein, was im Falle einer übermäßigen Regulierung als paternalistisch
bezeichnet werden muss. 246
Die Schwierigkeit, den berufsrechtlichen Aspekt des Heilkundebegriffs zu eng oder zu weit zu
fassen, ist zum Teil ein Konflikt zwischen Grundrechtsträger*innen: während die einen sich
durch die Tätigkeit von Heilpraktiker*innen beinah schon selbst in ihrem Grundrecht auf
240
241
242
243
244
245
246
Lang, in: Epping/Hillgruber, Art. 2 GG Rdnrn. 74-77.
Di Fabio, in: Maunz/Dürig/Herzog, Art. 2 Abs. 2 S. 1 GG, Rdnr. 81 ff.
1. Teil: B.1 Die Zeit vor 1933, S. 22
vgl. die Auflistung bei Sasse, Der Heilpraktiker S. 34 f. Der in Brüggen-Bracht tätige Heilpraktiker verstieß
gegen diese Verbote: LG Krefeld 2. Große Strafkammer, Urteil v. 14.07.19 - 22 KLs 14/18 -
Sasse, Der Heilpraktiker S. 32, 96.
BVerfG, Urt. v. 26.02.20 - 2 BvR 2347/15, 2 BvR 651/16, 2 BvR 1261/16, 2 BvR 1593/16, 2 BvR 2354/16 u.a.,
juris; Rdnr. 233; Lang, in: Epping/Hillgruber, Art. 2 GG Rdnrn. 74-77.
Di Fabio, in: Maunz/Dürig/Herzog, Art. 2 Abs. 2 S. 1 GG Rdnrn. 41-43.
Christof Stock
Rechtsgutachten zum Heilpraktikerrecht
- 95 -Begründung und Reichweite von Schutzpflichten des Gesetzgebers
körperliche Unversehrtheit verletzt sehen und unter Berufung auf die staatliche Schutzpflicht
die Abschaffung dieses Berufsstandes fordern, beharren die anderen auf ihrem Grundrecht,
als Patient*innen selbst bestimmen zu dürfen, ob und inwieweit sie alternativ- oder auch
wunschmedizinische Maßnahmen durchführen lassen und von wem. 247
Die Zielgruppe der Berufstätigen ihrerseits kann sich, wenn die Freiheit ihrer Berufswahl oder
Berufsausübung beeinträchtigt ist, auf das Grundrecht der Berufsfreiheit berufen. 248
In diesem Konfliktfeld ist die Frage nach dem Bild von der Staatsgewalt aufgeworfen, die
bewahrend, regulierend oder gestaltend lenken soll. Dazu ist in Erinnerung zu rufen, dass das
Grundrecht auf Leben und körperliche Unversehrtheit als unverzichtbare Grundlage für die
freie Entfaltung der Persönlichkeit gegenüber einem Staat aufgestellt wurde, der eben dieses
Grund-recht zuvor mit Füßen getreten hatte. 249 Inzwischen liegt die Staatsgewalt seit mehr als
70 Jahren in der Hand eines freien Volkes, ist rational nach den Grundsätzen der
Gewaltenteilung organisiert und zum Garant der Freiheit geworden; sie steht freilich vor
neuen, weltweiten Herausforderungen. Auch im Medizinrecht ist das Gleichgewicht zwischen
individueller Freiheit und staatlicher Ordnung stets neu zu definieren, man denke nur an die
gerade getroffenen Entscheidungen zur geschäftsmäßigen Beihilfe zur Selbsttötung 250 und zur
Organspende 251 . Aus Sicht der Patient*innen geht es bei einer Neuregelung um die Frage nach
dem Maß der staatlichen Regelung zum Schutz der Gesundheit – sie war 2017/18 beabsichtigt
- gegenüber dem Maß der Gewährung von Freiheit, sich für die Alternativheilkunde,
durchgeführt womöglich von Nichtmediziner*innen, zu entscheiden.
1.2.4. Reichweitenbestimmung durch korrespondierende Pflichten
Die Reichweite der Art. 2 Abs. 2 S. 1 GG entnommenen Schutzpflicht lässt sich eventuell mit
zwei weiteren, in der Grundrechtsprüfung enthaltenen Pflichten bestimmen, dem Bestehen
247
248
249
250
251
3. Teil: A.2 Das Selbstbestimmungsrecht der Patient*innen S. 131
3. Teil: B Die Perspektive der Berufstätigen, S. 161
Di Fabio, in: Maunz/Dürig/Herzog, Art. 2 Abs. 2 S. 1 GG, Rdnrn. 1-5
BVerfG, Urt. v. 26.02.20 - 2 BvR 2347/15, 2 BvR 651/16, 2 BvR 1261/16, 2 BvR 1593/16, 2 BvR 2354/16 u.a.,
juris.
Plenarprotokoll zur Änderung des Transplantationsgesetzes ("Widerspruchs- bzw. Vertrauenslösung"), 140.
Sitzung (16.01.2020), Nr.19/140.
Christof Stock
Rechtsgutachten zum Heilpraktikerrecht
- 96 -3. Teil: A.1 Der Schutz des Lebens und der körperlichen Unversehrtheit
einer Nachbesserungspflicht und dem Bestehen eines möglicherweise vorhandenen
Anspruchs auf öffentliche Gesundheitsversorgung.
1.2.4.1 Die Pflicht zur Nachbesserung
Der Gesetzgeber könnte verpflichtet sein, bestehende Normen auf die ursprüngliche Intention
hin
zu
überprüfen
und
im
Falle
einer
Fehlentwicklung
nachzubessern.
Diese
Nachbesserungspflicht beruht darauf, dass der Gesetzgeber „ungewissen Auswirkungen eines
Gesetzes dadurch Rechnung tragen muss, dass er die ihm zugänglichen Erkenntnisquellen
ausschöpft, um die Auswirkungen so zuverlässig wie möglich abschätzen zu können; bei einer
sich später zeigenden Fehlprognose ist er zur Korrektur verpflichtet. Der Gesetzgeber kann
aufgrund veränderter Umstände zur Nachbesserung einer ursprünglich verfassungsgemäßen
Regelung gehalten sein.“ 252 Diese Pflicht soll dann eintreten, wenn eine Diskrepanz zwischen
faktischer Entwicklung und gesetzgeberischer Erwartungshaltung, insbesondere mit Blick auf
den Schutz der körperlichen Unversehrtheit und des Lebens, entsteht. 253
Ein solches Missverhältnis könnte für das HeilprG schon allein aus der Tatsache entstanden
sein, dass sich die ursprüngliche Intention – Abschaffung des Heilpraktikerwesens – in ihr
Gegenteil verkehrt hat. Zudem ist es – zumindest vordergründig – der Gesetzgeber selbst nicht
gewesen, der dieses Gesetzes geschaffen hat. Das durch richterliche Rechtsfortbildung
eigentlich erst entstandene Heilpraktikerrecht besteht allerdings schon seit den 1950er
Jahren, so dass hier angenommen wurde, er habe es in seinen Willen aufgenommen. 254
Offensichtlich hat er Veranlassung gesehen, zumindest die für die Erlaubnis erforderliche
Überprüfung 2017/18 neu zu regeln. Diese Regelung ist misslungen. Damit hat der
Gesetzgeber sein Ziel nicht erreicht, für mehr Schutz von denjenigen zu sorgen, die
Heilpraktiker*innen aufsuchen. Auch die Vereinheitlichung durch Leitlinien hält einer
verfassungsrechtlichen Überprüfung nicht stand. Deshalb ist der Gesetzgeber, will er diese
252
253
254
BVerfG, Urteil v. 01.03.79 - 1 BvR 532/77, 1 BvR 533/77, 1 BvR 419/78, 1 BvL 21/78, BVerfGE 50, S. 290.
Zuck, Das Recht der Verfassungsbeschwerde Rdnr. 616 m.w.N.
2. Teil: A.2.1 Maßstab des Art. 123 Abs. 1 GG, S. 52
Christof Stock
Rechtsgutachten zum Heilpraktikerrecht
- 97 -Begründung und Reichweite von Schutzpflichten des Gesetzgebers
Ziele erreichen, gefordert, eine Neuregelung und damit eine Nachbesserung des HeilprG
durchzuführen.
Die
neueste
Entwicklung
in
der
Rechtsprechung
gibt
Anlass,
eine
weitere
Nachbesserungspflicht zu diskutieren: während die ärztliche Approbation unteilbar ist 255 und
sich z.B. eine Facharztqualifikation als eine auf den Grundberuf aufbauende Weiterbildung
darstellt 256 , zersplittert die Heilpraktikererlaubnis gerade in diverse Bereiche. 257 Aktuell bleibt
dieser Themenkomplex vollständig der Rechtsprechung und der Verwaltung überlassen. Weil
keine Normsetzung erfolgt ist, ist die Reichweite der sektoralen Heilkundeerlaubnis nicht
bestimmt. Es ist völlig offen, ob sie für Gesundheitsfachberufe nur die Erhebung einer
Erstdiagnose oder auch die Ausübung von Alternativheilkunde auf dem jeweiligen Sektor –
etwa:
Osteopathie
oder
Chiropraktik
für
Physiotherapeut*innen
mit
sektoraler
Heilkundeerlaubnis – erlaubt. Davon muss der Umfang der entsprechenden Überprüfung
abhängig sein, da sie dem Schutz der körperlichen Unversehrtheit dienen soll.
Diese Problematik ist in ihrer Tragweite erst kürzlich aus der Interpretation des HeilprG durch
die Rechtsprechung entstanden. Es handelt sich aus Sicht des Gutachters aus gleich mehreren
Gründen um eine nachbesserungspflichtige Fehlentwicklung: Ausgehend von der Annahme,
dass die Rechtsprechung nicht die Aufgabe hat, neues Recht zu setzen, sondern vorhandenes
Recht zu beurteilen 258 , ist mit den angegebenen Entscheidungen 259 von der sektoralen
Erlaubnis für die Psychotherapie 260 bis zu den neuesten Entscheidungen zur Physiotherapie 261 ,
Logopädie, Ergotherapie und Osteopathie 262 neues Recht entstanden, denn für einige
255
256
257
258
259
260
261
262
BVerfG, Urteil v. 23.03.60 - 1 BvR 216/51, BVerfGE 11, S. 30.
BVerfG, Beschluss v. 09.05.72 - 1 BvR 518/62, 1 BvR 308/64, BVerfGE 33, S. 125.
1. Teil: B.4.2 Die Entstehung sektoraler Heilkundeerlaubnisse, S. 34
Di Fabio, in: Maunz/Dürig/Herzog, Art. 2 Abs. 2 S. 1 GG, Rdnr. 6; Kenntner, Vergabe von sektoralen
Heilpraktikererlaubnissen nach Verwaltungsermessen, NVwZ 2020, S. 438 2. Teil: A.3.1.2.1 Allgemeine
Ausführungen, S. 64
1. Teil: B.4.2 Die Entstehung sektoraler Heilkundeerlaubnisse, S. 34 ff.
BVerwG, Urt. v. 21.01.93 - - 3 C 34.90 -, BVerwGE 91, 356 ff. 1993.
BVerwG, Urt. v. 26.08.09 - 3 C 19/08, MedR 2010, 334-338.
BVerwG, Urt. v. 10.10.19 - 3 C 8/17, juris, m. Anm. Liebler, jurisPR–BVerwG 13/2020 Anm. 3; BVerwG, Urt.
v. 10.10.19 - 3 C 17/17 - 3 C 16/17 -, juris; BVerwG, Urt. v. 10.10.19 - 3 C 10/17, juris, m. Anm. Liebler jurisPR-
BVerwG 15/2020 Anm. 2.
Christof Stock
Rechtsgutachten zum Heilpraktikerrecht
- 98 -3. Teil: A.1 Der Schutz des Lebens und der körperlichen Unversehrtheit
Sektoren gibt es nun die eingeschränkte Heilpraktikererlaubnis, für andere nicht. Damit ist die
Rechtsprechung mindestens an die Grenze ihrer Befugnis getreten und hat eine Lücke
geschlossen, die zu schließen Aufgabe des Gesetzgebers ist.
Das Bundesverwaltungsgericht 263 behauptet eine „systematische Unstimmigkeit“ zwischen
den Gesetzen über die Gesundheitsfachberufe und den Anforderungen des HeilprG. Die
Bezeichnung an sich deutet an, dass die Rechtsprechung hier Nachbesserungsbedarf sieht. Sie
hat offenbar nach einem Kompromiss für den rechtlichen Konflikt gesucht, dass die Gesetze
der Gesundheitsfachberufe keine selbständige heilkundliche Tätigkeit erlauben, andererseits
aber das HeilprG dafür nur geringe Anforderungen stellt. Dem Bundesverwaltungsgericht
erschien es unverhältnismäßig, von den Gesundheitsfachberufen eine umfassende
Überprüfung zu verlangen, wenn sich die selbständige Tätigkeit nur auf ihren Sektor beziehen
sollte. 264
Eine „systematische Unstimmigkeit“ reicht womöglich nicht aus, um eine Pflicht zur
Nachbesserung verfassungsrechtlich zu begründen. Immerhin könnte es genügen, wenn die
Rechtsprechung eine notwendige Korrektur vorgenommen hat und der Gesetzgeber diese
mitträgt. Zutreffend wird man wohl voraussetzen müssen, dass ein vorhandenes Gesetz
verfassungswidrig und deshalb nachbesserungsbedürftig geworden ist.
Regelmäßig ist entgegen der ursprünglichen Intention des Gesetzgebers eine Veränderung der
Faktenlage 265
eingetreten,
die
gesetzgeberisches
Handeln
erfordert.
Für
das
Heilpraktikerrecht muss hier relativiert werden, dass zwar die Neuregelung verfassungswidrig
und die Einführung sektoraler Heilkundeerlaubnisse rechtlich fragwürdig, die Faktenlage aber
eher dürftig ist. 266 Empirische Untersuchungen über das Heilpraktikerwesen fehlen. Eine
Zunahme von Haftungsfällen zivil- oder strafrechtlicher Art, die zu einer Neuregelung zwingen
würden, kann der Gutachter – auch im Vergleich zu anderen Berufsgruppen - nicht feststellen.
263
264
265
266
BVerwG, Urt. v. 26.08.09 - 3 C 19/08, MedR 2010, 334-338.
BVerwG, Urt. v. 10.10.19 - 3 C 8/17, juris, m. Anm. Liebler, jurisPR–BVerwG 13/2020 Anm. 3.
Zuck, Das Recht der Verfassungsbeschwerde Rdnr. 617
3. Teil: A.2.3.2 Zweckverwirklichungsbedürfnis und Tatsachenfundierung, S. 150
Christof Stock
Rechtsgutachten zum Heilpraktikerrecht
- 99 -Begründung und Reichweite von Schutzpflichten des Gesetzgebers
Über eine repräsentative Zahl von Haftungsfällen, die Inhaber*innen sektoraler
Heilkundeerlaubnisse verursacht haben könnten, kann nicht berichtet werden. Es liegen
allenfalls wenige Einzelfälle vor, die keine generelle Aussage zur allgemeinen
haftungsrechtlichen Situation erlauben: Die juris-Datenbank mit insgesamt über 1,5 Millionen
Entscheidungen zu allen Rechtsgebieten wies bei einer Recherche 267
zum Stichwort
„Heilpraktikererlaubnis“ gerade einmal 360 Entscheidungen aus, bei denen es ganz
überwiegend um Fragen der Erlaubniserteilung, um Wettbewerbsverstöße und um strafbare
Tätigkeiten ohne Erlaubnis ging. Eine solche Recherche kann die Erhebung empirischer Daten
nicht ersetzen. Nimmt man sie als Indiz, spricht die Zahl zivil- oder strafrechtlicher
Haftungsfälle von Heilpraktiker*innen eher gegen als für eine Nachbesserungsverpflichtung
des Gesetzgebers.
1.2.4.2 Der Anspruch auf staatliche Gesundheitsversorgung
Das Bestehen einer Schutzpflicht wäre deutlicher zu bejahen, wenn Art. 2 Abs. 2 S. 1 GG einen
Anspruch auf staatliche Gesundheitsversorgung einschließlich der Versorgung mit
Alternativheilkunde begründete. Die staatliche Gesundheitsversorgung ist Gegenstand des
Sozial-, nicht des Berufsrechts. Bei einem Versorgungsanspruch wäre das Heilpraktikerrecht
auch in seiner sozialrechtlichen Dimension zu begutachten.
Zwar
gehört
die
Alternativheilkunde
nicht
zum
Leistungskatalog
gesetzlicher
Krankenversicherungen 268 , und Heilpraktiker*innen sind generell von der Teilnahme an der
vertragsärztlichen Versorgung ausgeschlossen. 269 Immerhin aber können (Vertrags-)
Ärzt*innen Methoden der Alternativheilkunde als Individuelle Gesundheitsleistungen (IGeL)
267
268
269
www.juris.de Recherche vom 07.10.2020.
Schumacher, Alternativmedizin S. 205 verlangt eine sozialrechtliche Gleichstellung der Homöopathie, der
anthroposophischen Medizin und der Phytotherapie mit der Schulmedizin
BVerfG, Beschl. v. 10.05.88 - 1 BvR 111/77, BVerfGE 78, S. 155 = MedR 1988, 304-306.
Christof Stock
Rechtsgutachten zum Heilpraktikerrecht
- 100 -3. Teil: A.1 Der Schutz des Lebens und der körperlichen Unversehrtheit
abrechnen. 270 Sie sind ebenso wie die Leistungen von Heilpraktiker*innen beihilfefähig 271 und
im Rahmen der privaten (Zusatz-) Krankenversicherungen 272 versicherbar. Ein Anspruch auf
staatliche Gesundheitsversorgung könnte diese Rechtslage vereinheitlichen.
Die gesundheitliche Versorgung der Bevölkerung wird im Wesentlichen über zwei Systeme
gewährleistet: etwa 90 % der Bevölkerung sind gesetzlich kranken- und pflegeversichert
(GKV), die übrigen 10 % werden durch die privaten Kranken- und Pflegeversicherungen sowie
die Beihilfen für Beamt*innen versorgt. Insgesamt besteht eine Kranken- und
Pflegeversicherungspflicht. 273
Dem Schutzauftrag wird der Staat in erster Linie aufgrund der in Art. 74 Abs. 1 Nr. 12 GG
verliehenen Kompetenz zur Regelung der Sozialversicherungen gerecht. Hier wurde die Frage
nach umfassender Versorgung intensiv diskutiert, als das Bundesverfassungsgericht über Fälle
zu entscheiden hatte, in denen Versicherte der GKV an einer lebensbedrohlichen Erkrankung
litten, für die die Schulmedizin keine Behandlungsmethode bereithielt. Andere (alternative)
Behandlungsmethoden durften nicht zu Lasten der gesetzlichen Krankenversicherungen
erbracht werden. 274
270
271
272
273
274
Clausen,
Individuelle
Gesundheitsleistungen,
in:
Clausen/Schroeder-Printzen,
Münchener
Anwaltshandbuch Medizinrecht, § 8 Rdnrn. 346-355 Nach der Definition der Kassenärztlichen
Bundesvereinigung sind IGeL-Leistungen solche ärztlichen Leistungen, die bei gesetzlich
krankenversicherten Patienten nicht zum Leistungsumfang der GKV gehören, die dennoch vom Patienten
nachgefragt werden, die ärztlich empfehlenswert sind oder – je nach Intensität des Patientenwunsches –
zumindest ärztlich vertretbar sind.
VG Neustadt a.d. Weinstrasse, Urt. v. 15.11.17 - - 1 K 232/17.NW -, MedR 2018 36, S. 252 Haage, in: Haage,
§ 1 HeilprG Rdnr. 21, 22.
Fleßner, Alternative Heilmethoden, in: Clausen/Schroeder-Printzen, Münchener Anwaltshandbuch
Medizinrecht, § 5 PKV Rdnrn. 140-156; BGH, Urt. v. 15.02.06 - IV ZR 192/04, MedR 2006, 593 ff. m. Anm.
Stock; BGH, Urt. v. 30.10.02 - IV ZR 119/01 - Zur (fehlenden) Satzungsbefugnis der GKV im Rahmen von
Wahltarifen: BSG, Urt. v. 30.07.19 - B 1 KR 34/18 R, juris, m. lesenswerter Anm. Ulmer jurisPR-SozR 3/2020
Anm. 3.
Sodan, Duales Krankenversicherungssystem, in: Sodan, Handbuch des Krankenversicherungsrechts, § 1
Rdnr. 17-19.
BVerfG, ("Nikolaus"-) Beschluss v. 06.12.05 - 1 BvR 347/98, BVerfGE 115 = MedR 2006, 164-168. Dem
vorausgegangen war die Entscheidung zur Lebendnierenspende: BVerfG, Kammerbeschluss v. 11.08.99 - 1
BvR 2181/98, 1 BvR 2182/98, 1 BvR 2183/98, NJW 1999, S. 3399 Auch bei der Organspende ging es um die
Sicherstellung der Versorgung: Plenarprotokoll zur Änderung des Transplantationsgesetzes
("Widerspruchs- bzw. Vertrauenslösung"), 140. Sitzung (16.01.2020), Nr.19/140; Höfling, Organspende
oder Organgewinnung, ZRP 2019, 2 ff.; Di Fabio, in: Maunz/Dürig/Herzog, Art. 2 Abs. 1 GG, Rdnr. 204-206.
Christof Stock
Rechtsgutachten zum Heilpraktikerrecht
- 101 -Begründung und Reichweite von Schutzpflichten des Gesetzgebers
Die Diskussion hat der Gesetzgeber zum Anlass genommen, die Grenze für eine nicht
allgemein anerkannte, dem medizinischen Standard nicht entsprechende Leistung durch § 2
Abs. 1a SGB V selbst zu ziehen: Das staatliche Gesundheitssystem stellt grundsätzlich nur die
im
dritten
Kapitel
SGB
V
genannten
Leistungen
unter
Beachtung
des
Wirtschaftlichkeitsgebotes zur Verfügung, m.a.W. ausschließlich die in den Richtlinien des
GBA vorgesehenen und im Sinne der Schulmedizin nachweislich wirksamen. 275 Die in § 2 Abs.
1a SGB V festgelegte Ausnahme besteht lediglich im Einzelfall einer lebensbedrohlichen,
regelmäßig tödlich verlaufenden oder zumindest wertungsmäßig vergleichbaren Erkrankung,
wenn eine nicht ganz entfernt liegende Aussicht auf Heilung oder auf eine spürbare positive
Einwirkung auf den Krankheitsverlauf besteht.
Somit besteht ein Anspruch auf eine staatliche Grundversorgung; ein individueller Anspruch
auf bestimmte Leistungen ist aus dem Grundrecht hingegen nicht herzuleiten. Dem Art. 2 Abs.
2 GG ist nur der Schutz der dort genannten Rechtsgüter zu entnehmen, nicht jedoch ein
Anspruch auf Versorgung mit jedweder Therapie oder jedweden Therapeut*innen. Im
Ausgangspunkt ist es Sache der einzelnen Personen, über die Art der Inanspruchnahme selbst
zu entscheiden und auch die Bezahlung nicht von vornherein kollektiven Großsystemen zu
überlassen. 276 Das Grundrecht spricht vom individuellen Recht auf Leben und körperliche
Unversehrtheit, daraus besteht eine staatliche Schutzverpflichtung, aber kein Anspruch auf
Vollversorgung.
Für die Alternativheilkunde und das Heilpraktikerrecht bedeutet dies den Ausschluss von der
staatlichen Versorgung, weil der Wirksamkeitsnachweis der Methode bzw. der beruflich-
fachlichen Qualifikation nicht geführt wird.
Für das so beschriebene Grundrecht kann aus der Existenz zusätzlicher Versorgungsangebote
nichts gefolgert werden. IGeL-Leistungen sind bereits per definitionem empfehlenswerte oder
aus ärztlicher Sicht vertretbare Optionen. Auch für die privat Versicherten und Beamt*innen
275
276
Zuck, Das Recht der anthroposophischen Medizin 3. Kapitel
Di Fabio, in: Maunz/Dürig/Herzog, Art. 2 Abs. 2 S. 1 GG, Rdnr. 51-52.
Christof Stock
Rechtsgutachten zum Heilpraktikerrecht
- 102 -3. Teil: A.1 Der Schutz des Lebens und der körperlichen Unversehrtheit
stellt die pflichtige staatliche Gesundheitsfürsorge nur eine medizinische Basisversorgung
sicher. 277 Sie entspricht im Wesentlichen den Leistungen der GKV 278 , wird aber im Regelfall je
nach Tarif und finanziellem Beitrag ergänzt. 279
Es kann festgehalten werden: Der staatliche Auftrag, für die Gesundheit der Bevölkerung zu
sorgen, reicht nur bis zu einer Grundversorgung, von der die Alternativheilkunde und die
Leistungen der Heilpraktiker*innen ausgeschlossen sind.
1.2.5. Richterliche Vorgaben und Parlamentsvorbehalt
An dieser Stelle ist zu erörtern, welche inhaltlichen Anforderungen für gesetzgeberisches
Handeln sich aus einer Schutz- oder Nachbesserungspflicht ergeben könnten.
Die Rechtsprechung hat nur äußerst selten vorgegeben, mit welchen gesetzgeberischen
Mitteln eine angenommenen Schutzpflichtverletzung zu beheben sei. Es handele sich um eine
sehr komplexe Frage, wie eine staatliche Schutzpflicht, die erst im Wege der
Verfassungsinterpretation hergeleitet wird, durch aktive gesetzgeberische Maßnahmen zu
verwirklichen ist. Eine Entscheidung darüber gehöre nach dem Grundsatz der Gewaltenteilung
und dem demokratischen Prinzip in die Verantwortung des vom Volk unmittelbar
legitimierten Parlaments. Noch nicht einmal die Feststellung der Verfassungswidrigkeit einer
Norm - etwa aus vorkonstitutioneller Zeit – könne den Gesetzgeber dazu zwingen, sie durch
eine verfassungsgemäße zu ersetzen. 280 Die Entscheidung darüber stehe allein ihm zu, der sich
dabei von politischen, wirtschaftlichen und anderen Gesichtspunkten leiten lasse, die sich
jedenfalls der richterlichen Nachprüfung entzögen. Verfassungsgerichtliche Entscheidungen,
277
278
279
280
Basistarif: § 152 Abs. 1 S. 1 VAG; noch einschränkender: Notlagentarif, § 153 VAG
Bei beiden handelt es sich um Nachversicherungen, so dass die Versicherten gegenüber den Heilkundigen
zahlungspflichtig bleiben, was die These von der eigenen Verpflichtung der Bürger*innen bestärkt.
Probleme der (Un-) Gleichbehandlung entstehen aus der Verschiedenartigkeit der Systeme und können hier
nicht weiter vertieft werden. Zum Verfassungsrecht: Sodan, Verfassungsrechtliche Grundlagen der
Krankenversicherung, in: Sodan, Handbuch des Krankenversicherungsrechts, § 2 Rdnrn. 1-121; Schäfer,
Dreiklassenmedizin in Deutschland, GesR 2019, 681-686 (Teil 1), 2020, 8-13 (Teil 2); Gaßner/Strömer, Kann
durch die Einführung der "Bürgerversicherung" einer "Zwei-Klassen-Medizin" entgegengewirkt werden?,
NZS 2013, S. 561; zur Alternativheilkunde: Schumacher, Alternativmedizin S. 196-206
BVerfG, Urteil v. 28.01.92 - 1 BvR 1025/82, 1 BvL 16/83, 1 BvL 10/91, BVerfGE 85, S. 191 = NJW 1992, 964-
966.
Christof Stock
Rechtsgutachten zum Heilpraktikerrecht
- 103 -Begründung und Reichweite von Schutzpflichten des Gesetzgebers
die die Verletzung einer Schutzpflicht feststellten, verpflichteten den Gesetzgeber aus diesen
Gründen eher selten zu einem konkreten Handeln. 281 Vielmehr muss der Gesetzgeber das Maß
der einzuhaltenden Schutzpflicht unter Einbeziehung der Gemeinwohlbelange und der Rechte
anderer Grundrechtsträger*innen selbst bestimmen. Dementsprechend müssen in diesem
Rechtsgutachten Begriffe wie Gesundheits- und Patient*innenschutz konkretisiert und auch
das Berufsrecht der Heilkundigen untersucht werden.
Für den Heilkundebegriff hat die Rechtsprechung seit langem eine Formel für die
verfassungsgemäße Auslegung zum Schutz des Art. 2 Abs. 2 GG gefunden, die Maßstäbe für
eine Neuregelung setzen könnte. 282
Für das Berufsrecht dürfte die Nullvariante, d.h. die Entscheidung, den Zustand vor der
Neuregelung so zu belassen, wie er ist, und keine gesetzgeberische Initiative einzuleiten,
vorerst keine Option sein. Sie besteht zwar – wie oben geschildert - grundsätzlich. Eine Grenze
ist aber dort zu ziehen, wo der Gesetzgeber bei aller Berücksichtigung weiterer Belange das
Maß unterschritten hat, den Schutz von Leben und körperlicher Unversehrtheit zu
gewährleisten. 283 Er selbst war es, der diesen Schutz bei der Neuregelung 2017/18 für nicht
ausreichend erachtet hat. Die Materie erneut der Rechtsprechung zu überlassen, würde
bedeuten, dass der Gesetzgeber seiner Verantwortung nicht nachkommt, sich schützend und
fördernd vor die in Art. 2 Abs. 2 GG genannten Rechtsgüter zu stellen. „Die Rechtsprechung –
eine demokratisch legitimierte Teilgewalt, die die Bürger*innen allerdings nicht responsiv bei
Wahlen und Abstimmungen zur Verantwortung zu ziehen vermag – darf nicht zur zentralen
Schaltstelle bei der Festlegung der Proportionen zwischen individueller Freiheit, Sicherheit
und Gemeinwohl werden, sie ist nur Korrektiv, nicht Gestaltungsinstanz.“ 284
281
282
283
284
Zuck, Das Recht der Verfassungsbeschwerde Rdnr. 613; Lang, in: Epping/Hillgruber, Art. 2 GG Rdnrn. 74-77.
3. Teil: A.1.3 Anwendung der Maßstäbe auf den Heilkundebegriff, S. 98
Zuck, Das Recht der Verfassungsbeschwerde Rdnr. 607
Di Fabio, in: Maunz/Dürig/Herzog, Art. 2 Abs. 2 S. 1 GG, Rdnr. 6.
Christof Stock
Rechtsgutachten zum Heilpraktikerrecht
- 104 -3. Teil: A.1 Der Schutz des Lebens und der körperlichen Unversehrtheit
1.3 Anwendung der Maßstäbe auf den Heilkundebegriff
Dem Wortlaut des § 1 Abs. 2 HeilprG und der zu Einführung vorgenommenen ersten
Orientierung ist nicht zu entnehmen, dass nach heutigem Verständnis der Gesundheitsschutz
der eigentliche Zweck des Heilkundebegriffs und des Erlaubnisvorbehalts zur Ausübung der
Heilkunde ist. Für sich genommen definiert der Begriff lediglich eine bestimmte Tätigkeit mit
Merkmalen, die bereits dargestellt wurden. 285
Erst aus dem Zusammenhang der Erlaubnispflicht für diese Tätigkeit ergibt sich die zum Zweck
des Gesundheitsschutzes vorgenommene Einschränkung der Kurierfreiheit: sie ist nur
Personen erlaubt, die die gesetzlichen Voraussetzungen hierfür erfüllen. 286 Aber auch insoweit
bleibt der Wortlaut des Gesetzes unklar: erst durch die Neuregelung 2017/18 wurde
überhaupt, wenn auch auf verfassungswidrige Weise, in § 2 Abs. 1 HeilprG das Erfordernis von
„Kenntnissen und Fähigkeiten“ eingefügt. 287 Zwar ist man sich einig, dass von den ursprünglich
mit dem Gesetz verfolgten Zwecken nur noch der eine, der Schutz der Gesundheit,
übriggeblieben ist. 288 Es ist jedoch nicht zu erkennen, welche Kenntnisse und Fähigkeiten zu
diesem Zweck gefordert sind, noch ist der von Bockelmann beschriebene Zwiespalt, den
Heilkundebegriff zu eng oder zu weit zu fassen, mit diesem neuen Wortlaut gelöst. 289
Dem Konflikt ist die Rechtsprechung mit einer verfassungskonformen Auslegung des
Heilkundebegriffs entgegengetreten. Sie hat bestimmt, was Heilkunde nach heutigem
Verständnis eigentlich ausmacht. Das ist zu reflektieren (1.3.1 bis 1.3.4), bevor ein Vorschlag
unterbreitet wird, wie ein moderner Heilkundebegriff zum Schutz der in Art. 2 Abs. 2 GG
bestimmten Rechtsgüter definiert werden könnte (1.3.5).
1.3.1. Die Formel der Rechtsprechung
Die Mangelhaftigkeit des Heilkundebegriffs wird mit der Überlegung offensichtlich, dass die
Rechtsprechung längst ein ungeschriebenes Tatbestandsmerkmal eingeführt hat, das für sich
285
286
287
288
289
1. Teil: A.2 Der Heilkunde vorbehaltene Tätigkeiten nach dem Wortlaut des Gesetzes, S. 18
1. Teil: A.1.1 Die Kurierfreiheit, S. 13
2. Teil: A Zu den Änderungen der Jahre 2017/2018, S. 49
1. Teil: B.3 Die Nachkriegszeit, S. 27
3. Teil: A.1.2.1.1 Zur heilkundlichen Tätigkeit, S. 84
Christof Stock
Rechtsgutachten zum Heilpraktikerrecht
- 105 -Anwendung der Maßstäbe auf den Heilkundebegriff
genommen tauglich sein soll, eine einleuchtende sachliche Unterscheidung zwischen
heilkundlichen und nicht heilkundlichen Tätigkeiten zu begründen. 290
Leberflecke und Warzen seien, so das Bundesverwaltungsgericht 1965 291 , derartig weit
verbreitete Erscheinungen, dass sie nicht als Anomalität, Krankheit oder Körperschaden
anzusehen seien. Dementsprechend sei ihre Beseitigung keine Krankenbehandlung. Sie
erfordere für sich genommen noch nicht einmal medizinische Kenntnisse. Um vor allem der
Gefahr der Verwechslung mit Hautkrankheiten vorzubeugen, setze die Frage, wann man deren
Beseitigung vornehmen könne, ärztlich-diagnostisches Fachwissen voraus. Deshalb sei auch
für kosmetische Eingriffe aus Gründen des Gesundheitsschutzes zumindest der Besitz der
Heilpraktikererlaubnis erforderlich. 292
Mit dieser Entscheidung ist der Heilkundebegriff auf die Formel gebracht worden, dass
Heilkunde immer dann vorliegt, wenn die Tätigkeit ärztliche bzw. medizinische Fachkenntnisse
erfordert und die Behandlung bei generalisierender und typisierender Betrachtungsweise
gesundheitliche Schäden verursachen kann. Sie wird von der Rechtsprechung des
290
291
292
Bockelmann, Das Ende des Heilpraktikergesetzes, NJW 1966, S. 1145.
BVerwG Urt.v. 28.09.1965 – I C 105/63 – NJW 1966, 418; fortgeführt in: BVerwG, Urt. v. 18.12.1972 – I C 2
/69 – NJW 1973, 579
schon BVerwG, Urteil v. 14.10.58 - I C 25.56, NJW 1959, S. 833.
Christof Stock
Rechtsgutachten zum Heilpraktikerrecht
- 106 -3. Teil: A.1 Der Schutz des Lebens und der körperlichen Unversehrtheit
Bundesverfassungsgericht 293 , Bundesverwaltungsgericht 294 , der Ober 295 - und Untergerichte 296
zugrunde gelegt. Beide Komponenten – das Erfordernis ärztlicher Fachkenntnisse und die
mögliche Schadensverursachung – werden von der einschlägigen Fachliteratur 297
seit
Jahrzehnten diskutiert. Die Kritik, auch neuerer Autor*innen, mündet nicht in eine alternative
Formel, sondern in dem Ruf nach dem Gesetzgeber. 298
293
294
295
296
297
298
Das BVerfG hat die Formel – wenn auch nicht ausdrücklich - mitgetragen: BVerfG, Beschl. v. 10.05.88 - 1
BvR 111/77, BVerfGE 78, S. 155 = MedR 1988, 304-306.; BVerfG, Beschl. v. 10.05.88 - - 1 BvR 482/84; 1 BvR
1166/85 -, BVerfGE 78, 179 ff. = NJW 1988, 2290 ff.; BVerfG, Beschl. v. 10.05.88 - 1 BvL 8/82, BVerfGE 78,
165 ff. = NJW 1988, 2293 ff.; BVerfG, Beschl. v. 28.07.99 - - 1 BvR 1006/99 -, MedR 1999, S. 461 = NJW 1999,
2729.; BVerfG, Beschl. v. 28.07.99 - - 1 BvR 1056/99 -, NJW 1999, S. 2730; BVerfG, Beschl. v. 16.03.00 - - 1
BvR 1453/99 -, NJW 2000, 1779 m. Anm. Stock MedR 2003, 554 ff.; BVerfG, Beschl. v. 02.03.04 - 1 BvR
784/03, MedR 2005, S. 35.
BVerwG, Urt. v. 24.01.57 - I C 194.54, BVerwGE 4, S. 250; BVerwG, Urteil v. 14.10.58 - I C 25.56, NJW 1959,
S. 833; BVerwG, Urt. v. 28.09.65 - - I C 105/63 -, NJW 1966 1966, S. 418; BVerwG, Urteil v. 25.06.70 - I C
53.66, BVerwGE 35, S. 308 = NJW 1970, 1987.; BVerwG, Urt. v. 10.02.83 - - 3 C 21/82 -, NJW 1984, 1414 ff.;
BVerwG, Urt. v. 21.01.93 - - 3 C 34.90 -, BVerwGE 91, 356 ff. 1993.; BVerwG, Urt. v. 21.12.95 - 3 C 24/94,
BVerwGE 100, S. 221; BVerwG, Beschl. v. 25.06.07 - 3 B 82/06, NVwZ-RR 2007, 686 m. Anm. Achterfeld
MedR 2013, 103-105; BVerwG, Urt. v. 26.08.09 - 3 C 19/08, MedR 2010, 334-338; BVerwG, Urt. v. 26.08.10
- 3 C 28/09 -; BVerwG, Urt. v. 13.12.12 - 3 C 26/11, MedR 2014, 506 ff.; BVerwG, Urt. v. 10.10.19 - 3 C 8.17,
3 C 15.17, 3 C 16.17, 3 C 17.17, 3 C 10.17 -.
BayVGH, Beschl. v. 01.07.19 - 21 ZB 15.2367, GesR 2019, 638 m. Anm. Sasse; OVG Rheinland-Pfalz, Urt. v.
21.11.06 - - 6 A 10271/06 -, MedR 2007, 496 ff.; OVG Rheinland-Pfalz, Urt. v. 28.04.09 - 6 A 10050/08, MedR
2010, 55-57 m. Anm. Stock; OVG Niedersachsen, Beschl. v. 13.01.09, MedR 2009, 483 ff.; OVG
Niedersachsen, Urt. v. 14.11.13 - 8 LB 225/12, GesR 2014, S. 179; OVG NRW, Urteil v. 13.08.98 - 13 A
1781/96, MedR 1999, 187 ff.; OVG NRW, Urteil v. 02.12.98 - 13 A 5322/96, MedR 2000, 46-49 ("Reiki-
Spende"); OVG NRW, Beschl. v. 07.08.02 - - 13 A 1253/01 -, NVwZ-RR 2003, 428 ff.; OVG NRW, Beschl. v.
28.04.06, MedR 2006, 487 ff.; OVG NRW v. Beschl.v. 30.01.14 - 13 A 1800/13 2014.; OVG Sachsen, Beschl.
v. 12.12.06 - - 1 L 395/04 - -; OVG Schleswig-Holstein, Urteil v. 16.03.17 - 3 LB 4/16 -; VGH Baden-
Württemberg, Beschl. v. 10.07.06 - 9 S 519/06, MedR 2006, S. 733; VGH Baden-Württemberg, Beschl. v.
02.10.08 - 9 S 1782/08 -; VGH Baden-Württemberg, Urt. v. 23.03.17 - 9 S 1899/16, GesR 2017 2017, S. 406.
VG Aachen, Beschl. v. 15.08.12 - 5 L 322/12 -; VG Bremen, Urt. v. 26.09.13 - 5 K 909/12, MedR 2014, S. 96;
VG Gera, Urt. v. v. 08.02.19 - 3 K 705/14 Ge -; VG Gießen, Urt. v. 25.03.19 - 4 K 3001/18.GI -; VG Köln, Urt.
v. 04.11.98 - 9 K 7355/95 -; VG Neustadt a.d. Weinstrasse, Urt. v. 15.11.17 - - 1 K 232/17.NW -, MedR 2018
36, S. 252; VG Oldenburg, Urt. v. 31.01.17 - 7 A 3879/16 -; VG Stuttgart, Urt. v. 26.01.17 - 4 K 5923/15,
5924/15 und 5925/15 -.
Haage, in: Haage, § 1 HeilprG, Rdnr. 10-11; Schelling, in: Spickhoff, § 1 HeilprG, Rdrn. 11-21; Guttau,
Nichtärztliche Heilberufe im Gesundheitswesen; Igl, Nichtärztliche Heilberufe im Gesundheitswesen, NZS
2014, S. 174; Sasse, Der Heilpraktiker; Tamm, Plädoyer für eine Neuregelung des Heilpraktikergesetzes, VuR
2008, 465 ff.
Guttau, Nichtärztliche Heilberufe im Gesundheitswesen; Sasse, Der Heilpraktiker; Tamm, Plädoyer für eine
Neuregelung des Heilpraktikergesetzes, VuR 2008, 465 ff.; Schelling, in: Spickhoff, § 1 HeilprG, Rdrn. 11-21.
Christof Stock
Rechtsgutachten zum Heilpraktikerrecht
- 107 -Anwendung der Maßstäbe auf den Heilkundebegriff
1.3.2. Einzelne Tätigkeiten versus berufliche Fähigkeiten
In Bezug auf die Differenzierung zwischen Tätigkeiten, die der Heilkunde unterliegen, und
solchen, die nicht als Heilkunde anzusehen sind, ist der Gesetzgeber bislang nicht tätig
geworden.
Er hat allerdings einzelne Tätigkeiten ausschließlich Ärzt*innen vorbehalten. Ärztliche
Heilkunde ist also de lege lata umfassender als die von Heilpraktiker*innen ausgeübte. Es
handelt sich u.a. um: 299
− Behandlung von Personen, die an einer bestimmten übertragbaren Krankheit leiden
oder dessen verdächtig sind oder die mit einem bestimmten Krankheitserreger infiziert
sind, § 24 IfSG
− Indikationsstellung und Vornahme von Schwangerschaftsabbrüchen, §§ 218 ff. StGB
− Kastrationen, § 2 KastrG
− Organentnahme, § 8 TPG
− Entnahme einer Blutspende, § 7 Abs. 2 TFG
− Tätigkeiten, die dem Embryonenschutzgesetz unterliegen, §§ 9, 11 ESchG
− Anordnung und Anwendung von Röntgenstrahlen, § 145 StrlSchV
− Verabreichung und Verschreibung von Betäubungsmitteln, § 13 Abs. 1 BtMG
− Verschreibung bestimmter Arzneimittel i.S.d. § 48 AMG,
− Verschreibung bestimmter Medizinprodukte, § 1 Abs. 1 MPVerschrV,
− Aufklärung vor einer klinischen Prüfung nach dem AMG und dem MPG,
− Leistung von Geburtshilfe,
− die Leichenschau und die Ausstellung eines Totenscheins,
Die Ausübung der Zahnheilkunde ist den Zahnärzt*innen vorbehalten, § 1 ZHG, § 6 HeilprG.
Die Ausübung von Psychotherapie unter der Bezeichnung „Psychotherapeut*in“ ist den dafür
approbierten Personen vorbehalten, § 1 PsychThG.
Die Frage, was im Übrigen die Heilkunde ausmacht, beantwortet die Rechtsprechung mit einer
umfangreichen Kasuistik. Sie bezieht sich auf einzelne Tätigkeiten und damit nicht generell auf
eine berufliche Tätigkeit der Behandler*innen. Das bedeutet: es wird hier geprüft, ob eine
einzelne Behandlung ärztliche bzw. medizinische Fachkenntnisse erfordert und bei
299
Guttau, Nichtärztliche Heilberufe im Gesundheitswesen S. 55; Sasse, Der Heilpraktiker S. 34 f.
Christof Stock
Rechtsgutachten zum Heilpraktikerrecht
- 108 -3. Teil: A.1 Der Schutz des Lebens und der körperlichen Unversehrtheit
generalisierender und typisierender Betrachtungsweise gesundheitliche Schäden verursachen
kann.
Folgende Tätigkeiten gehören u.a. zur Heilkunde: 300














Akupunktur, Akupressur
Beschneidung aus religiösen Gründen
Botox-Injektionen
Chiropraktik
chirurgische Korrekturen von Ohren, Brust und Nase
Faltenunterspritzungen
Fußreflexzonenmassage
Heilmagnetisieren von Erdstrahlen
Kraniosakrale Therapie
Osteopathie
Piercing
Synergetik-Therapie
Traditionelle Chinesische Medizin
Zahnbleaching
Nicht als Ausübung von Heilkunde wurden beispielsweise angesehen: 301
− „Esper-Klötzen“: Untersuchung des Erdbodens auf Störzonen ohne individuellen Bezug
auf ein Krankheitsgeschehen
− Diätberatung
− Durchstechen von Ohrläppchen
− Geistheiler-Tätigkeiten
− Hörtests durch Hörgeräteakustiker*innen
− Knochendichtemessung
− Raucherentwöhnung, wenn nicht durch Akupunktur
− Sehtests durch Optiker*innen
− Softlaser-Therapie
− Vitametik (Ausübung eines Impulses auf die Halsmuskulatur)
− Wunderheiler-Tätigkeiten
300
301
Haage, in: Haage, § 1 HeilprG Rdrn. 16-17; Schelling, in: Spickhoff, § 1 HeilprG, Rdrn. 11-21.
Haage, in: Haage, § 1 HeilprG Rdrn. 16-17; Schelling, in: Spickhoff, § 1 HeilprG, Rdrn. 11-21.
Christof Stock
Rechtsgutachten zum Heilpraktikerrecht
- 109 -Anwendung der Maßstäbe auf den Heilkundebegriff
Ob die hier beruflich tätige Person noch andere Behandlungen durchführt und ob diese
ebenfalls der Heilkunde unterliegen, wird an dieser Stelle nicht geprüft. Der Heilkundebegriff
ist schon von sich aus so liberal, dass er den Berufstätigen das Nebeneinander von
heilkundlichen und nicht-heilkundlichen Tätigkeiten erlaubt.
So soll beispielsweise die Ausbildung auf dem Gebiet der Logopädie dazu befähigen, durch
Anwendung
geeigneter
Therapieverfahren
und
Behandlungsmethoden
die
Kommunikationsfähigkeit, die Stimmgebung, das Sprechen, die Sprache und den Schluckakt
bei krankheitsbedingten Störungen wiederherzustellen, zu verbessern, zu erhalten oder eine
Verschlimmerung zu vermeiden. Mit den darin enthaltenen Disziplinen Phonetik, Linguistik,
Stimmbildung, Sprecherziehung, Pädagogik oder Sonderpädagogik befassen sich noch weitere
nicht-heilkundliche Berufe. Zur Tätigkeit von Logopäd*innen gehören somit auch nicht-
heilkundliche wie z.B. die Sprach- und Stimmbildung. 302
Eine gewisse Korrektur erfährt diese Offenheit beruflicher Tätigkeit dadurch, dass für die
Anwendung einer einzigen heilkundlichen Methode eine Überprüfung bestanden werden
muss, die umfangreichere Kenntnisse der Heilkunde erfordert. Mangels gesetzlicher
Festlegung, welche Methoden generell bei dieser Überprüfung beherrscht werden müssen,
ist dieses Korrektiv nur ein stumpfes Schwert gegen potenzielle Gesundheitsgefahren, die den
Erlaubnisvorbehalt
begründen. 303
Schließlich
sind
Heilpraktiker*innen
wegen
der
weitreichenden Therapiefreiheit nicht auf Tätigkeiten beschränkt, für die sie ursprünglich eine
– wie auch immer geartete - Ausbildung oder Überprüfung erfahren haben. Der Werdegang
des Heilpraktikers im sog. Brüggen-Bracht-Fall 304 zeigt die Anwendung diverser Verfahren der
Alternativheilkunde, bis es zur völligen Selbstüberschätzung, Anwendung einer nicht erlernten
Methode und Überschreitung der auch für Heilpraktiker*innen geltenden rechtlichen Grenzen
kommt: Er hatte nach seiner Ausbildung u.a. die Naturheilkunde, Akupunktur, Ohrakupunktur,
Kranio-Sakral-Therapie, Dorn-Breuss-Therapie und Reflexzonen-Massagen kennengelernt und
302
303
304
BVerwG, Urt. v. 10.10.19 - 3 C 8/17, juris, m. Anm. Liebler, jurisPR–BVerwG 13/2020 Anm. 3.
2. Teil: A Zu den Änderungen der Jahre 2017/2018, S. 49
LG Krefeld 2. Große Strafkammer, Urteil v. 14.07.19 - 22 KLs 14/18 -.
Christof Stock
Rechtsgutachten zum Heilpraktikerrecht
- 110 -3. Teil: A.1 Der Schutz des Lebens und der körperlichen Unversehrtheit
entwickelte später ein Behandlungsprogramm für alle Krebsarten, bei dem über den Zeitraum
von 10 Wochen die Patient*innen Infusionen mit 3-Bromopyruvat, Vitaminen,
homöopathischen Mitteln, Curcumin, Liponsäure und Magnesium erhielten. Mindestens drei
Patient*Innen verstarben an einer Überdosis. Er wurde wegen fahrlässiger Tötung in 3 Fällen,
jeweils in Tateinheit mit fahrlässigem Herstellen verfälschter Arzneimittel zu einer
Gesamtfreiheitsstrafe von 2 Jahren verurteilt . 305
Zu einem modernen Heilkunderecht, das dem Schutz der körperlichen Unversehrtheit und des
Lebens gerecht werden soll, müssen also drei Dinge geschehen: der Heilkundebegriff muss
einzelne Tätigkeiten definieren, die, weil potenziell gesundheitsschädlich, der Erlaubnispflicht
unterliegen. Dabei kann die von der Rechtsprechung gefundene Formel eingesetzt werden. Es
muss die Qualifikation derjenigen Personen festgelegt werden, die diese Erlaubnis erhalten,
und es müssen ausreichende Mittel zur Verfügung stehen, ihre berufliche Tätigkeit zu
überwachen.
1.3.3. Kritik am Rekurs auf „ärztliches“ Fachwissen
Den Heilkundebegriff mit dem des ärztlichen Fachwissens identifizieren zu wollen, wenn doch
auch Nichtärzt*innen diese ausüben, ist paradox. 306 Die ärztliche Approbation wird Personen
erteilt, die ein Studium der Medizin an einer wissenschaftlichen Hochschule von mindestens
5.500 Stunden und einer Dauer von mindestens sechs Jahren erfolgreich absolviert haben. 307
Heilpraktiker*innen verfügen über diesen Nachweis ärztlichen Fachwissens nicht und
behaupten auch nicht, es zu haben.
Würde man nun das Niveau des Kenntnisstandes senken oder anheben, so fehlt der Maßstab
spezifisch ärztlichen Fachwissens in zweierlei Richtung. Zum einen ist medizinisches
Fachwissen – die Rechtsprechung gebraucht den Begriff bislang synonym – längst auch auf
andere Gesundheitsfachberufe verteilt; anderenfalls wären sie nicht imstande, einzelne
305
306
307
LG Krefeld 2. Große Strafkammer, Urteil v. 14.07.19 - 22 KLs 14/18 -.
Bockelmann, Das Ende des Heilpraktikergesetzes, NJW 1966, S. 1145.
§ 3 Abs. 1 S. 1 Nr. 4 BÄO
Christof Stock
Rechtsgutachten zum Heilpraktikerrecht
- 111 -Anwendung der Maßstäbe auf den Heilkundebegriff
potenziell gesundheitsgefährdende Tätigkeiten zu vollziehen. 308 Zum anderen führt aber auch
die längst zum Regelfall gewordene Facharztqualifikation und die immense Spezialisierung in
der modernen Medizin zu einer Heterogenität ärztlichen Fachwissens, so dass für die
Abgrenzung von heilkundlicher zu nicht heilkundlicher Tätigkeit im Ergebnis unklar bleibt,
welche ärztlichen, medizinischen oder doch vielleicht eher heilkundlichen Kenntnisse
vorauszusetzen sind. 309
1.3.4. Differenzierung nach Gesundheitsgefahren
Der Kern der Heilkundeformel liegt in der Abwehr möglicher Gesundheitsgefahren, also in der
Frage, ob die Behandlung bei generalisierender und typisierender Betrachtungsweise
gesundheitliche Schäden verursachen kann. Der Begriff der Behandlung wird hier in einem
sehr weiten Sinne verstanden. Maßgeblich ist, ob die Tätigkeit medizinische Kenntnisse
voraussetzt im Hinblick auf das Ziel, die Art, die Methode 310 oder die Entscheidung, ob
überhaupt mit der Behandlung begonnen werden darf.
Zur Begründung wird auf eine der ursprünglichen Intentionen des HeilprG verwiesen, der
Bevölkerung einen ausreichenden Rechtsschutz gegenüber Gesundheitsgefährdungen durch
Unberufene zu geben. 311 Dies ist das einzige legitime Anliegen des HeilprG geblieben, weshalb
fraglos alle objektiv gefährlichen Verrichtungen, die zu Diagnose- oder Behandlungszwecken
durchgeführt werden, unter den Begriff der Heilkundeausübung subsumiert werden
308
309
310
311
Guttau, Nichtärztliche Heilberufe im Gesundheitswesen S. 81 nennt als Beispiel das Legen eines
Blasenkatheters oder die Einstellung eines Intensivbeatmungsgerätes genannt, was in der Praxis beinah
ausschließlich von Pflegefachkräften vorgenommen wird vgl. die divergierenden Entscheidungen zur
Faltenunterspritzung von Kosmetiker*innen: bejahend: OVG NRW, Beschl. v. 28.04.06, MedR 2006, 487 ff.;
BVerwG, Beschl. v. 25.06.07 - 3 B 82/06, NVwZ-RR 2007, 686 m. Anm. Achterfeld MedR 2013, 103-105; VGH
Baden-Württemberg, Beschl. v. 10.07.06 - 9 S 519/06, MedR 2006, S. 733.
Guttau, Nichtärztliche Heilberufe im Gesundheitswesen S. 78-81
BVerwG, Urteil v. 14.10.58 - I C 25.56, NJW 1959, S. 833.
BVerwG, Urt. v. 28.09.65 - - I C 105/63 -, NJW 1966 1966, S. 418; Reichs- und Staatsanzeiger Nr. 50, S. 2
(Hrsg.), Amtliche Begründung zu dem Gesetz über die berufsmäßige Ausübung der Heilkunde ohne
Bestallung
(Heilpraktikergesetz),
https://digi.bib.uni-mannheim.de/viewer/reichsanzeiger/film/027-
8468/0433.jp2 (besucht am 20.02.2020).
Christof Stock
Rechtsgutachten zum Heilpraktikerrecht
- 112 -3. Teil: A.1 Der Schutz des Lebens und der körperlichen Unversehrtheit
müssen. 312 Zusätzlich ist die Beschreibung der Gefahrenlage nachzuzeichnen, die mit der
Erlaubnispflicht eingedämmt werden soll.
1.3.4.1 Gesundheit der Bevölkerung
Ursprünglich sollten die heilkundlichen Kenntnisse und Fähigkeiten nur soweit überprüft
werden, wie es zur Beurteilung nötig sei, ob die Ausübung der Heilkunde durch die
betreffende Person eine Gefahr für die Allgemeinheit – und damit nicht notwendig auch für
die einzelnen Ratsuchenden – bedeuten würde. Einer „Gefahr für die Volksgesundheit“ sollte
mit der Befragung über ausreichende Kenntnisse der Seuchengesetze und der Vorschriften
über die Pflicht zur Anzeige gemeingefährlicher und übertragbarer Krankheiten vorgebeugt
werden. 313 Diese Fragestellungen sind noch heute Gegenstand der Überprüfung.
Bemerkenswert in diesem Zusammenhang ist die Begründung für die Konzentration auf den
Schutz der Allgemeinheit, welche heute als nicht mehr ausreichend erachtet wird: Wer zum
Zwecke der Heilkunde eine Person aufsuche, die zwar heilkundliche, nicht aber ärztliche
Kenntnisse vorzuweisen habe, entscheide sich aus freien Stücken gegen eine ärztliche
Tätigkeit, sei deshalb nicht schutzbedürftig und könne sich selbst helfen. 314
1.3.4.2 Schutz der Patient*innen
Davon weicht der Gesetzgeber inzwischen ab. Nach der Neuregelung soll überprüft werden,
ob die zukünftige Tätigkeit der Person nicht nur eine Gefahr für die Gesundheit der
Bevölkerung, sondern auch für die sie aufsuchenden Patient*innen bedeuten würde. 315
Angeblich sollen die Anforderungen an die Erlaubniserteilung nach dem Heilpraktikerrecht
nicht mehr den Qualitätserfordernissen genügen, die aus Gründen des Patient*innenschutzes
an die selbständige Ausübung der Heilkunde zu stellen seien. 316
312
313
314
315
316
Guttau, Nichtärztliche Heilberufe im Gesundheitswesen S. 75
Bockelmann, Das Ende des Heilpraktikergesetzes, NJW 1966, S. 1145.
Bockelmann, Das Ende des Heilpraktikergesetzes, NJW 1966, S. 1145 Fußn. 26
§ 2 Abs. 1 S. 1 i) HeilprG_DV i.d.F. des dritten Pflegestärkungsgesetzes, Art. 17f
Beschlussempfehlung und Bericht zum Entwurf eines Dritten Pflegestärkungsgesetzes, BT-Drucks.,
18/10510, S. 141–142.
Christof Stock
Rechtsgutachten zum Heilpraktikerrecht
- 113 -Anwendung der Maßstäbe auf den Heilkundebegriff
Hier wurde aufgezeigt, dass Anforderungen an die Qualifikation der Behandler*innen weniger
dem Schutz von Individuen und mehr dem Allgemeinwohl dient, einen rechtlichen Rahmen
zur Ausübung von Heilkunde vorzuhalten. 317 Er ist durch die hier für verfassungswidrig
gehaltene Neuregelung noch nicht wirksam aufgestellt. Dementsprechend fehlt für das
Heilpraktikerrecht ein generell-verbindlicher Bezug, welche Qualifikationen eine Person
nachweisen muss, um einer bestimmten Tätigkeit, die dem Heilkundewesen vorbehalten ist,
nachgehen zu dürfen.
Für alle anderen Gesundheitsberufe außer dem Heilpraktikerberuf ist dieser rechtliche
Rahmen durch die staatliche Ausbildung und Prüfung gesetzt. Im Falle einer
Abschaffungslösung kann deshalb von einem ausreichenden Gesundheitsschutz ausgegangen
werden.
Will man diesen rechtlichen Rahmen zukünftig auch Heilpraktiker*innen zur Verfügung stellen
und gleichzeitig Patient*innen schützen, wäre mit dieser Kompetenzlösung ein
Paradigmenwechsel verbunden: heilkundliche Kenntnisse müssten positiv nachgewiesen
werden. Die bisher erfolgte Prognosefeststellung, dass die beabsichtigte Tätigkeit als
Heilpraktiker*innen keinen Schaden verursachen dürfte, würde für den Gesundheitsschutz
nicht ausreichen.
Es darf darüber spekuliert werden, ob nicht schon heute durch die Inhalte, welche mit den
Leitlinien zur Überprüfung eingeführt sind, de facto eine Qualifikation abgefragt wird, ohne
sie de iure so zu nennen. Jedenfalls können aus Sicht des Gutachters die bekannt gemachten
Heilpraktikerüberprüfungsleitlinien 318 oder auch die gemeinsamen Leitlinien von zwei
317
318
3. Teil: A.1.2.2 Adressat*innen des Schutzes, S. 87
Heilpraktikerüberprüfungsleitlinien - Bekanntmachung von Leitlinien zur Überprüfung von
Heilpraktikeranwärterinnen und -anwärtern nach § 2 des Heilpraktikergesetzes in Verbindung mit § 2
Absatz 1 Buchstabe i der Ersten Durchführungsverordnung zum Heilpraktikergesetz, BAnZ (07.12.2017), 1
bis 5.
Christof Stock
Rechtsgutachten zum Heilpraktikerrecht
- 114 -3. Teil: A.1 Der Schutz des Lebens und der körperlichen Unversehrtheit
Heilpraktikerverbänden 319 zukünftig zur Orientierung dienen. Auch für einzelne Sektoren sind
die Inhalte der Überprüfungen nach dem HeilprG bereits ausgearbeitet. 320
Nach den Leitlinien des Ministeriums für Gesundheit müssen die Antragsteller*innen an
heilkundlichen Kenntnissen solche der Anatomie, pathologischen Anatomie, Physiologie,
Pathophysiologie sowie Pharmakologie sowie der allgemeinen Krankheitslehre sowie akuter
und chronischer Schmerzzustände nachweisen.
Ferner sind die zur Ausübung des Heilpraktikerberufs notwendigen Kenntnisse zur Erkennung
und Behandlung von physischen und psychischen Erkrankungen bei Patient*innen aller
Altersgruppen nachzuweisen, insbesondere in den Bereichen von

















319
320
Erkrankungen des Herzes, Kreislaufs und der Atmung
Erkrankungen des Stoffwechsels und des Verdauungsapparats
immunologischen, allergologischen und rheumatischen Erkrankungen
endokrinologischen Erkrankungen
hämatologischen und onkologischen Erkrankungen
Infektionskrankheiten
gynäkologischen Erkrankungen
pädiatrischen Erkrankungen
Schwangerschaftsbeschwerden
neurologischen Erkrankungen
dermatologischen Erkrankungen
geriatrischen Erkrankungen
psychischen Erkrankungen
Erkrankungen des Bewegungsapparats
neurologischen Erkrankungen
ophtalmologischen Erkrankungen
Erkrankungen des Halses, der Nase und der Ohren.
Berufsverband Deutsche Naturheilkunde (BDN) e.V./Bund deutscher Heilpraktiker und Naturheilkundiger
(BDHN) e.V., IL4HP - Interne Leitlinie 4: Heilpraktiker-Ausbildung.
Beispiel: Richtlinie zur Durchführung des Verfahrens zur Erteilung einer Erlaubnis nach dem
Heilpraktikergesetz, Nds. MBl. (27.07.2020), 820, ber. S. 874
Christof Stock
Rechtsgutachten zum Heilpraktikerrecht
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MiLena

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Re: Das Linksgutachten ist da
« Reply #6 on: May 22, 2021, 05:37:17 PM »

- 89 -Begründung und Reichweite von Schutzpflichten des Gesetzgebers
Formulierung des Grundgesetzes bereits bekannt war und hier nun einmal von körperlicher
Unversehrtheit die Rede ist. Sodann hat das Bundesverfassungsgericht festgehalten, dass das
in Art. 2 Abs. 2 S. 1 GG beschriebene Grundrecht vor dem Hintergrund der
nationalsozialistischen
Diktatur
mit
ihren
Verbrechen,
ihrer
Infragestellung
der
Existenzberechtigung ganzer Völker und Bevölkerungsteile und perfiden Diskriminierung sog.
lebensunwerten Lebens überhaupt erst als solches normiert worden ist. Deshalb sind
psychische Leiden, die das Befinden einer Person in einer Weise verändern, die der Zufügung
von Schmerzen entspricht, körperlichen Eingriffen gleichzusetzen. 214
1.2 Begründung und Reichweite von Schutzpflichten des Gesetzgebers
Das Grundrecht auf Leben und körperliche Unversehrtheit schützt die Bürger*innen nicht nur
als subjektives Abwehrrecht gegen staatliche Eingriffe. Vielmehr folgt aus seinem objektiv-
rechtlichen Gehalt die Pflicht der staatlichen Organe, sich schützend und fördernd vor die in
Art. 2 Abs. 2 GG genannten Rechtsgüter zu stellen und sie insbesondere vor rechtswidrigen
Eingriffen von Seiten Dritter zu bewahren. 215
Die Prüfung, ob diese Schutzpflicht derzeit erfüllt wird oder zukünftig besser erfüllt werden
könnte, setzt eine sorgfältige Begründung und eine Bestimmung der Reichweite dieser Pflicht
voraus. Die Gewährung ausreichenden Schutzes durch den Heilkundebegriff und das
Heilpraktikerrecht wird zunächst in Frage gestellt und später genauer untersucht.
1.2.1. Infragestellung ausreichenden Schutzes
1.2.1.1 Zur heilkundlichen Tätigkeit
Mit dem Begriff der Heilkunde definiert der Staat, welche Tätigkeit erlaubnispflichtig ist.
Insoweit realisiert er seine Schutzverpflichtung für das Leben und die körperliche
Unversehrtheit. Fasst er den Begriff zu eng, könnte dies zu Gefährdungen der körperlichen
214
215
BVerfG, Urt. v. 26.02.20 - 2 BvR 2347/15, 2 BvR 651/16, 2 BvR 1261/16, 2 BvR 1593/16, 2 BvR 2354/16 u.a.,
juris; BVerfG, Beschluss v. 14.01.81 - 1 BvR 612/72, BVerfGE 56, S. 54 = NJW 1981, 1655-1659. Di Fabio, in:
Maunz/Dürig/Herzog, Art. 2 Abs. 2 S. 1 GG, Rdnrn. 7-8; Di Fabio, in: Maunz/Dürig/Herzog, Art. 2 Abs. 2 S. 1
GG, Rdnr. 55-57.
BVerfG, Urteil v. 25.02.75 - 1 BvF 1/74, 1 BvF 2/74, 1 BvF 3/74, 1 BvF 4/74, 1 BvF 5/74, 1 BvF 6/74, BVerfGE
39, S. 1.
Christof Stock
Rechtsgutachten zum Heilpraktikerrecht
- 90 -3. Teil: A.1 Der Schutz des Lebens und der körperlichen Unversehrtheit
Unversehrtheit von Patient*innen führen, weil dann nicht alle risikobehafteten Tätigkeiten
umfasst sind. Fasst er ihn zu weit, sind Verrichtungen erlaubnispflichtig, die kein oder nur ein
geringes Gefährdungspotential enthalten. 216 Nach der Auslegung des Heilkundebegriffs
anhand des Gesetzeswortlauts 217 folgt hier die Auseinandersetzung mit seiner Reichweite und
seinem Sinn.
Schon vor mehr als 50 Jahren hat Bockelmann ausgeführt, beides sei der Fall: der
Heilkundebegriff des § 1 HeilprG sei zu eng gefasst, denn er beziehe die Prophylaxe 218 sowie
wunschmedizinische Eingriffe 219 nicht mit ein. Zudem könne derjenige, der nur vorgebe, die
Heilkunde zu betreiben, und dafür keine Erlaubnis besitze, sich eigentlich nicht gem. § 5
HeilprG strafbar machen, denn er verfolge ausschließlich pekuniäre und nicht diagnostische
oder therapeutische Zwecke.
Diese Problematik des Heilkundebegriffs hat sich in den sog. Geistheiler-Entscheidungen 220
gezeigt: bei spirituellen Heilmethoden setzen Personen ausschließlich übersinnliche Kräfte
oder religiöse Riten ein. Dabei bedienen sie sich weder diagnostischer noch therapeutischer
Methoden, geben also heilkundliche Fähigkeiten nicht einmal vor zu besitzen. Ein weit
gefasster Heilkundebegriff würde die Tätigkeit von Geist- oder Wunderheilern mit
einbeziehen. Das ist aus zwei Gründen problematisch: für die Ausübung dieser Tätigkeit sind
diagnostische und therapeutische Kenntnisse objektiv nicht erforderlich, weil sie bei der
Ausübung dieser Riten nicht eingesetzt werden. Zum anderen sollen durch das Grundrecht
nicht bloße Heilerwartungen geschützt werden. Der „geistheilende Eingriff“ des Dritten,
verschlechtert die körperliche Situation der Patient*innen ausschließlich dadurch, dass sie –
216
217
218
219
220
Zugleich wäre die Autonomie der Patient*innen unverhältnismäßig eingeschränkt. Zur Ergotherapie:
BVerwG, Urt. v. 10.10.19 - 3 C 10/17, juris, m. Anm. Liebler jurisPR-BVerwG 15/2020 Anm. 2.
1. Teil: A.2 Der Heilkunde vorbehaltene Tätigkeiten nach dem Wortlaut des Gesetzes, S. 18
Vorbeugende Maßnahmen an und mit gesunden Menschen
1. Teil: A.1.3 Schul-, Alternativ- und Wunschmedizin, S. 15
BVerfG, Beschl. v. 02.03.04 - 1 BvR 784/03, MedR 2005, S. 35; BVerfG, Beschl. v. 03.06.04 - 2 BvR 1802/02,
NJW 2004, S. 2890; BVerfG, Beschl. v. 20.03.07 - 1 BvR 1226/06, NJW-RR 2007, S. 1048
Christof Stock
Rechtsgutachten zum Heilpraktikerrecht
- 91 -Begründung und Reichweite von Schutzpflichten des Gesetzgebers
aus Sicht eines „objektiven Dritten“ – vielleicht besser oder früher Ärzt*innen oder sonstige
Heilkundige aufgesucht hätten. 221
1.2.1.2 Zur berufsmäßigen Ausübung
Für Heilpraktiker*innen mit umfassender Erlaubnis, ihre Patient*innen sowie die Bevölkerung
im Allgemeinen liegen die „Ambivalenzen“ 222 dieses Berufsstandes mehr oder weniger klar auf
der Hand: Heilpraktiker*innen arbeiten eigenverantwortlich und selbständig auf einem hoch
sensiblen Gebiet, zu dem an sich nur „Spezialist*innen“ nach langer staatlich überwachter
Ausbildung zugelassen werden, während sie selbst keine fachliche Ausbildung nachweisen
müssen. Deshalb gelten sie für die einen als wenig bis gar nicht qualifiziert, für die anderen
aber als „echte Alternative“ gegenüber einer ärztlichen Diagnose und Behandlung. 223
Heilpraktiker*innen können sich auf die oben beschriebene, fast vollständige Kurierfreiheit
berufen – und zugleich auf die fast vollkommene Therapiefreiheit. 224 Das wirft die Frage nach
ausreichendem Schutz der körperlichen Unversehrtheit und des Lebens – auch im Vergleich
zu anderen Berufsgruppen - auf.
Der Heilkundebegriff – dies wurde schon in der Einführung deutlich – bezieht sich nicht auf
jede beruflich-heilkundliche Tätigkeit. 225 Die Ausübung eines Gesundheitsberufes (Physio-,
Ergotherapie, Logopädie, Pflege, Diätassistenz usw.) dient in irgendeiner Weise der Diagnose
oder Therapie menschlicher Krankheiten, Leiden oder Körperschäden; gleichwohl erfasst das
HeilprG nicht alle Gesundheitsberufe und kann schon deshalb nicht umfassenden Schutz
gewährleisten. Gesundheitsfachberufe üben die Heilkunde nicht eigenverantwortlich und
weisungsfrei aus und sind deshalb nicht vom Heilkundebegriff erfasst. 226 Die geltende
Rechtslage ermöglicht es ihnen aber, zusätzlich eine sektorale Heilkundeerlaubnis nach dem
221
222
223
224
225
226
3. Teil: A.2.2.1.4 Gesundheits-, Patient*innen- und Verbraucherschutz, S. 141
Taupitz, Der Heilpraktiker aus Sicht des Haftungsrechts: "Arzt", "Mini-Arzt" oder "Laie", NJW 1991, S. 1505.
1. Teil: B.4.1 Diskussionen um die umfassende Heilpraktikererlaubnis, S. 30
Stock, Das un-mögliche Ende des Heilpraktikers, MedR 2018, S. 73.
1. Teil: A.2 Der Heilkunde vorbehaltene Tätigkeiten nach dem Wortlaut des Gesetzes, S. 18
Bockelmann, Das Ende des Heilpraktikergesetzes, NJW 1966, S. 1145.
Christof Stock
Rechtsgutachten zum Heilpraktikerrecht
- 92 -3. Teil: A.1 Der Schutz des Lebens und der körperlichen Unversehrtheit
HeilprG zu erhalten 227 , so dass sich für das Heilpraktikerrecht die Frage stellt, ob mit der dafür
erforderlichen Überprüfung der Schutz der Patient*innen ausreichend gewährleistet ist.
1.2.2. Adressat*innen des Schutzes
Die Annahme einer Schutzpflichtverletzung des Staates basiert auf der Vorstellung, der
Gesetzgeber habe einer Verpflichtung zum Handeln nicht genügt. 228 Es muss danach
unterschieden werden, wer geschützt werden soll.
Die Schutzpflichttheorie wurde zunächst für Fallkonstellationen entwickelt, in denen
unausweichlich die Grundrechte von Bürger*innen miteinander konfligieren und der Staat als
Schiedsrichter oder Schutzherr herbeigerufen wird. 229 So ist das ungeborene Leben bei einem
Schwangerschaftsabbruch nicht geschützt und dieser nur ausnahmsweise erlaubt. 230 Eine
derartige Tätigkeit ist – ebenso wie eine Organtransplantation, bei der die Rechte Dritter
betroffen sind – Heilpraktiker*innen nicht erlaubt. 231
Im Normalfall bleibt die heilkundliche Tätigkeit auf das Verhältnis der Patient*innen und ihrer
Behandler*innen begrenzt. 232 Das gilt auch für die Normsetzung: Der Gesetzgeber gibt im
Gemeinwohlinteresse einen rechtlichen Rahmen vor, u.a. indem er mit dem Heilkundebegriff
bestimmte Tätigkeiten unter Erlaubniszwang stellt. Ein weiteres Beispiel für diesen Rahmen
sind die Vorschriften über den Behandlungsvertrag, §§ 630a ff. BGB, der dieses Verhältnis
unabhängig davon prägt, ob die Tätigkeit von Ärzt*innen, Heilpraktiker*innen oder
Angehörigen der Gesundheitsfachberufe ausgeübt wird. Die Bestimmungen dienen nicht nur
dem Selbstbestimmungsrecht der Patient*innen, indem sie den Behandler*innen u.a.
Aufklärungspflichten auferlegen, sondern auch unmittelbar dem Schutz vor Körperschäden,
227
228
229
230
231
232
1. Teil: B.4.2 Die Entstehung sektoraler Heilkundeerlaubnisse, S. 34
Zuck, Das Recht der Verfassungsbeschwerde Rdnr. 607
Di Fabio, in: Maunz/Dürig/Herzog, Art. 2 Abs. 2 S. 1 GG Rdnrn. 41-43.
BVerfG, Urt. v. 28.05.93 - 2 BvF 2/90 u.a., BVerfGE 88, S. 203 = MedR 1993, 301-322.
§§ 218 ff. StGB: Arztvorbehalt. Ebenso: §§ 3 Abs. 1 Nr. 3, 8 Abs. 1 S. 1 Nr. 4 TPG
Höfling, Salus aut/et voluntas aegroti suprema lex - Verfassungsrechtliche Grenzen des
Selbstbestimmungsrechts, in: Wienke/Eberbach/Janke u. a., Die Verbesserung des Menschen, S. 119–127.
Christof Stock
Rechtsgutachten zum Heilpraktikerrecht
- 93 -Begründung und Reichweite von Schutzpflichten des Gesetzgebers
weil jedenfalls grundsätzlich der allgemein anerkannte fachliche Standard einzuhalten ist, §
630a Abs. 2 BGB. 233
Dieser allgemeine medizinrechtliche Rahmen, zu dem bei Heileingriffen ohne Einwilligung
sicher auch drohende strafrechtliche Sanktionen gehören 234 , bedeutet gleichwohl nicht die
Regulierung einer von Anfang an bestehenden Konfliktsituation zwischen den heilkundigen
und denjenigen Personen, die sie aufsuchen. Während die die Heilkunde ausübenden
Personen eine medizinische Behandlung nach geltendem Standard zusagen, üben die
Patient*innen ihr Selbstbestimmungsrecht aus, indem sie darin einwilligen. 235 Wird ein sog.
informed consent hergestellt, liegt - jedenfalls nach verbreiteter Auffassung 236 – schon
tatbestandlich kein Grundrechtseingriff vor. Damit stehen sich beide Parteien eines
Behandlungsvertrages als selbstverantwortliche Partner*innen gleichrangig gegenüber. 237
Diese Ausgangssituation gilt unabhängig davon, ob es sich um Schul-, Alternativ- oder
Wunschmedizin handelt, sowie für Heil- und Gesundheitsfachberufe gleichermaßen. 238
Daraus folgt: der mit der Neuregelung beabsichtigte Schutz von Personen, die
Heilpraktiker*innen aufsuchen 239 , dient weniger einzelnen Patient*innen als dem
Gemeinwohlbelang, zum Schutz vor Beeinträchtigungen der körperlichen Unversehrtheit und
des Lebens einen angemessenen rechtlichen Rahmen zur Verfügung zu stellen, in dem die
einen Bürger*innen ausreichend geschützt sind und die anderen ihr Recht auf
Selbstbestimmung in Bezug auf eine heilkundliche Behandlung ausüben.
233
234
235
236
237
238
239
Details siehe: 3. Teil: A.1.4.4.1 Zivilrecht, S. 124
vgl. 3. Teil: A.1.4.4.2 Strafrecht, S. 128
§ 630d BGB; Terbille/Feifel, Einwilligung des Patienten, in: Clausen/Schroeder-Printzen, Münchener
Anwaltshandbuch Medizinrecht, Rdnrn. 285-313.
Di Fabio, in: Maunz/Dürig/Herzog, Art. 2 Abs. 2 S. 1 GG, Rdnr. 69-70 m.w.N.
BVerfG, Beschl. v. 25.07.79 - 2 BvR 878/74, BVerfGE 52, 131-187 = NJW 1979, 1925 ff.; Katzenmeier,
Arzthaftung S. 57; Stock, Die Indikation in der Wunschmedizin S. 114 f.
Lafontaine,
§
630a
BGB
Vertragstypische
Pflichten
beim
Behandlungsvertrag,
in:
Herberger/Martinek/Rüßmann, juris-PK, Rdnrn. 265-470.
2. Teil: A.3.2.2.2 Schutz der Patient*innen, S. 73
Christof Stock
Rechtsgutachten zum Heilpraktikerrecht
- 94 -3. Teil: A.1 Der Schutz des Lebens und der körperlichen Unversehrtheit
Schutzpflichten des Staates bestehen auch, um allgemeine Gesundheitsgefahren
abzuwenden. 240 Dazu zählen die Kennzeichnungspflicht für gentechnisch veränderte
Lebensmittel oder die Warn- und Aufklärungspflicht des Staates in Bezug auf Krankheiten,
über die noch wenig bekannt ist und die ein hohes Risiko für die Bevölkerung darstellen. 241
Mit dieser Begründung – zum Schutz der Gesundheit der Bevölkerung – ist die Kurierfreiheit
überhaupt
unter
Erlaubnisvorbehalt
gestellt
worden. 242
Aus
Gründen
des
Gesundheitsschutzes stehen darüber hinaus bestimmte Tätigkeiten unter Arztvorbehalt, sind
also Heilpraktiker*innen verboten. 243
Im Ergebnis steht außer Frage, dass der Staat mit den Normen des Heilpraktikerwesens den
Schutz der Bevölkerung bezweckt. Lediglich zu erörtern ist, ob der Heilkundebegriff und das
Heilpraktikerrecht
dem
Anspruch
genügen,
ein
angemessenes
Schutzniveau
sicherzustellen. 244
1.2.3. Zielgruppen von Schutzmaßnahmen
Typischerweise greift der Staat bei Schutzpflichtkonstellationen nicht in ein Grundrecht der zu
Schützenden ein. Er sucht vielmehr Beeinträchtigungen abzuwehren und ist dabei häufig
gezwungen, grundrechtliche Berechtigungen Dritter zurückzudrängen. 245 Er greift also in
deren Grundrechte ein, was im Falle einer übermäßigen Regulierung als paternalistisch
bezeichnet werden muss. 246
Die Schwierigkeit, den berufsrechtlichen Aspekt des Heilkundebegriffs zu eng oder zu weit zu
fassen, ist zum Teil ein Konflikt zwischen Grundrechtsträger*innen: während die einen sich
durch die Tätigkeit von Heilpraktiker*innen beinah schon selbst in ihrem Grundrecht auf
240
241
242
243
244
245
246
Lang, in: Epping/Hillgruber, Art. 2 GG Rdnrn. 74-77.
Di Fabio, in: Maunz/Dürig/Herzog, Art. 2 Abs. 2 S. 1 GG, Rdnr. 81 ff.
1. Teil: B.1 Die Zeit vor 1933, S. 22
vgl. die Auflistung bei Sasse, Der Heilpraktiker S. 34 f. Der in Brüggen-Bracht tätige Heilpraktiker verstieß
gegen diese Verbote: LG Krefeld 2. Große Strafkammer, Urteil v. 14.07.19 - 22 KLs 14/18 -
Sasse, Der Heilpraktiker S. 32, 96.
BVerfG, Urt. v. 26.02.20 - 2 BvR 2347/15, 2 BvR 651/16, 2 BvR 1261/16, 2 BvR 1593/16, 2 BvR 2354/16 u.a.,
juris; Rdnr. 233; Lang, in: Epping/Hillgruber, Art. 2 GG Rdnrn. 74-77.
Di Fabio, in: Maunz/Dürig/Herzog, Art. 2 Abs. 2 S. 1 GG Rdnrn. 41-43.
Christof Stock
Rechtsgutachten zum Heilpraktikerrecht
- 95 -Begründung und Reichweite von Schutzpflichten des Gesetzgebers
körperliche Unversehrtheit verletzt sehen und unter Berufung auf die staatliche Schutzpflicht
die Abschaffung dieses Berufsstandes fordern, beharren die anderen auf ihrem Grundrecht,
als Patient*innen selbst bestimmen zu dürfen, ob und inwieweit sie alternativ- oder auch
wunschmedizinische Maßnahmen durchführen lassen und von wem. 247
Die Zielgruppe der Berufstätigen ihrerseits kann sich, wenn die Freiheit ihrer Berufswahl oder
Berufsausübung beeinträchtigt ist, auf das Grundrecht der Berufsfreiheit berufen. 248
In diesem Konfliktfeld ist die Frage nach dem Bild von der Staatsgewalt aufgeworfen, die
bewahrend, regulierend oder gestaltend lenken soll. Dazu ist in Erinnerung zu rufen, dass das
Grundrecht auf Leben und körperliche Unversehrtheit als unverzichtbare Grundlage für die
freie Entfaltung der Persönlichkeit gegenüber einem Staat aufgestellt wurde, der eben dieses
Grund-recht zuvor mit Füßen getreten hatte. 249 Inzwischen liegt die Staatsgewalt seit mehr als
70 Jahren in der Hand eines freien Volkes, ist rational nach den Grundsätzen der
Gewaltenteilung organisiert und zum Garant der Freiheit geworden; sie steht freilich vor
neuen, weltweiten Herausforderungen. Auch im Medizinrecht ist das Gleichgewicht zwischen
individueller Freiheit und staatlicher Ordnung stets neu zu definieren, man denke nur an die
gerade getroffenen Entscheidungen zur geschäftsmäßigen Beihilfe zur Selbsttötung 250 und zur
Organspende 251 . Aus Sicht der Patient*innen geht es bei einer Neuregelung um die Frage nach
dem Maß der staatlichen Regelung zum Schutz der Gesundheit – sie war 2017/18 beabsichtigt
- gegenüber dem Maß der Gewährung von Freiheit, sich für die Alternativheilkunde,
durchgeführt womöglich von Nichtmediziner*innen, zu entscheiden.
1.2.4. Reichweitenbestimmung durch korrespondierende Pflichten
Die Reichweite der Art. 2 Abs. 2 S. 1 GG entnommenen Schutzpflicht lässt sich eventuell mit
zwei weiteren, in der Grundrechtsprüfung enthaltenen Pflichten bestimmen, dem Bestehen
247
248
249
250
251
3. Teil: A.2 Das Selbstbestimmungsrecht der Patient*innen S. 131
3. Teil: B Die Perspektive der Berufstätigen, S. 161
Di Fabio, in: Maunz/Dürig/Herzog, Art. 2 Abs. 2 S. 1 GG, Rdnrn. 1-5
BVerfG, Urt. v. 26.02.20 - 2 BvR 2347/15, 2 BvR 651/16, 2 BvR 1261/16, 2 BvR 1593/16, 2 BvR 2354/16 u.a.,
juris.
Plenarprotokoll zur Änderung des Transplantationsgesetzes ("Widerspruchs- bzw. Vertrauenslösung"), 140.
Sitzung (16.01.2020), Nr.19/140.
Christof Stock
Rechtsgutachten zum Heilpraktikerrecht
- 96 -3. Teil: A.1 Der Schutz des Lebens und der körperlichen Unversehrtheit
einer Nachbesserungspflicht und dem Bestehen eines möglicherweise vorhandenen
Anspruchs auf öffentliche Gesundheitsversorgung.
1.2.4.1 Die Pflicht zur Nachbesserung
Der Gesetzgeber könnte verpflichtet sein, bestehende Normen auf die ursprüngliche Intention
hin
zu
überprüfen
und
im
Falle
einer
Fehlentwicklung
nachzubessern.
Diese
Nachbesserungspflicht beruht darauf, dass der Gesetzgeber „ungewissen Auswirkungen eines
Gesetzes dadurch Rechnung tragen muss, dass er die ihm zugänglichen Erkenntnisquellen
ausschöpft, um die Auswirkungen so zuverlässig wie möglich abschätzen zu können; bei einer
sich später zeigenden Fehlprognose ist er zur Korrektur verpflichtet. Der Gesetzgeber kann
aufgrund veränderter Umstände zur Nachbesserung einer ursprünglich verfassungsgemäßen
Regelung gehalten sein.“ 252 Diese Pflicht soll dann eintreten, wenn eine Diskrepanz zwischen
faktischer Entwicklung und gesetzgeberischer Erwartungshaltung, insbesondere mit Blick auf
den Schutz der körperlichen Unversehrtheit und des Lebens, entsteht. 253
Ein solches Missverhältnis könnte für das HeilprG schon allein aus der Tatsache entstanden
sein, dass sich die ursprüngliche Intention – Abschaffung des Heilpraktikerwesens – in ihr
Gegenteil verkehrt hat. Zudem ist es – zumindest vordergründig – der Gesetzgeber selbst nicht
gewesen, der dieses Gesetzes geschaffen hat. Das durch richterliche Rechtsfortbildung
eigentlich erst entstandene Heilpraktikerrecht besteht allerdings schon seit den 1950er
Jahren, so dass hier angenommen wurde, er habe es in seinen Willen aufgenommen. 254
Offensichtlich hat er Veranlassung gesehen, zumindest die für die Erlaubnis erforderliche
Überprüfung 2017/18 neu zu regeln. Diese Regelung ist misslungen. Damit hat der
Gesetzgeber sein Ziel nicht erreicht, für mehr Schutz von denjenigen zu sorgen, die
Heilpraktiker*innen aufsuchen. Auch die Vereinheitlichung durch Leitlinien hält einer
verfassungsrechtlichen Überprüfung nicht stand. Deshalb ist der Gesetzgeber, will er diese
252
253
254
BVerfG, Urteil v. 01.03.79 - 1 BvR 532/77, 1 BvR 533/77, 1 BvR 419/78, 1 BvL 21/78, BVerfGE 50, S. 290.
Zuck, Das Recht der Verfassungsbeschwerde Rdnr. 616 m.w.N.
2. Teil: A.2.1 Maßstab des Art. 123 Abs. 1 GG, S. 52
Christof Stock
Rechtsgutachten zum Heilpraktikerrecht
- 97 -Begründung und Reichweite von Schutzpflichten des Gesetzgebers
Ziele erreichen, gefordert, eine Neuregelung und damit eine Nachbesserung des HeilprG
durchzuführen.
Die
neueste
Entwicklung
in
der
Rechtsprechung
gibt
Anlass,
eine
weitere
Nachbesserungspflicht zu diskutieren: während die ärztliche Approbation unteilbar ist 255 und
sich z.B. eine Facharztqualifikation als eine auf den Grundberuf aufbauende Weiterbildung
darstellt 256 , zersplittert die Heilpraktikererlaubnis gerade in diverse Bereiche. 257 Aktuell bleibt
dieser Themenkomplex vollständig der Rechtsprechung und der Verwaltung überlassen. Weil
keine Normsetzung erfolgt ist, ist die Reichweite der sektoralen Heilkundeerlaubnis nicht
bestimmt. Es ist völlig offen, ob sie für Gesundheitsfachberufe nur die Erhebung einer
Erstdiagnose oder auch die Ausübung von Alternativheilkunde auf dem jeweiligen Sektor –
etwa:
Osteopathie
oder
Chiropraktik
für
Physiotherapeut*innen
mit
sektoraler
Heilkundeerlaubnis – erlaubt. Davon muss der Umfang der entsprechenden Überprüfung
abhängig sein, da sie dem Schutz der körperlichen Unversehrtheit dienen soll.
Diese Problematik ist in ihrer Tragweite erst kürzlich aus der Interpretation des HeilprG durch
die Rechtsprechung entstanden. Es handelt sich aus Sicht des Gutachters aus gleich mehreren
Gründen um eine nachbesserungspflichtige Fehlentwicklung: Ausgehend von der Annahme,
dass die Rechtsprechung nicht die Aufgabe hat, neues Recht zu setzen, sondern vorhandenes
Recht zu beurteilen 258 , ist mit den angegebenen Entscheidungen 259 von der sektoralen
Erlaubnis für die Psychotherapie 260 bis zu den neuesten Entscheidungen zur Physiotherapie 261 ,
Logopädie, Ergotherapie und Osteopathie 262 neues Recht entstanden, denn für einige
255
256
257
258
259
260
261
262
BVerfG, Urteil v. 23.03.60 - 1 BvR 216/51, BVerfGE 11, S. 30.
BVerfG, Beschluss v. 09.05.72 - 1 BvR 518/62, 1 BvR 308/64, BVerfGE 33, S. 125.
1. Teil: B.4.2 Die Entstehung sektoraler Heilkundeerlaubnisse, S. 34
Di Fabio, in: Maunz/Dürig/Herzog, Art. 2 Abs. 2 S. 1 GG, Rdnr. 6; Kenntner, Vergabe von sektoralen
Heilpraktikererlaubnissen nach Verwaltungsermessen, NVwZ 2020, S. 438 2. Teil: A.3.1.2.1 Allgemeine
Ausführungen, S. 64
1. Teil: B.4.2 Die Entstehung sektoraler Heilkundeerlaubnisse, S. 34 ff.
BVerwG, Urt. v. 21.01.93 - - 3 C 34.90 -, BVerwGE 91, 356 ff. 1993.
BVerwG, Urt. v. 26.08.09 - 3 C 19/08, MedR 2010, 334-338.
BVerwG, Urt. v. 10.10.19 - 3 C 8/17, juris, m. Anm. Liebler, jurisPR–BVerwG 13/2020 Anm. 3; BVerwG, Urt.
v. 10.10.19 - 3 C 17/17 - 3 C 16/17 -, juris; BVerwG, Urt. v. 10.10.19 - 3 C 10/17, juris, m. Anm. Liebler jurisPR-
BVerwG 15/2020 Anm. 2.
Christof Stock
Rechtsgutachten zum Heilpraktikerrecht
- 98 -3. Teil: A.1 Der Schutz des Lebens und der körperlichen Unversehrtheit
Sektoren gibt es nun die eingeschränkte Heilpraktikererlaubnis, für andere nicht. Damit ist die
Rechtsprechung mindestens an die Grenze ihrer Befugnis getreten und hat eine Lücke
geschlossen, die zu schließen Aufgabe des Gesetzgebers ist.
Das Bundesverwaltungsgericht 263 behauptet eine „systematische Unstimmigkeit“ zwischen
den Gesetzen über die Gesundheitsfachberufe und den Anforderungen des HeilprG. Die
Bezeichnung an sich deutet an, dass die Rechtsprechung hier Nachbesserungsbedarf sieht. Sie
hat offenbar nach einem Kompromiss für den rechtlichen Konflikt gesucht, dass die Gesetze
der Gesundheitsfachberufe keine selbständige heilkundliche Tätigkeit erlauben, andererseits
aber das HeilprG dafür nur geringe Anforderungen stellt. Dem Bundesverwaltungsgericht
erschien es unverhältnismäßig, von den Gesundheitsfachberufen eine umfassende
Überprüfung zu verlangen, wenn sich die selbständige Tätigkeit nur auf ihren Sektor beziehen
sollte. 264
Eine „systematische Unstimmigkeit“ reicht womöglich nicht aus, um eine Pflicht zur
Nachbesserung verfassungsrechtlich zu begründen. Immerhin könnte es genügen, wenn die
Rechtsprechung eine notwendige Korrektur vorgenommen hat und der Gesetzgeber diese
mitträgt. Zutreffend wird man wohl voraussetzen müssen, dass ein vorhandenes Gesetz
verfassungswidrig und deshalb nachbesserungsbedürftig geworden ist.
Regelmäßig ist entgegen der ursprünglichen Intention des Gesetzgebers eine Veränderung der
Faktenlage 265
eingetreten,
die
gesetzgeberisches
Handeln
erfordert.
Für
das
Heilpraktikerrecht muss hier relativiert werden, dass zwar die Neuregelung verfassungswidrig
und die Einführung sektoraler Heilkundeerlaubnisse rechtlich fragwürdig, die Faktenlage aber
eher dürftig ist. 266 Empirische Untersuchungen über das Heilpraktikerwesen fehlen. Eine
Zunahme von Haftungsfällen zivil- oder strafrechtlicher Art, die zu einer Neuregelung zwingen
würden, kann der Gutachter – auch im Vergleich zu anderen Berufsgruppen - nicht feststellen.
263
264
265
266
BVerwG, Urt. v. 26.08.09 - 3 C 19/08, MedR 2010, 334-338.
BVerwG, Urt. v. 10.10.19 - 3 C 8/17, juris, m. Anm. Liebler, jurisPR–BVerwG 13/2020 Anm. 3.
Zuck, Das Recht der Verfassungsbeschwerde Rdnr. 617
3. Teil: A.2.3.2 Zweckverwirklichungsbedürfnis und Tatsachenfundierung, S. 150
Christof Stock
Rechtsgutachten zum Heilpraktikerrecht
- 99 -Begründung und Reichweite von Schutzpflichten des Gesetzgebers
Über eine repräsentative Zahl von Haftungsfällen, die Inhaber*innen sektoraler
Heilkundeerlaubnisse verursacht haben könnten, kann nicht berichtet werden. Es liegen
allenfalls wenige Einzelfälle vor, die keine generelle Aussage zur allgemeinen
haftungsrechtlichen Situation erlauben: Die juris-Datenbank mit insgesamt über 1,5 Millionen
Entscheidungen zu allen Rechtsgebieten wies bei einer Recherche 267
zum Stichwort
„Heilpraktikererlaubnis“ gerade einmal 360 Entscheidungen aus, bei denen es ganz
überwiegend um Fragen der Erlaubniserteilung, um Wettbewerbsverstöße und um strafbare
Tätigkeiten ohne Erlaubnis ging. Eine solche Recherche kann die Erhebung empirischer Daten
nicht ersetzen. Nimmt man sie als Indiz, spricht die Zahl zivil- oder strafrechtlicher
Haftungsfälle von Heilpraktiker*innen eher gegen als für eine Nachbesserungsverpflichtung
des Gesetzgebers.
1.2.4.2 Der Anspruch auf staatliche Gesundheitsversorgung
Das Bestehen einer Schutzpflicht wäre deutlicher zu bejahen, wenn Art. 2 Abs. 2 S. 1 GG einen
Anspruch auf staatliche Gesundheitsversorgung einschließlich der Versorgung mit
Alternativheilkunde begründete. Die staatliche Gesundheitsversorgung ist Gegenstand des
Sozial-, nicht des Berufsrechts. Bei einem Versorgungsanspruch wäre das Heilpraktikerrecht
auch in seiner sozialrechtlichen Dimension zu begutachten.
Zwar
gehört
die
Alternativheilkunde
nicht
zum
Leistungskatalog
gesetzlicher
Krankenversicherungen 268 , und Heilpraktiker*innen sind generell von der Teilnahme an der
vertragsärztlichen Versorgung ausgeschlossen. 269 Immerhin aber können (Vertrags-)
Ärzt*innen Methoden der Alternativheilkunde als Individuelle Gesundheitsleistungen (IGeL)
267
268
269
www.juris.de Recherche vom 07.10.2020.
Schumacher, Alternativmedizin S. 205 verlangt eine sozialrechtliche Gleichstellung der Homöopathie, der
anthroposophischen Medizin und der Phytotherapie mit der Schulmedizin
BVerfG, Beschl. v. 10.05.88 - 1 BvR 111/77, BVerfGE 78, S. 155 = MedR 1988, 304-306.
Christof Stock
Rechtsgutachten zum Heilpraktikerrecht
- 100 -3. Teil: A.1 Der Schutz des Lebens und der körperlichen Unversehrtheit
abrechnen. 270 Sie sind ebenso wie die Leistungen von Heilpraktiker*innen beihilfefähig 271 und
im Rahmen der privaten (Zusatz-) Krankenversicherungen 272 versicherbar. Ein Anspruch auf
staatliche Gesundheitsversorgung könnte diese Rechtslage vereinheitlichen.
Die gesundheitliche Versorgung der Bevölkerung wird im Wesentlichen über zwei Systeme
gewährleistet: etwa 90 % der Bevölkerung sind gesetzlich kranken- und pflegeversichert
(GKV), die übrigen 10 % werden durch die privaten Kranken- und Pflegeversicherungen sowie
die Beihilfen für Beamt*innen versorgt. Insgesamt besteht eine Kranken- und
Pflegeversicherungspflicht. 273
Dem Schutzauftrag wird der Staat in erster Linie aufgrund der in Art. 74 Abs. 1 Nr. 12 GG
verliehenen Kompetenz zur Regelung der Sozialversicherungen gerecht. Hier wurde die Frage
nach umfassender Versorgung intensiv diskutiert, als das Bundesverfassungsgericht über Fälle
zu entscheiden hatte, in denen Versicherte der GKV an einer lebensbedrohlichen Erkrankung
litten, für die die Schulmedizin keine Behandlungsmethode bereithielt. Andere (alternative)
Behandlungsmethoden durften nicht zu Lasten der gesetzlichen Krankenversicherungen
erbracht werden. 274
270
271
272
273
274
Clausen,
Individuelle
Gesundheitsleistungen,
in:
Clausen/Schroeder-Printzen,
Münchener
Anwaltshandbuch Medizinrecht, § 8 Rdnrn. 346-355 Nach der Definition der Kassenärztlichen
Bundesvereinigung sind IGeL-Leistungen solche ärztlichen Leistungen, die bei gesetzlich
krankenversicherten Patienten nicht zum Leistungsumfang der GKV gehören, die dennoch vom Patienten
nachgefragt werden, die ärztlich empfehlenswert sind oder – je nach Intensität des Patientenwunsches –
zumindest ärztlich vertretbar sind.
VG Neustadt a.d. Weinstrasse, Urt. v. 15.11.17 - - 1 K 232/17.NW -, MedR 2018 36, S. 252 Haage, in: Haage,
§ 1 HeilprG Rdnr. 21, 22.
Fleßner, Alternative Heilmethoden, in: Clausen/Schroeder-Printzen, Münchener Anwaltshandbuch
Medizinrecht, § 5 PKV Rdnrn. 140-156; BGH, Urt. v. 15.02.06 - IV ZR 192/04, MedR 2006, 593 ff. m. Anm.
Stock; BGH, Urt. v. 30.10.02 - IV ZR 119/01 - Zur (fehlenden) Satzungsbefugnis der GKV im Rahmen von
Wahltarifen: BSG, Urt. v. 30.07.19 - B 1 KR 34/18 R, juris, m. lesenswerter Anm. Ulmer jurisPR-SozR 3/2020
Anm. 3.
Sodan, Duales Krankenversicherungssystem, in: Sodan, Handbuch des Krankenversicherungsrechts, § 1
Rdnr. 17-19.
BVerfG, ("Nikolaus"-) Beschluss v. 06.12.05 - 1 BvR 347/98, BVerfGE 115 = MedR 2006, 164-168. Dem
vorausgegangen war die Entscheidung zur Lebendnierenspende: BVerfG, Kammerbeschluss v. 11.08.99 - 1
BvR 2181/98, 1 BvR 2182/98, 1 BvR 2183/98, NJW 1999, S. 3399 Auch bei der Organspende ging es um die
Sicherstellung der Versorgung: Plenarprotokoll zur Änderung des Transplantationsgesetzes
("Widerspruchs- bzw. Vertrauenslösung"), 140. Sitzung (16.01.2020), Nr.19/140; Höfling, Organspende
oder Organgewinnung, ZRP 2019, 2 ff.; Di Fabio, in: Maunz/Dürig/Herzog, Art. 2 Abs. 1 GG, Rdnr. 204-206.
Christof Stock
Rechtsgutachten zum Heilpraktikerrecht
- 101 -Begründung und Reichweite von Schutzpflichten des Gesetzgebers
Die Diskussion hat der Gesetzgeber zum Anlass genommen, die Grenze für eine nicht
allgemein anerkannte, dem medizinischen Standard nicht entsprechende Leistung durch § 2
Abs. 1a SGB V selbst zu ziehen: Das staatliche Gesundheitssystem stellt grundsätzlich nur die
im
dritten
Kapitel
SGB
V
genannten
Leistungen
unter
Beachtung
des
Wirtschaftlichkeitsgebotes zur Verfügung, m.a.W. ausschließlich die in den Richtlinien des
GBA vorgesehenen und im Sinne der Schulmedizin nachweislich wirksamen. 275 Die in § 2 Abs.
1a SGB V festgelegte Ausnahme besteht lediglich im Einzelfall einer lebensbedrohlichen,
regelmäßig tödlich verlaufenden oder zumindest wertungsmäßig vergleichbaren Erkrankung,
wenn eine nicht ganz entfernt liegende Aussicht auf Heilung oder auf eine spürbare positive
Einwirkung auf den Krankheitsverlauf besteht.
Somit besteht ein Anspruch auf eine staatliche Grundversorgung; ein individueller Anspruch
auf bestimmte Leistungen ist aus dem Grundrecht hingegen nicht herzuleiten. Dem Art. 2 Abs.
2 GG ist nur der Schutz der dort genannten Rechtsgüter zu entnehmen, nicht jedoch ein
Anspruch auf Versorgung mit jedweder Therapie oder jedweden Therapeut*innen. Im
Ausgangspunkt ist es Sache der einzelnen Personen, über die Art der Inanspruchnahme selbst
zu entscheiden und auch die Bezahlung nicht von vornherein kollektiven Großsystemen zu
überlassen. 276 Das Grundrecht spricht vom individuellen Recht auf Leben und körperliche
Unversehrtheit, daraus besteht eine staatliche Schutzverpflichtung, aber kein Anspruch auf
Vollversorgung.
Für die Alternativheilkunde und das Heilpraktikerrecht bedeutet dies den Ausschluss von der
staatlichen Versorgung, weil der Wirksamkeitsnachweis der Methode bzw. der beruflich-
fachlichen Qualifikation nicht geführt wird.
Für das so beschriebene Grundrecht kann aus der Existenz zusätzlicher Versorgungsangebote
nichts gefolgert werden. IGeL-Leistungen sind bereits per definitionem empfehlenswerte oder
aus ärztlicher Sicht vertretbare Optionen. Auch für die privat Versicherten und Beamt*innen
275
276
Zuck, Das Recht der anthroposophischen Medizin 3. Kapitel
Di Fabio, in: Maunz/Dürig/Herzog, Art. 2 Abs. 2 S. 1 GG, Rdnr. 51-52.
Christof Stock
Rechtsgutachten zum Heilpraktikerrecht
- 102 -3. Teil: A.1 Der Schutz des Lebens und der körperlichen Unversehrtheit
stellt die pflichtige staatliche Gesundheitsfürsorge nur eine medizinische Basisversorgung
sicher. 277 Sie entspricht im Wesentlichen den Leistungen der GKV 278 , wird aber im Regelfall je
nach Tarif und finanziellem Beitrag ergänzt. 279
Es kann festgehalten werden: Der staatliche Auftrag, für die Gesundheit der Bevölkerung zu
sorgen, reicht nur bis zu einer Grundversorgung, von der die Alternativheilkunde und die
Leistungen der Heilpraktiker*innen ausgeschlossen sind.
1.2.5. Richterliche Vorgaben und Parlamentsvorbehalt
An dieser Stelle ist zu erörtern, welche inhaltlichen Anforderungen für gesetzgeberisches
Handeln sich aus einer Schutz- oder Nachbesserungspflicht ergeben könnten.
Die Rechtsprechung hat nur äußerst selten vorgegeben, mit welchen gesetzgeberischen
Mitteln eine angenommenen Schutzpflichtverletzung zu beheben sei. Es handele sich um eine
sehr komplexe Frage, wie eine staatliche Schutzpflicht, die erst im Wege der
Verfassungsinterpretation hergeleitet wird, durch aktive gesetzgeberische Maßnahmen zu
verwirklichen ist. Eine Entscheidung darüber gehöre nach dem Grundsatz der Gewaltenteilung
und dem demokratischen Prinzip in die Verantwortung des vom Volk unmittelbar
legitimierten Parlaments. Noch nicht einmal die Feststellung der Verfassungswidrigkeit einer
Norm - etwa aus vorkonstitutioneller Zeit – könne den Gesetzgeber dazu zwingen, sie durch
eine verfassungsgemäße zu ersetzen. 280 Die Entscheidung darüber stehe allein ihm zu, der sich
dabei von politischen, wirtschaftlichen und anderen Gesichtspunkten leiten lasse, die sich
jedenfalls der richterlichen Nachprüfung entzögen. Verfassungsgerichtliche Entscheidungen,
277
278
279
280
Basistarif: § 152 Abs. 1 S. 1 VAG; noch einschränkender: Notlagentarif, § 153 VAG
Bei beiden handelt es sich um Nachversicherungen, so dass die Versicherten gegenüber den Heilkundigen
zahlungspflichtig bleiben, was die These von der eigenen Verpflichtung der Bürger*innen bestärkt.
Probleme der (Un-) Gleichbehandlung entstehen aus der Verschiedenartigkeit der Systeme und können hier
nicht weiter vertieft werden. Zum Verfassungsrecht: Sodan, Verfassungsrechtliche Grundlagen der
Krankenversicherung, in: Sodan, Handbuch des Krankenversicherungsrechts, § 2 Rdnrn. 1-121; Schäfer,
Dreiklassenmedizin in Deutschland, GesR 2019, 681-686 (Teil 1), 2020, 8-13 (Teil 2); Gaßner/Strömer, Kann
durch die Einführung der "Bürgerversicherung" einer "Zwei-Klassen-Medizin" entgegengewirkt werden?,
NZS 2013, S. 561; zur Alternativheilkunde: Schumacher, Alternativmedizin S. 196-206
BVerfG, Urteil v. 28.01.92 - 1 BvR 1025/82, 1 BvL 16/83, 1 BvL 10/91, BVerfGE 85, S. 191 = NJW 1992, 964-
966.
Christof Stock
Rechtsgutachten zum Heilpraktikerrecht
- 103 -Begründung und Reichweite von Schutzpflichten des Gesetzgebers
die die Verletzung einer Schutzpflicht feststellten, verpflichteten den Gesetzgeber aus diesen
Gründen eher selten zu einem konkreten Handeln. 281 Vielmehr muss der Gesetzgeber das Maß
der einzuhaltenden Schutzpflicht unter Einbeziehung der Gemeinwohlbelange und der Rechte
anderer Grundrechtsträger*innen selbst bestimmen. Dementsprechend müssen in diesem
Rechtsgutachten Begriffe wie Gesundheits- und Patient*innenschutz konkretisiert und auch
das Berufsrecht der Heilkundigen untersucht werden.
Für den Heilkundebegriff hat die Rechtsprechung seit langem eine Formel für die
verfassungsgemäße Auslegung zum Schutz des Art. 2 Abs. 2 GG gefunden, die Maßstäbe für
eine Neuregelung setzen könnte. 282
Für das Berufsrecht dürfte die Nullvariante, d.h. die Entscheidung, den Zustand vor der
Neuregelung so zu belassen, wie er ist, und keine gesetzgeberische Initiative einzuleiten,
vorerst keine Option sein. Sie besteht zwar – wie oben geschildert - grundsätzlich. Eine Grenze
ist aber dort zu ziehen, wo der Gesetzgeber bei aller Berücksichtigung weiterer Belange das
Maß unterschritten hat, den Schutz von Leben und körperlicher Unversehrtheit zu
gewährleisten. 283 Er selbst war es, der diesen Schutz bei der Neuregelung 2017/18 für nicht
ausreichend erachtet hat. Die Materie erneut der Rechtsprechung zu überlassen, würde
bedeuten, dass der Gesetzgeber seiner Verantwortung nicht nachkommt, sich schützend und
fördernd vor die in Art. 2 Abs. 2 GG genannten Rechtsgüter zu stellen. „Die Rechtsprechung –
eine demokratisch legitimierte Teilgewalt, die die Bürger*innen allerdings nicht responsiv bei
Wahlen und Abstimmungen zur Verantwortung zu ziehen vermag – darf nicht zur zentralen
Schaltstelle bei der Festlegung der Proportionen zwischen individueller Freiheit, Sicherheit
und Gemeinwohl werden, sie ist nur Korrektiv, nicht Gestaltungsinstanz.“ 284
281
282
283
284
Zuck, Das Recht der Verfassungsbeschwerde Rdnr. 613; Lang, in: Epping/Hillgruber, Art. 2 GG Rdnrn. 74-77.
3. Teil: A.1.3 Anwendung der Maßstäbe auf den Heilkundebegriff, S. 98
Zuck, Das Recht der Verfassungsbeschwerde Rdnr. 607
Di Fabio, in: Maunz/Dürig/Herzog, Art. 2 Abs. 2 S. 1 GG, Rdnr. 6.
Christof Stock
Rechtsgutachten zum Heilpraktikerrecht
- 104 -3. Teil: A.1 Der Schutz des Lebens und der körperlichen Unversehrtheit
1.3 Anwendung der Maßstäbe auf den Heilkundebegriff
Dem Wortlaut des § 1 Abs. 2 HeilprG und der zu Einführung vorgenommenen ersten
Orientierung ist nicht zu entnehmen, dass nach heutigem Verständnis der Gesundheitsschutz
der eigentliche Zweck des Heilkundebegriffs und des Erlaubnisvorbehalts zur Ausübung der
Heilkunde ist. Für sich genommen definiert der Begriff lediglich eine bestimmte Tätigkeit mit
Merkmalen, die bereits dargestellt wurden. 285
Erst aus dem Zusammenhang der Erlaubnispflicht für diese Tätigkeit ergibt sich die zum Zweck
des Gesundheitsschutzes vorgenommene Einschränkung der Kurierfreiheit: sie ist nur
Personen erlaubt, die die gesetzlichen Voraussetzungen hierfür erfüllen. 286 Aber auch insoweit
bleibt der Wortlaut des Gesetzes unklar: erst durch die Neuregelung 2017/18 wurde
überhaupt, wenn auch auf verfassungswidrige Weise, in § 2 Abs. 1 HeilprG das Erfordernis von
„Kenntnissen und Fähigkeiten“ eingefügt. 287 Zwar ist man sich einig, dass von den ursprünglich
mit dem Gesetz verfolgten Zwecken nur noch der eine, der Schutz der Gesundheit,
übriggeblieben ist. 288 Es ist jedoch nicht zu erkennen, welche Kenntnisse und Fähigkeiten zu
diesem Zweck gefordert sind, noch ist der von Bockelmann beschriebene Zwiespalt, den
Heilkundebegriff zu eng oder zu weit zu fassen, mit diesem neuen Wortlaut gelöst. 289
Dem Konflikt ist die Rechtsprechung mit einer verfassungskonformen Auslegung des
Heilkundebegriffs entgegengetreten. Sie hat bestimmt, was Heilkunde nach heutigem
Verständnis eigentlich ausmacht. Das ist zu reflektieren (1.3.1 bis 1.3.4), bevor ein Vorschlag
unterbreitet wird, wie ein moderner Heilkundebegriff zum Schutz der in Art. 2 Abs. 2 GG
bestimmten Rechtsgüter definiert werden könnte (1.3.5).
1.3.1. Die Formel der Rechtsprechung
Die Mangelhaftigkeit des Heilkundebegriffs wird mit der Überlegung offensichtlich, dass die
Rechtsprechung längst ein ungeschriebenes Tatbestandsmerkmal eingeführt hat, das für sich
285
286
287
288
289
1. Teil: A.2 Der Heilkunde vorbehaltene Tätigkeiten nach dem Wortlaut des Gesetzes, S. 18
1. Teil: A.1.1 Die Kurierfreiheit, S. 13
2. Teil: A Zu den Änderungen der Jahre 2017/2018, S. 49
1. Teil: B.3 Die Nachkriegszeit, S. 27
3. Teil: A.1.2.1.1 Zur heilkundlichen Tätigkeit, S. 84
Christof Stock
Rechtsgutachten zum Heilpraktikerrecht
- 105 -Anwendung der Maßstäbe auf den Heilkundebegriff
genommen tauglich sein soll, eine einleuchtende sachliche Unterscheidung zwischen
heilkundlichen und nicht heilkundlichen Tätigkeiten zu begründen. 290
Leberflecke und Warzen seien, so das Bundesverwaltungsgericht 1965 291 , derartig weit
verbreitete Erscheinungen, dass sie nicht als Anomalität, Krankheit oder Körperschaden
anzusehen seien. Dementsprechend sei ihre Beseitigung keine Krankenbehandlung. Sie
erfordere für sich genommen noch nicht einmal medizinische Kenntnisse. Um vor allem der
Gefahr der Verwechslung mit Hautkrankheiten vorzubeugen, setze die Frage, wann man deren
Beseitigung vornehmen könne, ärztlich-diagnostisches Fachwissen voraus. Deshalb sei auch
für kosmetische Eingriffe aus Gründen des Gesundheitsschutzes zumindest der Besitz der
Heilpraktikererlaubnis erforderlich. 292
Mit dieser Entscheidung ist der Heilkundebegriff auf die Formel gebracht worden, dass
Heilkunde immer dann vorliegt, wenn die Tätigkeit ärztliche bzw. medizinische Fachkenntnisse
erfordert und die Behandlung bei generalisierender und typisierender Betrachtungsweise
gesundheitliche Schäden verursachen kann. Sie wird von der Rechtsprechung des
290
291
292
Bockelmann, Das Ende des Heilpraktikergesetzes, NJW 1966, S. 1145.
BVerwG Urt.v. 28.09.1965 – I C 105/63 – NJW 1966, 418; fortgeführt in: BVerwG, Urt. v. 18.12.1972 – I C 2
/69 – NJW 1973, 579
schon BVerwG, Urteil v. 14.10.58 - I C 25.56, NJW 1959, S. 833.
Christof Stock
Rechtsgutachten zum Heilpraktikerrecht
- 106 -3. Teil: A.1 Der Schutz des Lebens und der körperlichen Unversehrtheit
Bundesverfassungsgericht 293 , Bundesverwaltungsgericht 294 , der Ober 295 - und Untergerichte 296
zugrunde gelegt. Beide Komponenten – das Erfordernis ärztlicher Fachkenntnisse und die
mögliche Schadensverursachung – werden von der einschlägigen Fachliteratur 297
seit
Jahrzehnten diskutiert. Die Kritik, auch neuerer Autor*innen, mündet nicht in eine alternative
Formel, sondern in dem Ruf nach dem Gesetzgeber. 298
293
294
295
296
297
298
Das BVerfG hat die Formel – wenn auch nicht ausdrücklich - mitgetragen: BVerfG, Beschl. v. 10.05.88 - 1
BvR 111/77, BVerfGE 78, S. 155 = MedR 1988, 304-306.; BVerfG, Beschl. v. 10.05.88 - - 1 BvR 482/84; 1 BvR
1166/85 -, BVerfGE 78, 179 ff. = NJW 1988, 2290 ff.; BVerfG, Beschl. v. 10.05.88 - 1 BvL 8/82, BVerfGE 78,
165 ff. = NJW 1988, 2293 ff.; BVerfG, Beschl. v. 28.07.99 - - 1 BvR 1006/99 -, MedR 1999, S. 461 = NJW 1999,
2729.; BVerfG, Beschl. v. 28.07.99 - - 1 BvR 1056/99 -, NJW 1999, S. 2730; BVerfG, Beschl. v. 16.03.00 - - 1
BvR 1453/99 -, NJW 2000, 1779 m. Anm. Stock MedR 2003, 554 ff.; BVerfG, Beschl. v. 02.03.04 - 1 BvR
784/03, MedR 2005, S. 35.
BVerwG, Urt. v. 24.01.57 - I C 194.54, BVerwGE 4, S. 250; BVerwG, Urteil v. 14.10.58 - I C 25.56, NJW 1959,
S. 833; BVerwG, Urt. v. 28.09.65 - - I C 105/63 -, NJW 1966 1966, S. 418; BVerwG, Urteil v. 25.06.70 - I C
53.66, BVerwGE 35, S. 308 = NJW 1970, 1987.; BVerwG, Urt. v. 10.02.83 - - 3 C 21/82 -, NJW 1984, 1414 ff.;
BVerwG, Urt. v. 21.01.93 - - 3 C 34.90 -, BVerwGE 91, 356 ff. 1993.; BVerwG, Urt. v. 21.12.95 - 3 C 24/94,
BVerwGE 100, S. 221; BVerwG, Beschl. v. 25.06.07 - 3 B 82/06, NVwZ-RR 2007, 686 m. Anm. Achterfeld
MedR 2013, 103-105; BVerwG, Urt. v. 26.08.09 - 3 C 19/08, MedR 2010, 334-338; BVerwG, Urt. v. 26.08.10
- 3 C 28/09 -; BVerwG, Urt. v. 13.12.12 - 3 C 26/11, MedR 2014, 506 ff.; BVerwG, Urt. v. 10.10.19 - 3 C 8.17,
3 C 15.17, 3 C 16.17, 3 C 17.17, 3 C 10.17 -.
BayVGH, Beschl. v. 01.07.19 - 21 ZB 15.2367, GesR 2019, 638 m. Anm. Sasse; OVG Rheinland-Pfalz, Urt. v.
21.11.06 - - 6 A 10271/06 -, MedR 2007, 496 ff.; OVG Rheinland-Pfalz, Urt. v. 28.04.09 - 6 A 10050/08, MedR
2010, 55-57 m. Anm. Stock; OVG Niedersachsen, Beschl. v. 13.01.09, MedR 2009, 483 ff.; OVG
Niedersachsen, Urt. v. 14.11.13 - 8 LB 225/12, GesR 2014, S. 179; OVG NRW, Urteil v. 13.08.98 - 13 A
1781/96, MedR 1999, 187 ff.; OVG NRW, Urteil v. 02.12.98 - 13 A 5322/96, MedR 2000, 46-49 ("Reiki-
Spende"); OVG NRW, Beschl. v. 07.08.02 - - 13 A 1253/01 -, NVwZ-RR 2003, 428 ff.; OVG NRW, Beschl. v.
28.04.06, MedR 2006, 487 ff.; OVG NRW v. Beschl.v. 30.01.14 - 13 A 1800/13 2014.; OVG Sachsen, Beschl.
v. 12.12.06 - - 1 L 395/04 - -; OVG Schleswig-Holstein, Urteil v. 16.03.17 - 3 LB 4/16 -; VGH Baden-
Württemberg, Beschl. v. 10.07.06 - 9 S 519/06, MedR 2006, S. 733; VGH Baden-Württemberg, Beschl. v.
02.10.08 - 9 S 1782/08 -; VGH Baden-Württemberg, Urt. v. 23.03.17 - 9 S 1899/16, GesR 2017 2017, S. 406.
VG Aachen, Beschl. v. 15.08.12 - 5 L 322/12 -; VG Bremen, Urt. v. 26.09.13 - 5 K 909/12, MedR 2014, S. 96;
VG Gera, Urt. v. v. 08.02.19 - 3 K 705/14 Ge -; VG Gießen, Urt. v. 25.03.19 - 4 K 3001/18.GI -; VG Köln, Urt.
v. 04.11.98 - 9 K 7355/95 -; VG Neustadt a.d. Weinstrasse, Urt. v. 15.11.17 - - 1 K 232/17.NW -, MedR 2018
36, S. 252; VG Oldenburg, Urt. v. 31.01.17 - 7 A 3879/16 -; VG Stuttgart, Urt. v. 26.01.17 - 4 K 5923/15,
5924/15 und 5925/15 -.
Haage, in: Haage, § 1 HeilprG, Rdnr. 10-11; Schelling, in: Spickhoff, § 1 HeilprG, Rdrn. 11-21; Guttau,
Nichtärztliche Heilberufe im Gesundheitswesen; Igl, Nichtärztliche Heilberufe im Gesundheitswesen, NZS
2014, S. 174; Sasse, Der Heilpraktiker; Tamm, Plädoyer für eine Neuregelung des Heilpraktikergesetzes, VuR
2008, 465 ff.
Guttau, Nichtärztliche Heilberufe im Gesundheitswesen; Sasse, Der Heilpraktiker; Tamm, Plädoyer für eine
Neuregelung des Heilpraktikergesetzes, VuR 2008, 465 ff.; Schelling, in: Spickhoff, § 1 HeilprG, Rdrn. 11-21.
Christof Stock
Rechtsgutachten zum Heilpraktikerrecht
- 107 -Anwendung der Maßstäbe auf den Heilkundebegriff
1.3.2. Einzelne Tätigkeiten versus berufliche Fähigkeiten
In Bezug auf die Differenzierung zwischen Tätigkeiten, die der Heilkunde unterliegen, und
solchen, die nicht als Heilkunde anzusehen sind, ist der Gesetzgeber bislang nicht tätig
geworden.
Er hat allerdings einzelne Tätigkeiten ausschließlich Ärzt*innen vorbehalten. Ärztliche
Heilkunde ist also de lege lata umfassender als die von Heilpraktiker*innen ausgeübte. Es
handelt sich u.a. um: 299
− Behandlung von Personen, die an einer bestimmten übertragbaren Krankheit leiden
oder dessen verdächtig sind oder die mit einem bestimmten Krankheitserreger infiziert
sind, § 24 IfSG
− Indikationsstellung und Vornahme von Schwangerschaftsabbrüchen, §§ 218 ff. StGB
− Kastrationen, § 2 KastrG
− Organentnahme, § 8 TPG
− Entnahme einer Blutspende, § 7 Abs. 2 TFG
− Tätigkeiten, die dem Embryonenschutzgesetz unterliegen, §§ 9, 11 ESchG
− Anordnung und Anwendung von Röntgenstrahlen, § 145 StrlSchV
− Verabreichung und Verschreibung von Betäubungsmitteln, § 13 Abs. 1 BtMG
− Verschreibung bestimmter Arzneimittel i.S.d. § 48 AMG,
− Verschreibung bestimmter Medizinprodukte, § 1 Abs. 1 MPVerschrV,
− Aufklärung vor einer klinischen Prüfung nach dem AMG und dem MPG,
− Leistung von Geburtshilfe,
− die Leichenschau und die Ausstellung eines Totenscheins,
Die Ausübung der Zahnheilkunde ist den Zahnärzt*innen vorbehalten, § 1 ZHG, § 6 HeilprG.
Die Ausübung von Psychotherapie unter der Bezeichnung „Psychotherapeut*in“ ist den dafür
approbierten Personen vorbehalten, § 1 PsychThG.
Die Frage, was im Übrigen die Heilkunde ausmacht, beantwortet die Rechtsprechung mit einer
umfangreichen Kasuistik. Sie bezieht sich auf einzelne Tätigkeiten und damit nicht generell auf
eine berufliche Tätigkeit der Behandler*innen. Das bedeutet: es wird hier geprüft, ob eine
einzelne Behandlung ärztliche bzw. medizinische Fachkenntnisse erfordert und bei
299
Guttau, Nichtärztliche Heilberufe im Gesundheitswesen S. 55; Sasse, Der Heilpraktiker S. 34 f.
Christof Stock
Rechtsgutachten zum Heilpraktikerrecht
- 108 -3. Teil: A.1 Der Schutz des Lebens und der körperlichen Unversehrtheit
generalisierender und typisierender Betrachtungsweise gesundheitliche Schäden verursachen
kann.
Folgende Tätigkeiten gehören u.a. zur Heilkunde: 300














Akupunktur, Akupressur
Beschneidung aus religiösen Gründen
Botox-Injektionen
Chiropraktik
chirurgische Korrekturen von Ohren, Brust und Nase
Faltenunterspritzungen
Fußreflexzonenmassage
Heilmagnetisieren von Erdstrahlen
Kraniosakrale Therapie
Osteopathie
Piercing
Synergetik-Therapie
Traditionelle Chinesische Medizin
Zahnbleaching
Nicht als Ausübung von Heilkunde wurden beispielsweise angesehen: 301
− „Esper-Klötzen“: Untersuchung des Erdbodens auf Störzonen ohne individuellen Bezug
auf ein Krankheitsgeschehen
− Diätberatung
− Durchstechen von Ohrläppchen
− Geistheiler-Tätigkeiten
− Hörtests durch Hörgeräteakustiker*innen
− Knochendichtemessung
− Raucherentwöhnung, wenn nicht durch Akupunktur
− Sehtests durch Optiker*innen
− Softlaser-Therapie
− Vitametik (Ausübung eines Impulses auf die Halsmuskulatur)
− Wunderheiler-Tätigkeiten
300
301
Haage, in: Haage, § 1 HeilprG Rdrn. 16-17; Schelling, in: Spickhoff, § 1 HeilprG, Rdrn. 11-21.
Haage, in: Haage, § 1 HeilprG Rdrn. 16-17; Schelling, in: Spickhoff, § 1 HeilprG, Rdrn. 11-21.
Christof Stock
Rechtsgutachten zum Heilpraktikerrecht
- 109 -Anwendung der Maßstäbe auf den Heilkundebegriff
Ob die hier beruflich tätige Person noch andere Behandlungen durchführt und ob diese
ebenfalls der Heilkunde unterliegen, wird an dieser Stelle nicht geprüft. Der Heilkundebegriff
ist schon von sich aus so liberal, dass er den Berufstätigen das Nebeneinander von
heilkundlichen und nicht-heilkundlichen Tätigkeiten erlaubt.
So soll beispielsweise die Ausbildung auf dem Gebiet der Logopädie dazu befähigen, durch
Anwendung
geeigneter
Therapieverfahren
und
Behandlungsmethoden
die
Kommunikationsfähigkeit, die Stimmgebung, das Sprechen, die Sprache und den Schluckakt
bei krankheitsbedingten Störungen wiederherzustellen, zu verbessern, zu erhalten oder eine
Verschlimmerung zu vermeiden. Mit den darin enthaltenen Disziplinen Phonetik, Linguistik,
Stimmbildung, Sprecherziehung, Pädagogik oder Sonderpädagogik befassen sich noch weitere
nicht-heilkundliche Berufe. Zur Tätigkeit von Logopäd*innen gehören somit auch nicht-
heilkundliche wie z.B. die Sprach- und Stimmbildung. 302
Eine gewisse Korrektur erfährt diese Offenheit beruflicher Tätigkeit dadurch, dass für die
Anwendung einer einzigen heilkundlichen Methode eine Überprüfung bestanden werden
muss, die umfangreichere Kenntnisse der Heilkunde erfordert. Mangels gesetzlicher
Festlegung, welche Methoden generell bei dieser Überprüfung beherrscht werden müssen,
ist dieses Korrektiv nur ein stumpfes Schwert gegen potenzielle Gesundheitsgefahren, die den
Erlaubnisvorbehalt
begründen. 303
Schließlich
sind
Heilpraktiker*innen
wegen
der
weitreichenden Therapiefreiheit nicht auf Tätigkeiten beschränkt, für die sie ursprünglich eine
– wie auch immer geartete - Ausbildung oder Überprüfung erfahren haben. Der Werdegang
des Heilpraktikers im sog. Brüggen-Bracht-Fall 304 zeigt die Anwendung diverser Verfahren der
Alternativheilkunde, bis es zur völligen Selbstüberschätzung, Anwendung einer nicht erlernten
Methode und Überschreitung der auch für Heilpraktiker*innen geltenden rechtlichen Grenzen
kommt: Er hatte nach seiner Ausbildung u.a. die Naturheilkunde, Akupunktur, Ohrakupunktur,
Kranio-Sakral-Therapie, Dorn-Breuss-Therapie und Reflexzonen-Massagen kennengelernt und
302
303
304
BVerwG, Urt. v. 10.10.19 - 3 C 8/17, juris, m. Anm. Liebler, jurisPR–BVerwG 13/2020 Anm. 3.
2. Teil: A Zu den Änderungen der Jahre 2017/2018, S. 49
LG Krefeld 2. Große Strafkammer, Urteil v. 14.07.19 - 22 KLs 14/18 -.
Christof Stock
Rechtsgutachten zum Heilpraktikerrecht
- 110 -3. Teil: A.1 Der Schutz des Lebens und der körperlichen Unversehrtheit
entwickelte später ein Behandlungsprogramm für alle Krebsarten, bei dem über den Zeitraum
von 10 Wochen die Patient*innen Infusionen mit 3-Bromopyruvat, Vitaminen,
homöopathischen Mitteln, Curcumin, Liponsäure und Magnesium erhielten. Mindestens drei
Patient*Innen verstarben an einer Überdosis. Er wurde wegen fahrlässiger Tötung in 3 Fällen,
jeweils in Tateinheit mit fahrlässigem Herstellen verfälschter Arzneimittel zu einer
Gesamtfreiheitsstrafe von 2 Jahren verurteilt . 305
Zu einem modernen Heilkunderecht, das dem Schutz der körperlichen Unversehrtheit und des
Lebens gerecht werden soll, müssen also drei Dinge geschehen: der Heilkundebegriff muss
einzelne Tätigkeiten definieren, die, weil potenziell gesundheitsschädlich, der Erlaubnispflicht
unterliegen. Dabei kann die von der Rechtsprechung gefundene Formel eingesetzt werden. Es
muss die Qualifikation derjenigen Personen festgelegt werden, die diese Erlaubnis erhalten,
und es müssen ausreichende Mittel zur Verfügung stehen, ihre berufliche Tätigkeit zu
überwachen.
1.3.3. Kritik am Rekurs auf „ärztliches“ Fachwissen
Den Heilkundebegriff mit dem des ärztlichen Fachwissens identifizieren zu wollen, wenn doch
auch Nichtärzt*innen diese ausüben, ist paradox. 306 Die ärztliche Approbation wird Personen
erteilt, die ein Studium der Medizin an einer wissenschaftlichen Hochschule von mindestens
5.500 Stunden und einer Dauer von mindestens sechs Jahren erfolgreich absolviert haben. 307
Heilpraktiker*innen verfügen über diesen Nachweis ärztlichen Fachwissens nicht und
behaupten auch nicht, es zu haben.
Würde man nun das Niveau des Kenntnisstandes senken oder anheben, so fehlt der Maßstab
spezifisch ärztlichen Fachwissens in zweierlei Richtung. Zum einen ist medizinisches
Fachwissen – die Rechtsprechung gebraucht den Begriff bislang synonym – längst auch auf
andere Gesundheitsfachberufe verteilt; anderenfalls wären sie nicht imstande, einzelne
305
306
307
LG Krefeld 2. Große Strafkammer, Urteil v. 14.07.19 - 22 KLs 14/18 -.
Bockelmann, Das Ende des Heilpraktikergesetzes, NJW 1966, S. 1145.
§ 3 Abs. 1 S. 1 Nr. 4 BÄO
Christof Stock
Rechtsgutachten zum Heilpraktikerrecht
- 111 -Anwendung der Maßstäbe auf den Heilkundebegriff
potenziell gesundheitsgefährdende Tätigkeiten zu vollziehen. 308 Zum anderen führt aber auch
die längst zum Regelfall gewordene Facharztqualifikation und die immense Spezialisierung in
der modernen Medizin zu einer Heterogenität ärztlichen Fachwissens, so dass für die
Abgrenzung von heilkundlicher zu nicht heilkundlicher Tätigkeit im Ergebnis unklar bleibt,
welche ärztlichen, medizinischen oder doch vielleicht eher heilkundlichen Kenntnisse
vorauszusetzen sind. 309
1.3.4. Differenzierung nach Gesundheitsgefahren
Der Kern der Heilkundeformel liegt in der Abwehr möglicher Gesundheitsgefahren, also in der
Frage, ob die Behandlung bei generalisierender und typisierender Betrachtungsweise
gesundheitliche Schäden verursachen kann. Der Begriff der Behandlung wird hier in einem
sehr weiten Sinne verstanden. Maßgeblich ist, ob die Tätigkeit medizinische Kenntnisse
voraussetzt im Hinblick auf das Ziel, die Art, die Methode 310 oder die Entscheidung, ob
überhaupt mit der Behandlung begonnen werden darf.
Zur Begründung wird auf eine der ursprünglichen Intentionen des HeilprG verwiesen, der
Bevölkerung einen ausreichenden Rechtsschutz gegenüber Gesundheitsgefährdungen durch
Unberufene zu geben. 311 Dies ist das einzige legitime Anliegen des HeilprG geblieben, weshalb
fraglos alle objektiv gefährlichen Verrichtungen, die zu Diagnose- oder Behandlungszwecken
durchgeführt werden, unter den Begriff der Heilkundeausübung subsumiert werden
308
309
310
311
Guttau, Nichtärztliche Heilberufe im Gesundheitswesen S. 81 nennt als Beispiel das Legen eines
Blasenkatheters oder die Einstellung eines Intensivbeatmungsgerätes genannt, was in der Praxis beinah
ausschließlich von Pflegefachkräften vorgenommen wird vgl. die divergierenden Entscheidungen zur
Faltenunterspritzung von Kosmetiker*innen: bejahend: OVG NRW, Beschl. v. 28.04.06, MedR 2006, 487 ff.;
BVerwG, Beschl. v. 25.06.07 - 3 B 82/06, NVwZ-RR 2007, 686 m. Anm. Achterfeld MedR 2013, 103-105; VGH
Baden-Württemberg, Beschl. v. 10.07.06 - 9 S 519/06, MedR 2006, S. 733.
Guttau, Nichtärztliche Heilberufe im Gesundheitswesen S. 78-81
BVerwG, Urteil v. 14.10.58 - I C 25.56, NJW 1959, S. 833.
BVerwG, Urt. v. 28.09.65 - - I C 105/63 -, NJW 1966 1966, S. 418; Reichs- und Staatsanzeiger Nr. 50, S. 2
(Hrsg.), Amtliche Begründung zu dem Gesetz über die berufsmäßige Ausübung der Heilkunde ohne
Bestallung
(Heilpraktikergesetz),
https://digi.bib.uni-mannheim.de/viewer/reichsanzeiger/film/027-
8468/0433.jp2 (besucht am 20.02.2020).
Christof Stock
Rechtsgutachten zum Heilpraktikerrecht
- 112 -3. Teil: A.1 Der Schutz des Lebens und der körperlichen Unversehrtheit
müssen. 312 Zusätzlich ist die Beschreibung der Gefahrenlage nachzuzeichnen, die mit der
Erlaubnispflicht eingedämmt werden soll.
1.3.4.1 Gesundheit der Bevölkerung
Ursprünglich sollten die heilkundlichen Kenntnisse und Fähigkeiten nur soweit überprüft
werden, wie es zur Beurteilung nötig sei, ob die Ausübung der Heilkunde durch die
betreffende Person eine Gefahr für die Allgemeinheit – und damit nicht notwendig auch für
die einzelnen Ratsuchenden – bedeuten würde. Einer „Gefahr für die Volksgesundheit“ sollte
mit der Befragung über ausreichende Kenntnisse der Seuchengesetze und der Vorschriften
über die Pflicht zur Anzeige gemeingefährlicher und übertragbarer Krankheiten vorgebeugt
werden. 313 Diese Fragestellungen sind noch heute Gegenstand der Überprüfung.
Bemerkenswert in diesem Zusammenhang ist die Begründung für die Konzentration auf den
Schutz der Allgemeinheit, welche heute als nicht mehr ausreichend erachtet wird: Wer zum
Zwecke der Heilkunde eine Person aufsuche, die zwar heilkundliche, nicht aber ärztliche
Kenntnisse vorzuweisen habe, entscheide sich aus freien Stücken gegen eine ärztliche
Tätigkeit, sei deshalb nicht schutzbedürftig und könne sich selbst helfen. 314
1.3.4.2 Schutz der Patient*innen
Davon weicht der Gesetzgeber inzwischen ab. Nach der Neuregelung soll überprüft werden,
ob die zukünftige Tätigkeit der Person nicht nur eine Gefahr für die Gesundheit der
Bevölkerung, sondern auch für die sie aufsuchenden Patient*innen bedeuten würde. 315
Angeblich sollen die Anforderungen an die Erlaubniserteilung nach dem Heilpraktikerrecht
nicht mehr den Qualitätserfordernissen genügen, die aus Gründen des Patient*innenschutzes
an die selbständige Ausübung der Heilkunde zu stellen seien. 316
312
313
314
315
316
Guttau, Nichtärztliche Heilberufe im Gesundheitswesen S. 75
Bockelmann, Das Ende des Heilpraktikergesetzes, NJW 1966, S. 1145.
Bockelmann, Das Ende des Heilpraktikergesetzes, NJW 1966, S. 1145 Fußn. 26
§ 2 Abs. 1 S. 1 i) HeilprG_DV i.d.F. des dritten Pflegestärkungsgesetzes, Art. 17f
Beschlussempfehlung und Bericht zum Entwurf eines Dritten Pflegestärkungsgesetzes, BT-Drucks.,
18/10510, S. 141–142.
Christof Stock
Rechtsgutachten zum Heilpraktikerrecht
- 113 -Anwendung der Maßstäbe auf den Heilkundebegriff
Hier wurde aufgezeigt, dass Anforderungen an die Qualifikation der Behandler*innen weniger
dem Schutz von Individuen und mehr dem Allgemeinwohl dient, einen rechtlichen Rahmen
zur Ausübung von Heilkunde vorzuhalten. 317 Er ist durch die hier für verfassungswidrig
gehaltene Neuregelung noch nicht wirksam aufgestellt. Dementsprechend fehlt für das
Heilpraktikerrecht ein generell-verbindlicher Bezug, welche Qualifikationen eine Person
nachweisen muss, um einer bestimmten Tätigkeit, die dem Heilkundewesen vorbehalten ist,
nachgehen zu dürfen.
Für alle anderen Gesundheitsberufe außer dem Heilpraktikerberuf ist dieser rechtliche
Rahmen durch die staatliche Ausbildung und Prüfung gesetzt. Im Falle einer
Abschaffungslösung kann deshalb von einem ausreichenden Gesundheitsschutz ausgegangen
werden.
Will man diesen rechtlichen Rahmen zukünftig auch Heilpraktiker*innen zur Verfügung stellen
und gleichzeitig Patient*innen schützen, wäre mit dieser Kompetenzlösung ein
Paradigmenwechsel verbunden: heilkundliche Kenntnisse müssten positiv nachgewiesen
werden. Die bisher erfolgte Prognosefeststellung, dass die beabsichtigte Tätigkeit als
Heilpraktiker*innen keinen Schaden verursachen dürfte, würde für den Gesundheitsschutz
nicht ausreichen.
Es darf darüber spekuliert werden, ob nicht schon heute durch die Inhalte, welche mit den
Leitlinien zur Überprüfung eingeführt sind, de facto eine Qualifikation abgefragt wird, ohne
sie de iure so zu nennen. Jedenfalls können aus Sicht des Gutachters die bekannt gemachten
Heilpraktikerüberprüfungsleitlinien 318 oder auch die gemeinsamen Leitlinien von zwei
317
318
3. Teil: A.1.2.2 Adressat*innen des Schutzes, S. 87
Heilpraktikerüberprüfungsleitlinien - Bekanntmachung von Leitlinien zur Überprüfung von
Heilpraktikeranwärterinnen und -anwärtern nach § 2 des Heilpraktikergesetzes in Verbindung mit § 2
Absatz 1 Buchstabe i der Ersten Durchführungsverordnung zum Heilpraktikergesetz, BAnZ (07.12.2017), 1
bis 5.
Christof Stock
Rechtsgutachten zum Heilpraktikerrecht
- 114 -3. Teil: A.1 Der Schutz des Lebens und der körperlichen Unversehrtheit
Heilpraktikerverbänden 319 zukünftig zur Orientierung dienen. Auch für einzelne Sektoren sind
die Inhalte der Überprüfungen nach dem HeilprG bereits ausgearbeitet. 320
Nach den Leitlinien des Ministeriums für Gesundheit müssen die Antragsteller*innen an
heilkundlichen Kenntnissen solche der Anatomie, pathologischen Anatomie, Physiologie,
Pathophysiologie sowie Pharmakologie sowie der allgemeinen Krankheitslehre sowie akuter
und chronischer Schmerzzustände nachweisen.
Ferner sind die zur Ausübung des Heilpraktikerberufs notwendigen Kenntnisse zur Erkennung
und Behandlung von physischen und psychischen Erkrankungen bei Patient*innen aller
Altersgruppen nachzuweisen, insbesondere in den Bereichen von

















319
320
Erkrankungen des Herzes, Kreislaufs und der Atmung
Erkrankungen des Stoffwechsels und des Verdauungsapparats
immunologischen, allergologischen und rheumatischen Erkrankungen
endokrinologischen Erkrankungen
hämatologischen und onkologischen Erkrankungen
Infektionskrankheiten
gynäkologischen Erkrankungen
pädiatrischen Erkrankungen
Schwangerschaftsbeschwerden
neurologischen Erkrankungen
dermatologischen Erkrankungen
geriatrischen Erkrankungen
psychischen Erkrankungen
Erkrankungen des Bewegungsapparats
neurologischen Erkrankungen
ophtalmologischen Erkrankungen
Erkrankungen des Halses, der Nase und der Ohren.
Berufsverband Deutsche Naturheilkunde (BDN) e.V./Bund deutscher Heilpraktiker und Naturheilkundiger
(BDHN) e.V., IL4HP - Interne Leitlinie 4: Heilpraktiker-Ausbildung.
Beispiel: Richtlinie zur Durchführung des Verfahrens zur Erteilung einer Erlaubnis nach dem
Heilpraktikergesetz, Nds. MBl. (27.07.2020), 820, ber. S. 874
Christof Stock
Rechtsgutachten zum Heilpraktikerrecht
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MiLena

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Re: Das Linksgutachten ist da
« Reply #7 on: May 22, 2021, 05:37:56 PM »

- 115 -Anwendung der Maßstäbe auf den Heilkundebegriff
Stellt
man
diese
Liste
den
Ausbildungs-
und
Prüfungsverordnungen
der
Gesundheitsfachberufe 321 oder der Ärzteschaft 322 gegenüber, handelt sich eher um
Grundlagenwissen aller Gesundheitsfachberufe, so dass sich zukünftig die Anforderung an
„heilkundliche“ Kenntnisse einbürgern könnte.
In den Überprüfungsleitlinien werden zusätzlich sog. anwendungsorientierte medizinische
Kenntnisse gefordert, welche wie folgt umschrieben sind:
− Die antragstellende Person ist in der Lage, ärztliche Befunde und Befunde anderer
Berufsgruppen einschließlich der in den Befunden enthaltenen Laborwerte zu
verstehen, zu bewerten und diese Bewertung im Rahmen der eigenen Berufsausübung
angemessen zu berücksichtigen.
− Die antragstellende Person ist in der Lage, eine vollständige und umfassende
Anamnese einschließlich eines psychopathologischen Befundes zu erheben und dem
Heilpraktikerberuf angemessene Methoden der Untersuchung von Patient*innen
anzuwenden.
− Die antragstellende Person ist unter Anwendung ihrer medizinischen Kenntnisse, unter
Einbeziehung vorliegender Befunde, gestützt auf ihre Anamnese und im Bewusstsein
der Grenzen ihrer diagnostischen und therapeutischen Methoden sowie möglicher
Kontraindikationen in der Lage, eine berufsbezogene Diagnose zu stellen, aus der sie
einen Behandlungsvorschlag herleitet, der keine Gefährdung der Gesundheit von
Patient*innen erwarten lässt.
− Die antragstellende Person ist insbesondere dann, wenn der Behandlungsvorschlag die
Anwendung invasiver Maßnahmen beinhaltet, in der Lage zu zeigen, dass sie diese
Maßnahmen ohne Gefährdung der Gesundheit von Patient*innen anwenden kann.
− Enthält der Behandlungsvorschlag der antragstellenden Person Maßnahmen, die den
alternativen Therapieformen zuzurechnen sind, erklärt sie die vorgeschlagenen
Maßnahmen und ist auf Nachfrage in der Lage zu zeigen, dass sie diese ohne
Gefährdung der Gesundheit von Patient*innen anwenden kann. 323
Zum Schutz der Gesundheit wird hier die Fähigkeit zur Erkennung und Behandlung von
physischen und psychischen Erkrankungen bei Patient*innen aller Altersgruppen sowie ein
321
322
323
z.B. Anlage 1 zu § 1 Abs. 1 PhysTh-APrV; Anhang 5.2.1 der EGRL 2005/36/EU zu den Pflegeberufen
z.B. § 27 ÄApprO
Heilpraktikerüberprüfungsleitlinien - Bekanntmachung von Leitlinien zur Überprüfung von
Heilpraktikeranwärterinnen und -anwärtern nach § 2 des Heilpraktikergesetzes in Verbindung mit § 2
Absatz 1 Buchstabe i der Ersten Durchführungsverordnung zum Heilpraktikergesetz, BAnZ (07.12.2017), 1
bis 5.
Christof Stock
Rechtsgutachten zum Heilpraktikerrecht
- 116 -3. Teil: A.1 Der Schutz des Lebens und der körperlichen Unversehrtheit
Vorgehen verlangt (Auswertung fremder Befunde, Anamnese, Diagnose, Feststellung von
Kontraindikationen, Behandlungsvorschlag, Therapiemaßnahmen), das an ein ärztliches
erinnert. Allerdings gehen nichtärztliche Psychotherapeut*innen und Zahnärzt*innen nicht
anders vor, wenn sie einen eigenen Befund erheben, eine eigene Indikation stellen und eine
Therapie folgen lassen. Also ist auch hier zutreffender von heilkundlichem Vorgehen zu
sprechen.
Den Gesundheitsfachberufen schließlich ist die Aufzählung von Kompetenzen, die in der
Berufsausbildung erworben und in einer staatlichen Prüfung nachgewiesen werden sollen,
nicht fremd. 324 Eine ähnliche Beschreibung von Kompetenzen findet sich in den
Überprüfungsleitlinien. Allerdings ist das hier zu erwartende Spezifikum, das eine mit der
eigenverantwortlichen Berufsausübung verbundene Gefährdung ausschließen und die
Erteilung der Heilkundeerlaubnis rechtfertigen könnte, nur sehr vage umrissen. Es fehlt die
Beschreibung, was eine „dem Heilpraktikerberuf angemessene Methode der Untersuchung“,
eine „berufsbezogene Diagnose“ und eine „Maßnahme der alternativen Therapieformen“
überhaupt ist.
Eine zusätzlich mögliche Maßnahme zur Verbesserung des Schutzes von Patient*innen wäre
es demnach, das Mindestmaß an anwendungsorientierten heilkundlichen Kenntnissen für den
Heilpraktikerberuf zu definieren. Noch stärker ausgeprägt wäre der Schutz, wenn eine positive
Beschreibung dessen erfolgen und auch gefordert würde, was die selbständige und
eigenverantwortliche Tätigkeit von Heilpraktiker*innen ausmacht. Dafür ist eine
Tätigkeitsbeschreibung erforderlich, m.a.W. die Typisierung von Methoden. 325
324
325
§ 5 Abs. 3 PflBG; Art. 31 Abs.7 EGRL 2005/36/EU
3. Teil: B.5 Typisierung von Berufsfeldern nach Behandlungsmethoden, S. 182
Christof Stock
Rechtsgutachten zum Heilpraktikerrecht
- 117 -Anwendung der Maßstäbe auf den Heilkundebegriff
1.3.4.3 Mittelbare Gesundheitsgefahren
Ausgangspunkt dieser Klassifizierungen ist die Frage, ob eine bestimmte Tätigkeit
gesundheitliche
Schädigungen
verursachen
könnte.
Ein
lediglich
geringfügiges
Gefahrenpotential sollte nicht zur Erlaubnispflicht führen. 326
Inzwischen könnte es bei den hier beschriebenen Fallkonstellationen zunehmend weniger auf
die Feststellung eines mehr oder weniger vorhandenen Gefahrenpotentials ankommen, denn
schon
mittelbare
Gesundheitsgefährdungen
sollen
für
die
Notwendigkeit
der
Erlaubniserteilung ausreichen. Eine solche mittelbare Gefährdung besteht „etwa dadurch,
dass ein frühzeitiges Erkennen ernster Leiden, das ärztliches Fachwissen voraussetzt,
verzögert werden kann und dass die Wahrscheinlichkeit einer solchen Gefährdung nicht nur
geringfügig ist.“ 327 Dies ist insbesondere anzunehmen, wenn die „fragliche Verrichtung als
eine die ärztliche Berufsausübung ersetzende Tätigkeit“ erscheint. 328
Angesprochen ist hier die Möglichkeit, dass die heilkundige Person bedingt durch eine
geringere Qualifikation objektiv bestehende Gefahren nicht erkennt. Dieser Problematik
könnte zukünftig durch höhere Qualifikationsanforderungen an die Berufstätigen begegnet
werden. Angesprochen ist hier gleichermaßen die Entscheidung von Patient*innen, keine
ärztliche Unterstützung in Anspruch zu nehmen. Sie könnte aus freien Stücken oder aufgrund
des Eindrucks entstanden sein, den die heilkundige, nicht ärztlich ausgebildete Person erweckt
hat.
Für die Ergotherapie steht nicht fest, ob eine eigenverantwortliche Tätigkeit eine
nennenswerte Gesundheitsgefährdung in diesem Sinne zur Folge haben könnte. Obwohl es
sich um einen Gesundheitsfachberuf mit sozialrechtlicher Zulassung handelt und
grundsätzlich eine Heilmittelverordnung - wie bei Physiotherapie und Logopädie –
vorauszusetzen ist, dürften ihre handwerklich-gestalterischen weit genug von ärztlichen
326
327
328
BVerwG, Urteil v. 25.06.70 - I C 53.66, BVerwGE 35, S. 308 = NJW 1970, 1987.
BVerwG, Urteil v. 25.06.70 - I C 53.66, BVerwGE 35, S. 308 = NJW 1970, 1987.
BVerwG, Urt. v. 11.11.93 - 3 C 45/91, BVerwGE 94, S. 269 = NJW 1994, 3024-3027.
Christof Stock
Rechtsgutachten zum Heilpraktikerrecht
- 118 -3. Teil: A.1 Der Schutz des Lebens und der körperlichen Unversehrtheit
Methoden entfernt sein, um von einer nennenswerten Gesundheitsgefährdung allein durch
das Unterlassen von Arztbesuchen auszugehen. 329
Ebenso erweckt die Tätigkeit von Geistheiler*innen nicht den Eindruck, sie würden eine
ärztliche Tätigkeit ersetzen, denn sie arbeiten nicht mit diagnostischen oder therapeutischen,
sondern mit rituellen Methoden, und dies ist für jede Person, die sie aufsucht, erkennbar. 330
Der Schutz der körperlichen Unversehrtheit und des Lebens ist bei mittelbaren
Gesundheitsgefährdungen weniger betroffen als die Freiheit der Patient*innen, sich für die
Alternativheilkunde bzw. die Alternativ-Heilkundigen zu entscheiden. Deshalb wird diese
Problematik bei dem Selbstbestimmungsrecht der Patient*innen vertieft erörtert. 331
1.3.5. Zur Neuregelung des Heilkundebegriffs: eine Dreiteilung
1.3.5.1 Unterscheidung zwischen heilkundlicher und nicht-heilkundlicher Tätigkeit
Die erste Bedeutung des Heilkundebegriffs besteht darin, zwischen heilkundlicher und nicht
heilkundlicher Tätigkeit zu unterscheiden. Nach der Rechtsprechung liegt Heilkunde immer
dann vor, wenn für eine Tätigkeit ärztliche Fachkenntnisse erforderlich sind und die
Behandlung bei generalisierender und typisierender Betrachtungsweise gesundheitliche
Schäden verursachen kann. Ob die Tätigkeit objektiv dazu geeignet ist, einen gesundheitlichen
Erfolg herbeizuführen, ist unerheblich.
Der Begriff der ärztlichen Fachkenntnisse ist besser mit heilkundlichen Kenntnissen
beschrieben, denn ärztliche Kenntnisse gehen weit über das hier Erforderliche hinaus.
Heilkundliche Kenntnisse werden auch bei der Ausübung anderer Gesundheitsfachberufe
vorausgesetzt.
In Bezug auf die Frage, ob eine bestimmte Tätigkeit Personen mit heilkundlichen Kenntnissen
vorbehalten bleibt, hat der Gesetzgeber zwischen ärztlicher und heilkundlicher Tätigkeit
unterschieden. Bestimmte Verrichtungen unterliegen dem Arztvorbehalt.
329
330
331
BVerwG, Urt. v. 10.10.19 - 3 C 10/17, juris, m. Anm. Liebler jurisPR-BVerwG 15/2020 Anm. 2.
3. Teil: A.2.2.1.4 Gesundheits-, Patient*innen- und Verbraucherschutz , S. 141
3. Teil: A.2 Das Selbstbestimmungsrecht der Patient*innen, S. 131
Christof Stock
Rechtsgutachten zum Heilpraktikerrecht
- 119 -Anwendung der Maßstäbe auf den Heilkundebegriff
Im Übrigen wird es weiterhin darauf ankommen, ob eine einzelne Verrichtung bei
generalisierender und typisierender Betrachtungsweise eine Gefahr für die körperliche
Unversehrtheit und das Leben verursachen könnte.
1.3.5.2 Vorschlag der Dreiteilung des Heilkundebegriffs
Je größer die Gefahr gesundheitlicher Schädigungen ist, desto mehr heilkundliche
Kompetenzen sind von der heilkundlich tätigen Person zu erwarten. Das gebietet der
Gesundheitsschutz im Sinne einer Rahmensetzung für den Gemeinwohlbelang des Schutzes
der Patient*innen.
Um diesen Anforderungen gerecht zu werden, könnte es naheliegen, nach der Bestimmung,
welche Tätigkeit der Heilkunde unterliegt, zukünftig stärker die ärztliche Heilkunde von der
Heilkunde anderer Berufe zu unterscheiden:



Ärztliche Heilkunde erfordert den Nachweis einer ärztlichen Approbation. Wie bisher
berechtigt diese zur umfassenden heilkundlichen Tätigkeit unter Berufung auf die
Therapie- und Methodenfreiheit. Gegenstand der ärztlichen Ausbildung ist bisher die
Schulmedizin.
Alternativheilkunde ist jede eigenverantwortliche und weisungsfreie berufsmäßig
vorgenommene Tätigkeit zur Feststellung, Heilung oder Linderung von Krankheiten,
Leiden oder Körperschäden mittels Methoden, die nicht Teil der eigenen Tradition
oder konventionellen Medizin des Landes und nicht in das Gesundheitssystem
integriert sind. Für diese Methoden kann insbesondere der in der Schulmedizin übliche
Wirksamkeitsnachweis nicht geführt werden. Hierzu gehören auch weitere
Tätigkeiten, für die heilkundliche Kenntnisse erforderlich sind und bei der bei
generalisierender und typisierender Betrachtungsweise gesundheitliche Schäden
verursacht werden können.
Sektorale Heilkunde ist die eigenverantwortliche und weisungsfreie berufsmäßig
vorgenommene Tätigkeit auf einem gesetzlich festgelegten Gebiet der Schulmedizin
oder der Alternativheilkunde. Insbesondere die Gesetze betreffend die
Gesundheitsfachberufe können zukünftig derartige Sektoren einschließlich der zur
Berufsausübung erforderlichen Kompetenzen festlegen.
Christof Stock
Rechtsgutachten zum Heilpraktikerrecht
- 120 -3. Teil: A.1 Der Schutz des Lebens und der körperlichen Unversehrtheit
Mit dieser Dreiteilung ist es erforderlich, Anforderungen an die Qualifikation der jeweils
heilkundigen Person zu bestimmen. Dies ist die zweite Bedeutung des Heilkundebegriffs. Der
Vorschlag wird später noch einmal aufgegriffen und diskutiert. 332
Zum Schutz der körperlichen Unversehrtheit und des Lebens ist es jedenfalls zwingend
notwendig, die strafrechtliche Sanktion für eine nicht erlaubte heilkundliche Tätigkeit
beizubehalten.
1.4 Anwendung der Maßstäbe auf die Heilpraktikerberufe
Die Berufe der Heilpraktiker*innen unterteilen sich derzeit in solche mit umfassender und
solche mit sektoraler Heilkundeerlaubnis. Letztere untergliedern sich in Berufsangehörige der
Gesundheitsfachberufe, die eine zusätzliche Erlaubnis erhalten haben, und Inhaber*innen
einer sektoralen Heilkundeerlaubnis zur Ausübung der Psychotherapie. Ob weitere Sektoren
entstehen, richtet sich derzeit ausschließlich nach der Rechtsprechung. 333
1.4.1. Allgemeiner rechtlicher Rahmen und Berufsausübungsrecht
Das Maß des Gesundheitsschutzes richtet sich nach dem rechtlichen Rahmen, der für die
jeweilige heilkundliche Tätigkeit gilt. Dabei sind die Gesetzgebung des Bundes und der Länder
voneinander zu differenzieren. Im Fokus steht hier die Kompetenz des Bundes zur Zulassung
anderer Heilberufe als desjenigen der Ärzt*innen. 334 Daneben bestimmen die zivil- und
strafrechtlichen
Haftungsvorschriften
maßgeblich
den
Rahmen.
Auch
das
Heilmittelwerbegesetz ist hier anzuführen, während das Sozialversicherungsrecht mit den für
dieses Gebiet geltenden Bestimmungen zum Schutz der Patient*innen nicht weiter betrachtet
wird, da es weder die Alternativheilkunde noch die Alternativ-Heilkundigen zur Teilnahme an
der Versorgung der Bevölkerung zulässt. 335 Das würde bei der vorgeschlagenen Dreiteilung
des Heilkundebegriffs auch zukünftig so bleiben.
332
333
334
335
3. Teil: B.8.1.1.2 Dreiteilung des Heilkundebegriffs, S. 228
1. Teil: B.4 Aktuelle Entwicklungen, S. 30
2. Teil: B.2 Zum Umfang der Gesetzgebungskompetenz des Bundes, S. 78
3. Teil: A.1.2.4.2 Der Anspruch auf staatliche Gesundheitsversorgung, S. 93
Christof Stock
Rechtsgutachten zum Heilpraktikerrecht
- 121 -Anwendung der Maßstäbe auf die Heilpraktikerberufe
Das Berufszulassungsrecht ist von dem Berufsausübungsrecht, das Ländersache ist, zu
differenzieren. 336 Zu den Berufsausübungsregelungen gehören u.a. folgende Vorschriften:







zur Fort- und Weiterbildung,
zum Abschluss einer Berufshaftpflichtversicherung,
zur Werbung,
zur Ahndung bei Verletzung beruflicher Pflichten,
zu Schweigepflicht, Datenschutz und zum Führen der Patient*innenakte,
zu beruflichem Verhalten gegenüber anderen Berufsangehörigen und der
Zusammenarbeit zwischen Berufsangehörigen und Angehörigen anderer (Heil-)
Berufe.
Das ärztliche Berufsrecht ermöglicht gemäß Landesrecht die Bildung von
Berufskammern mit dem Recht zur eigenen Normsetzung, auch in Bezug auf den
Einsatz ärztlicher Methoden.
Dieser Befund ergibt eine Vielzahl rechtlicher Möglichkeiten, den Schutz der körperlichen
Unversehrtheit und des Lebens zu gewährleisten, und bestätigt die Aussage, dass es auch auf
Bundesebene letztlich nur der Gesetzgeber selbst sein kann, der die wesentlichen
Entscheidungen über das Maß des Schutzes zu treffen hat. 337
Hier werden drei Ebenen erörtert, die den Gesundheitsschutz betreffen und aus Sicht des
Bundes verbesserungswürdig sein könnten: die Berufszulassung, die Berufskontrolle und das
Haftungsrecht.
1.4.2. Berufszulassung
1.4.2.1 Gesetzliche Normierung des Heilpraktikerberufs mit umfassender Erlaubnis
Grundlegend für das Berufszulassungsrecht ist, überhaupt erst einmal einen Beruf zu schaffen,
ihn mit Kompetenzen auszustatten und eine Berufsbezeichnung vorzugeben. Weil hier davon
ausgegangen wurde, dass der Gesetzgeber den Heilpraktikerberuf in seinen Willen
aufgenommen hat 338 , ist dieser Vorgang in Bezug auf die umfassende Heilpraktikererlaubnis
rechtlich erst einmal abgeschlossen: Heilpraktiker*innen üben die Heilkunde berufsmäßig aus,
336
337
338
2. Teil: B.2 Zum Umfang der Gesetzgebungskompetenz des Bundes, S. 78
3. Teil: A.1.2.5 Richterliche Vorgaben und Parlamentsvorbehalt, S. 96
2. Teil: A.2.1 Maßstab des Art. 123 Abs. 1 GG, S. 52
Christof Stock
Rechtsgutachten zum Heilpraktikerrecht
- 122 -3. Teil: A.1 Der Schutz des Lebens und der körperlichen Unversehrtheit
nehmen dafür die Kurier- und die Therapiefreiheit in Anspruch und sollen sich gem. § 1 Abs. 3
HeilprG als „Heilpraktiker*in“ bezeichnen.
Für den Schutz der körperlichen Unversehrtheit und des Lebens ist diese weitreichende
rechtliche Kompetenz von Heilpraktiker*innen problematisch. Im Zusammenhang mit der
Erörterung des Heilkundebegriffs wurde dargelegt, dass er sich auf einzelne und nicht auf eine
umfassende berufliche Tätigkeit bezieht. 339 Will also jemand eine einzelne Tätigkeit ausüben,
die der Heilkunde unterliegt, bedarf diese Person der Heilkundeerlaubnis, ohne dass
festgelegt ist, welche Qualifikationen sie für die berufliche Tätigkeit als solche benötigt.
Während das berufliche Tätigkeitsfeld von Heilpraktiker*innen rechtlich also nicht
beschrieben ist, wird mit der Erlaubnis die Kurierfreiheit umfassend gewährt.
Das wirft die Frage auf, zu wessen Schutz genau die heilkundliche Tätigkeit unter den
Vorbehalt der Erlaubnis gestellt ist: Neben den Schutz der Bevölkerung vor allgemeinen
Gesundheitsgefahren wie u.a. den Seuchenschutz wurde im Gutachten ein Schutz der
Patient*innen aus Gründen des Allgemeinwohls postuliert. 340 Dieser wurde von mittelbaren
Gesundheitsgefahren unterschieden. 341
Wenn das Berufszulassungsrecht mit dieser Maßgabe auch dem Patient*innenschutz dient,
muss das Gesetz selbst Vorgaben enthalten, mit welchen fachlichen Anforderungen bzw.
welcher fachlicher Qualifikation dieser Schutz aus Sicht des Gesetzgebers gewährleistet ist.
Der Schutz von körperlicher Unversehrtheit und Leben stellt also fachliche Anforderungen an
die Qualifikation von Heilpraktiker*innen, sonst wäre der Erlaubnisvorbehalt kaum zu
rechtfertigen. Die bisherigen Regelungen reichen dafür auch aus den dargelegten
verfassungsrechtlichen Gründen nicht aus.
342
Damit ist der rechtliche Vorgang der
Berufszulassung von Heilpraktiker*innen also keineswegs abgeschlossen, sondern neu zu
durchdenken.
339
340
341
342
3. Teil: A.1.3.2 Einzelne Tätigkeiten versus berufliche Fähigkeiten, S. 100
3. Teil: A.1.2.2 Adressat*innen des Schutzes, S. 87
3. Teil: A.1.3.4.3 Mittelbare Gesundheitsgefahren, S. 109
2. Teil: A.4 Zwischenergebnis und Konsequenzen, S. 76
Christof Stock
Rechtsgutachten zum Heilpraktikerrecht
- 123 -Anwendung der Maßstäbe auf die Heilpraktikerberufe
Die Möglichkeiten, die sich dem Gesetzgeber in Bezug auf den Heilpraktikerberuf mit
umfassender Erlaubnis bieten, lassen sich wie folgt zusammenfassen:



Abschaffungslösung: Er könnte den Beruf aus Gründen des Gesundheitsschutzes
abschaffen, in dem er das HeilprG oder die diesen Beruf betreffenden Teile aufhebt.
Damit verbunden wäre ein Grundrechtseingriff sowohl in die Rechte der Berufstätigen
als auch in die Selbstbestimmung derjenigen, die Leistungen von Heilpraktiker*innen
in Anspruch nehmen wollen.
Kompetenzlösung: Er könnte den Beruf der Heilpraktiker*innen als anderen Heilberuf
i.S.d. Art. 74 Abs. 1 Nr. 19 GG neu regeln. Darauf beziehen sich die weiteren
Ausführungen dieses Kapitels. Es wird nach der derzeit vorhandenen und der zukünftig
möglichen Ausgestaltung des Heilpraktikerberufs gefragt.
Nullvariante: Die Alternative, den Status Quo zu belassen, besteht aus Sicht des
Gutachters nicht, weil der Schutz der körperlichen Unversehrtheit und des Lebens
auch wegen der unzureichenden Neuregelungen der Jahre 2017/18 nicht ausreichend
gewährleistet ist. 343
1.4.2.2 Gesetzliche Normierung der Berufsfelder mit sektoraler Heilkundeerlaubnis
In Bezug auf die Erteilung sektoraler Heilkundeerlaubnisse ist eine gesetzliche Normierung
bislang nicht erfolgt. Außer der von der Rechtsprechung vorgenommenen Beschreibung, dass
es insbesondere für die Gesundheitsfachberufe die Möglichkeit geben soll, mittels einer
solchen Erlaubnis eigenverantwortlich und selbständig tätig werden zu dürfen, gibt es weder
eine präzise Definition, welche Sektoren es gibt oder zukünftig geben soll, noch eine
Beschreibung der Kompetenzen. Insbesondere ist zum Schutz der Bevölkerung und des
Schutzes der Patient*innen eine Klärung erforderlich, ob und inwieweit Inhaber*innen einer
sektoralen Heilkundeerlaubnis alternativheilkundliche Methoden anwenden dürfen, sich also
m.a.W. bezogen auf ihren Sektor auf die Therapiefreiheit beziehen können.
Auch die Berufsbezeichnung für Inhaber*innen einer sektoralen Heilkundeerlaubnis ist nicht
vorgegeben.
343
3. Teil: A.1.2.4.1 Die Pflicht zur Nachbesserung, S. 90
Christof Stock
Rechtsgutachten zum Heilpraktikerrecht
- 124 -3. Teil: A.1 Der Schutz des Lebens und der körperlichen Unversehrtheit
Der Gesetzgeber hätte die Möglichkeit, zukünftig Gesundheitsfachberufe mit der Kompetenz
zur eigenverantwortlichen und selbständigen Tätigkeit auf ihrem Sektor auszustatten. 344 Das
würde eine grundlegende Änderung des bisherigen Rechts der Gesundheitsfachberufe
bedeuten. In den Berufsgesetzen wären dann das Ausbildungsziel und die Kompetenzen der
Gesundheitsfachberufe neu festzulegen.
Eine zweite Möglichkeit besteht darin, im Rahmen eines allgemeinen, neu zu schaffenden
Heilpraktikerrechts die Erteilung sektoraler Heilkundeerlaubnisse vorzusehen. Mit dem Begriff
der sektoralen Heilkunde könnten auch alternativheilkundliche Sektoren gebildet werden.
Ebenso
wie
diese
sektoralen
Kompetenz-
bestehen
auch
sektorale
Abschaffungsmöglichkeiten: Der Gesetzgeber könnte zukünftig sektorale Erlaubnisse
abschaffen und es bei den Gesundheitsfachberufen bei einer weisungsabhängigen Tätigkeit
belassen. 345
1.4.2.3 Berufszugangsbestimmungen
Das Recht der Zulassung zu Heilberufen enthält in der Regel positiv formulierte Anforderungen
an die Antragsteller*innen. Demgegenüber sind die Voraussetzungen für die Erteilung der
Heilpraktikererlaubnis
als
Zulassungshindernisse
formuliert.
Nachdem
zahlreiche
Bestimmungen des § 2 Abs. 1 HeilprGDV_1 für verfassungswidrig erklärt worden sind, erhält
nach aktuellem Recht die Erlaubnis nicht, wer
a) das 25. Lebensjahr noch nicht vollendet hat, 346
b) (aufgehoben, da verfassungswidrig: nicht die deutsche Staatsangehörigkeit
besitzt, 347 )
c) (aufgehoben),
d) nicht mindestens eine abgeschlossene Volksschulbildung nachweisen kann,
e) (aufgehoben),
344
345
346
347
3. Teil: B.8 Zur Verhältnismäßigkeit von Kompetenzlösungen, S. 227
3. Teil: B.7 Zur Verhältnismäßigkeit von Abschaffungslösungen, S. 218
Schelling, in: Spickhoff, HeilprGDVO_1, § 2 a), Rdnr. 2.
BVerfG, Beschl. v. 10.05.88 - - 1 BvR 482/84; 1 BvR 1166/85 -, BVerfGE 78, 179 ff. = NJW 1988, 2290 ff.
Christof Stock
Rechtsgutachten zum Heilpraktikerrecht
- 125 -Anwendung der Maßstäbe auf die Heilpraktikerberufe
f) wenn sich aus Tatsachen ergibt, dass ihm die ... sittliche Zuverlässigkeit fehlt,
insbesondere, wenn schwere strafrechtliche oder sittliche Verfehlungen
vorliegen, 348
g) wenn er in gesundheitlicher Hinsicht zur Ausübung des Berufs ungeeignet ist, 349
h) (aufgehoben, da verfassungswidrig: wenn mit Sicherheit anzunehmen ist, dass er
die Heilkunde neben einem anderen Beruf ausüben wird 350 )
i) wenn sich aus einer Überprüfung der Kenntnisse und Fähigkeiten des
Antragstellers durch das Gesundheitsamt, die auf der Grundlage von Leitlinien zur
Überprüfung von Heilpraktikeranwärter*innen durchgeführt wurde, ergibt, dass
die Ausübung der Heilkunde durch den Betreffenden eine Gefahr für die
Gesundheit der Bevölkerung oder für die ihn aufsuchenden Patientinnen und
Patienten bedeuten würde. 351
Während bei anderen Heilberufen diese Zugangsbestimmungen in den jeweiligen Gesetzen
selbst festgehalten sind, sind diese im Heilpraktikerrecht in der HeilprGDV_1 angegeben. Hier
wurde festgestellt, dass § 7 HeilprG mit dem in § 2 Abs. 1 HeilprG geänderten Inhalt und § 2
Abs. 1 HeilprGDV_1 verfassungswidrig sind. 352 Also entbehren auch die derzeit noch gültigen
Berufszulassungsvoraussetzungen § 2 Abs. 1 S. 1 a), d), f) und g) der Rechtsgrundlage. Sie sind
aus Gründen des Gesundheitsschutzes neu zu fassen.
a) Die Altersgrenze des 25. Lebensjahres wurde bislang mit dem Schutz des einzelnen und
der Gemeinschaft vor Gesundheitsgefahren, welche durch Fehldiagnosen und
Behandlungen noch nicht hinreichend geeigneter Heilpraktiker*innen verursacht
werden könnten, gerechtfertigt. Es handele sich um eine persönliche Eigenschaft, die
umso mehr bedeutsam sei, als das HeilprG für die Ausübung des Heilpraktikerberufs
keinerlei Fachausbildung voraussetze. Die mit Erreichen der Mindestaltersgrenze zu
erwartenden persönlichen Eigenschaften der Anwärter*innen stellten daher einen
gewissen Ausgleich zu dem durch die Ausübung der Heilkunde ohne besondere
fachliche Qualifikation gesetzten Risiko einer Gesundheitsgefährdung dar. 353
Angesichts positiv formulierter Qualifikationsanforderungen – etwa an eine
mindestens zehnjährige Schulausbildung – gibt es, so weit erkennbar, für den Zugang
zu den anderen Heilberufen keine vergleichbare Altersgrenze. Es ist höchst fraglich und
348
349
350
351
352
353
Schelling, in: Spickhoff, HeilprGDV_1, § 2 f), Rdnr. 5; VG München, Urt. v. 12.04.16 - M 16 K 15.3571 -.
BVerwG, Urt. v. 13.12.12 - 3 C 26/11, MedR 2014, 506 ff. Blindheit ist kein Versagungsgrund
BVerwG, Urt. v. v. 02.03.67 - I C 52.64, BVerwGE 26, S. 254 = NJW 1967, 611.
Erste Durchführungsverordnung zum Gesetz über die berufsmäßige Ausübung der Heilkunde ohne
Bestallung (Heilpraktikergesetz), BGBl (23.12.2016), I, 3191.
2. Teil: A Zu den Änderungen der Jahre 2017/2018, S. 49
OVG NRW, Beschl. v. 12.12.80 - 13 A 1161/80, NJW 1981, 2018–2019 m. krit. Anm Biernath NJW 1981, 2507.
Christof Stock
Rechtsgutachten zum Heilpraktikerrecht
- 126 -3. Teil: A.1 Der Schutz des Lebens und der körperlichen Unversehrtheit
bedarf zukünftig der besonderen Rechtfertigung, ob eine Altersgrenze ein
angemessenes Kriterium für den Gesundheitsschutz sein kann. Anderenfalls verstieße
sie gegen das Verbot der Altersdiskriminierung bei dem Berufszugang, Art. 2 und Art.
6 EGRL 2000/78.
d) Verlangt wird ein erster allgemeiner (Haupt-) Schulabschluss. Zum Vergleich: mit
einem solchen Abschluss ist der Zugang zu einem Gesundheitsfachberuf in der Regel
nicht eröffnet; zusätzlich wird dort eine erste Berufsqualifizierung verlangt. 354
f) Die Anforderung der sittlichen Zuverlässigkeit ist anders und nach Auffassung des VG
München 355 großzügiger beschrieben als das Merkmal der Würdigkeit und
Zuverlässigkeit beim ärztlichen Beruf. 356 Aus der Perspektive des Gesundheitsschutzes
darf es insoweit jedoch keine Unterschiede geben. Insbesondere besteht eine
besondere Berufspflicht von Heilpraktiker*innen darin, sich der Grenzen des
beruflichen Wissens und Könnens bewusst zu sein und einer notwendigen ärztlichen
Behandlung der Patient*innen nicht im Wege zu stehen. Eine Pflichtverletzung kann
zum Widerruf der Erlaubnis führen. 357 In den Gesetzen der Gesundheitsfachberufe ist
das Merkmal der (Un-) Zuverlässigkeit enthalten. Sollte es auch insoweit ein Gefälle im
Vergleich zum Heilpraktikerberuf geben, ist es aus Gründen des Gesundheitsschutzes
auszugleichen: Angehörige von Gesundheitsberufen mit und ohne sektoraler
Heilkundeerlaubnis müssen dasselbe Maß der Zuverlässigkeit erfüllen.
g) Das Erfordernis der gesundheitlichen Eignung ist in allen Heil- und Gesundheitsberufen
gleichermaßen vorausgesetzt.
1.4.2.4 Ausbildungs- und Prüfungsbestimmungen
Einer der gravierendsten Unterschiede im Vergleich zu allen anderen Heil- und
Gesundheitsberufen ist das Fehlen von Ausbildungs- und Prüfungsbestimmungen beim
Heilpraktikerberuf. Die Vorschriften über das Erfordernis von Kenntnissen und Fähigkeiten,
zur Überprüfung und zur Bekanntmachung von Leitlinien gemäß der Neuregelungen 2017/18
wurden hier als verfassungswidrig angesehen, so dass nunmehr jeglicher Anhalt fehlt, welche
fachlichen Voraussetzungen von Heilpraktikeranwärter*innen zu erfüllen sind. 358
Der Grund für das Fehlen von Ausbildungs- und Prüfungsbestimmungen war bereits bei der
Entstehung des Gesetzes, den Eindruck einer irgendwie gearteten staatlichen Anerkennung
354
355
356
357
358
vgl. § 11 PflBG, § 10 MPhG
VG München, Urt. v. 12.04.16 - M 16 K 15.3571 -.
Ufer, Approbationsentzug, ZMGR 2021, S. 3.
BayVGH, Beschl. v. 27.05.20 - 21 CS 20.433 - Sasse, Der Heilpraktiker S. 68-72
2. Teil: A Zu den Änderungen der Jahre 2017/2018, S. 49
Christof Stock
Rechtsgutachten zum Heilpraktikerrecht
- 127 -Anwendung der Maßstäbe auf die Heilpraktikerberufe
zu vermeiden. 359 Heilpraktikerschulen wurden damals verboten. 360 Noch heute wird
entsprechend dem Wortlaut von § 2 HeilprG und § 2 Abs. 1 S. 1 i) HeilprGDV_1 von einer
Überprüfung anstatt von einer Prüfung gesprochen, die auch nur bestanden und im Falle des
Nichtbestehens beliebig oft wiederholt werden kann. Mangels weiterer Bestimmungen wird
keine Note vergeben, so dass auch insoweit mit dem Bestehen keine Aussage über die Güte
der Qualifikation getroffen wird. 361 Schließlich wird nur negativ festgestellt, dass die Tätigkeit
der Heilpraktikeranwärter*innen keine Gefahr für die Gesundheit der Bevölkerung (oder die
sie aufsuchenden Patient*innen) bedeuten würde; der Begriff „Negativattest“ hat sich dafür
eingebürgert. 362
Aus Sicht des Gesetzgebers genügen die inhaltlichen Anforderungen an diese Überprüfung
nicht mehr den Qualitätserfordernissen, die aus Gründen des Patient*innenschutzes an die
selbständige Ausübung der Heilkunde zu stellen sind. 363 Wie dies zukünftig inhaltlich
geschehen kann, wurde mit der Dreiteilung des Heilkundebegriffs und der erforderlichen
Ergänzung der Leitlinien vorgestellt. Formal wurde hier eine stärkere Verbindlichkeit
eingefordert. Damit nähert sich der Heilpraktikerberuf der staatlichen Anerkennung. 364
Sollte sich der Gesetzgeber zur staatlichen Anerkennung des Heilpraktikerberufs entscheiden,
werden Bestimmungen zu dem Ausbildungsziel, der Ausbildungsdauer, den Anteilen der
theoretischen bzw. praktischen Ausbildung sowie über die Ausbildungseinrichtungen und den
Abschluss durch eine staatliche Prüfung in ein Gesetz aufzunehmen sein, das zugleich eine
Verordnungsermächtigung für eine Ausbildungs- und Prüfungsverordnung enthält, die
denjenigen von Gesundheitsfachberufen nachgebildet sein könnte.
359
360
361
362
363
364
1. Teil: B.2 Die Zeit des Nationalsozialismus, S. 23
§ 4 HeilprG a.F.
Sasse, Der Heilpraktiker S. 58;
OVG Rheinland-Pfalz, Urt. v. 28.04.09 - 6 A 10050/08, MedR 2010, 55-57 m. Anm. Stock; Hildebrandt, Der
Heilpraktiker nach dem Dritten Pflegestärkungsgesetz - Standortbestimmung und Ausblick, in:
Arbeitsgemeinschaft Medizinrecht im Deutschen Anwaltsverein, Medizinrecht heute: Erfahrungen,
Analysen, Entwicklungen, S. 255–269.
Beschlussempfehlung und Bericht zum Entwurf eines Dritten Pflegestärkungsgesetzes, BT-Drucks.,
18/10510, S. 141–142.
2. Teil: A.3.2.2.1 Kenntnisse und Fähigkeiten, S. 63
Christof Stock
Rechtsgutachten zum Heilpraktikerrecht
- 128 -3. Teil: A.1 Der Schutz des Lebens und der körperlichen Unversehrtheit
Entsprechendes gilt für die Neuregelung der sektoralen Heilkunde entweder (nur) in den
Berufsgesetzen oder in einem neuen HeilprG.
1.4.2.5 Rücknahme und Widerruf, Verzicht, Ruhen und erneute Erteilung der Erlaubnis
Nach § 7 HeilprGDV_1 ist die Heilpraktikererlaubnis zurückzunehmen, wenn nachträglich
Tatsache eintreten oder bekannt werden, die eine Versagung der Erlaubnis rechtfertigen
würden. Nachdem § 7 HeilprG für verfassungswidrig erachtet wurde, ist nach dem hier
gefundenen Ergebnis auch diese Ermächtigung nicht mehr ausreichend. Sie findet sich nicht,
wie sonst, in einem Gesetz, und differenziert nicht zwischen den längst eingeführten Begriffen
der Rücknahme und des Widerrufs.
Bei § 7 HeilprGDV_1 handelt es sich um die einzige Ermächtigungsgrundlage für ein
repressives Vorgehen. Als Spezialvorschrift verdrängt die Vorschrift die Widerrufsregelungen
der landesrechtlichen Verwaltungsverfahrensgesetze. Ermessenserwägungen sind ohne
Belang. 365
Auch in diesem Bereich ist vieles nicht geregelt und den Gerichten überlassen. So kann ein
Verstoß gegen die Pflicht zur tatsächlichen und rechtlichen Selbstbeschränkung auf das eigene
Wissen und Können zum Widerruf der Erlaubnis führen. Sie ist aber nicht gesetzlich geregelt,
sondern ausschließlich aus der beruflichen Stellung der Heilpraktiker*innen geschöpft, dem
menschlichen Leben und dessen Erhaltung sowie der menschlichen Gesundheit allgemein eine
besondere Achtung und Fürsorge zukommen zu lassen. 366 Dementsprechend ist die
Reichweite nicht bestimmt.
Während das Berufsrecht der Ärzt*innen bei einem Verstoß gegen Berufspflichten die
milderen Sanktionsmöglichkeiten der Ärztekammern aufgrund Landesrechts kennt, existieren
diese für Heilpraktiker*innen nicht.
365
366
Sasse, Der Heilpraktiker S. 67 ff.
BVerfG, Beschl. v. 02.03.04 - 1 BvR 784/03, MedR 2005, S. 35; BVerfG, Beschl. v. 03.06.04 - 2 BvR 1802/02,
NJW 2004, S. 2890; BayVGH, Beschl. v. 27.05.20 - 21 CS 20.433 -; Sasse, Der Heilpraktiker S. 68-72
Christof Stock
Rechtsgutachten zum Heilpraktikerrecht
- 129 -Anwendung der Maßstäbe auf die Heilpraktikerberufe
Zweifel an ihrer beruflichen Zuverlässigkeit bestehen, wenn sie die o.a. Pflicht verletzen oder
eine Straftat begehen. Bezieht sich diese auf Delikte, die sich gegen die körperliche
Unversehrtheit oder das Leben richten, liegt die Annahme auf der Hand, dass sie die ihnen
anvertrauten Rechtsgüter auch zukünftig missachten werden. Im Falle anderer Verstöße, etwa
der Begehung von Vermögensdelikten, gibt es für die Behörden nur die Alternative des
Widerrufs oder des Nichteingreifens. Da der Widerruf einer Heilpraktikererlaubnis einen
intensiven Eingriff in Art. 12 GG bedeutet, ist dieses Mittel der präventiven Gefahrenabwehr
mit dem Maßstab der Verhältnismäßigkeit zu messen. Es müssen deshalb strafrechtliche
Verfehlungen von einigem Gewicht sein und in einem konkreten Bezug zur beruflichen
Tätigkeit stehen. 367
§ 6 BÄO ordnet für Ärzt*innen das Ruhen der Approbation an, wenn




Dies
ein Strafverfahren wegen des Verdachts einer Straftat eingeleitet ist, aus der sich die
Unwürdigkeit oder Unzuverlässigkeit zur Ausübung des ärztlichen Berufs ergeben
könnte,
nachträglich die Voraussetzung der gesundheitlichen Eignung weggefallen ist oder
Zweifel daran bestehen und die Person sich weigert, eine amts- oder fachärztliche
Untersuchung vornehmen zu lassen,
sich ergibt, dass die Person nicht über ausreichende Kenntnisse der deutschen
Sprache verfügt, oder
sich ergibt, dass sich die Person nicht ausreichend gegen die sich aus ihrer
Berufsausübung ergebenden Haftpflichtgefahren versichert hat.
sind
nach
Auffassung
des
Gutachters
Minimalvoraussetzungen
für
eine
eigenverantwortliche und weisungsfreie heilkundliche Tätigkeit, welche in das neue
Heilpraktikerrecht übernommen werden müssen.
Die sog. Ruhensanordnung ist insbesondere für den Fall des Verdachts einer Straftat, aus der
sich die Unzuverlässigkeit zur Ausübung des Berufs ergeben könnte, die erste präventive
Maßnahme einer Behörde, die weitere Tätigkeit des Heilkundigen vorläufig zu unterbinden.
Ohne Entzug der Erlaubnis zur Ausübung der Heilkunde darf einem Heilpraktiker die Tätigkeit
367
Sasse, Der Heilpraktiker a.a.O.; 3. Teil: B Die Perspektive der Berufstätigen, S. 161
Christof Stock
Rechtsgutachten zum Heilpraktikerrecht
- 130 -3. Teil: A.1 Der Schutz des Lebens und der körperlichen Unversehrtheit
nicht vorläufig untersagt werden, weil es dafür keine Ermächtigungsgrundlage gibt. Auch die
ordnungsbehördliche Generalklausel bietet bei einem bloßen Gefahrenverdacht keine
Rechtsgrundlage für ein – auch nur vorläufiges - Tätigkeitsverbot. Für derartige Maßnahmen
bedarf es einer gesonderten und ausdrücklichen Ermächtigungsgrundlage, die zwar für
Ärzt*innen, nicht aber für Heilpraktiker*innen existiert.
In dem sog. Brüggen-Bracht-Fall war dieser vorbeugende Gesundheitsschutz nicht möglich.
Trotz eines Verdachts, der sich später als begründet herausstellte, konnte ein Tätigkeitsverbot
von der Behörde vor Ort nicht durchgesetzt werden. Dieses Tätigkeitsverbot konnte auch nicht
in einen Erlaubniswiderruf umgedeutet werden, weil für diesen nach geltendem Recht nicht
die Behörde vor Ort, sondern diejenige Behörde zuständig ist, die die Erlaubnis erteilt hat. Der
Straftäter konnte deshalb rechtlich gesehen bis zum Widerruf der Erlaubnis weiterarbeiten
und möglicherweise Schaden stiften. 368
Dieser Rechtszustand hat mit Gesundheitsschutz nichts zu tun und muss dringend behoben
werden. Das bestehende Heilpraktikerrecht kennt keine Vorschrift über eine befristete oder
widerrufliche Erteilung der Erlaubnis, wie etwa das Arztrecht in § 8 BÄO. Diese Vorschrift gilt
für Personen, bei denen die Erlaubnis zurückgenommen oder widerrufen wurde oder die (um
dem zuvor zu kommen) auf die Erlaubnis verzichtet haben. Dort ist es auch möglich, die
Tätigkeit auf bestimmte Tätigkeiten oder Beschäftigungsstellen zu beschränken. Derartige
Einschränkungen sind als mildere Mittel im Vergleich zur Versagung der unbeschränkten
Wiedererteilung auch im Heilpraktikerrecht einzuführen.
1.4.3. Berufskontrolle
Wegen des Gesundheitsschutzes müssen Behörden die Möglichkeit haben, berufliche
Tätigkeiten zu überwachen und ggf. zu unterbinden. Das betrifft die Berufsausübung ohne
Erlaubnis und u.U. auch die Anwendung risikobehafteter Therapieformen.
368
VG Düsseldorf, Beschl. v. 12.10.17 - 7 L 2292/17, MedR 2018, 589-592 m. Anm. Stock / Schmitz 592-593.
Christof Stock
Rechtsgutachten zum Heilpraktikerrecht
- 131 -Anwendung der Maßstäbe auf die Heilpraktikerberufe
1.4.3.1 Tätigkeit ohne Erlaubnis
Die Ausübung der Heilkunde ohne Erlaubnis ist strafbar. Dennoch fehlt den
Gesundheitsbehörden eine spezielle Ermächtigungsgrundlage, gegenüber Personen ohne
Erlaubnis einzuschreiten und die Tätigkeit zu unterbinden. 369 Insoweit wird auf die
Generalklausel des Polizei- und Ordnungsrechts zurückgegriffen.
Dieser Rückgriff ist zulässig, da das Heilpraktikerrecht keine abschließende Regelung enthält.
Davon ist bei einem Verstoß gegen die Erlaubnispflicht nicht auszugehen, denn es war die
ursprüngliche Absicht des Gesetzgebers, das Heilpraktikerrecht abzuschaffen. Die
Gesetzeslücke ist also erst entstanden, nachdem ein Anspruch auf die Erlaubnis eingeführt
wurde. Eine Spezialregelung liegt insoweit nicht vor. 370
Voraussetzung der Generalklausel ist das Vorliegen einer Gefahr für die öffentliche Sicherheit
und Ordnung. Die öffentliche Sicherheit betrifft alle verfassungsgemäßen Ge- und Verbote
und somit auch das Verbot zur Ausübung der Heilkunde ohne Erlaubnis. Insoweit dürfte die
Sachlage anders zu beurteilen sein, als wenn jemand eine solche Erlaubnis besitzt, ein
Gefahrenverdacht besteht, die (staatsanwaltschaftlichen) Ermittlungen aber noch nicht
abgeschlossen sind. Ein Tätigkeitsverbot kann hier auf die Generalklausel gestützt werden. 371
1.4.3.2 Verbot risikobehafteter Behandlungsmethoden
Die
den
Heilpraktiker*innen
Methodenfreiheit.
Sie
erteilte
umfasst
auch
Konzession
berechtigt
risikobehaftete
zur
Therapie-
Behandlungsformen.
und
Hier
behördlicherseits einzuschreiten, bedeutet einen Eingriff in die Berufsfreiheit, der einer
gesetzlichen Ermächtigungsgrundlage bedarf. Diese ist dem HeilprG nicht zu entnehmen. Es
wird deshalb diskutiert, ob das Verbot einzelner risikobehafteter Behandlungsmethoden
ebenfalls auf die allgemeine polizei- und ordnungsrechtliche Generalklausel gestützt werden
kann. 372 Das widerspricht nach Auffassung des Gutachters der mit der Erlaubnis erteilten
369
370
371
372
BVerwG, Urt. v. 11.11.93 - 3 C 45/91, BVerwGE 94, S. 269 = NJW 1994, 3024-3027.
Sasse, Der Heilpraktiker S. 75 f.
ggf. auch auf landesrechtliche Bestimmungen, vgl. VG Düsseldorf, Beschl. v. 12.10.17 - 7 L 2292/17, MedR
2018, 589-592 m. Anm. Stock / Schmitz 592-593.
Sasse, Der Heilpraktiker S. 78 f.
Christof Stock
Rechtsgutachten zum Heilpraktikerrecht
- 132 -3. Teil: A.1 Der Schutz des Lebens und der körperlichen Unversehrtheit
Berechtigung zur Ausübung jedweder heilkundlichen Tätigkeit. Heilpraktiker*innen wird,
ohne dass sie dafür eine Qualifikation nachweisen müssen, die umfassende Therapie- und
Methodenfreiheit erlaubt, und zwar ohne, dass diese Heilkunde wissenschaftlich erwiesene
Erfolge zeitigen muss. Eine Tätigkeit auf diesem Niveau ist deshalb immer risikobehaftet.
Deshalb sind die Vorschriften des HeilprG, die solches erlauben, gegenüber dem allgemeinen
Ordnungsrecht
die
spezielleren. 373
Die
Behörde
kann
daher
nicht
einzelne
Behandlungsmethoden verbieten; sie muss sich entscheiden, ob die Gefahr der Behandlung
so groß ist, dass Zweifel an der Tätigkeit insgesamt bestehen und ggf. den Erlaubnisentzug
durchführen.
Dieser Rechtszustand lässt sich durch ein neues Heilpraktikerrecht insofern ändern, als die
Tätigkeit unter Strafe gestellt wird. Die Kontrolle der Berufsausübung ist hingegen
Ländersache, so dass dem Bund die Gesetzgebungskompetenz zum Verbot einzelner
Behandlungsmethoden fehlt. Eine Ermächtigungsnorm zu behördlichem Eingreifen zu
schaffen, ist deshalb ebenfalls Ländersache. 374
Für Inhaber*innen sektoraler Heilkundeerlaubnisse gelten die Ausführungen entsprechend
mit der Maßgabe, dass ihr Tätigkeitsfeld bislang gar nicht bestimmt ist. Ob
Physiotherapeut*innen
beispielsweise
unter
Berufung
auf
die
Therapie-
und
Methodenfreiheit in ihrem Sektor z.B. osteopathische oder chiropraktische Behandlungen
vornehmen dürfen, ist derzeit offen.
1.4.4. Haftungsrecht
1.4.4.1 Zivilrechtliche Haftung
Um Verbesserungsvorschläge aus der Perspektive des Gesundheitsschutzes auszuarbeiten, ist
der zivilrechtliche Rahmen für das Verhältnis zwischen Heilpraktiker*in und Patient*in zu
fokussieren. Er ist durch die §§ 630a ff. BGB vorgegeben. Aus dem Behandlungsvertrag
373
374
a.A. Sasse, Der Heilpraktiker S. 78-81
2. Teil: B.2.3 Landeskompetenzen, S. 80
Christof Stock
Rechtsgutachten zum Heilpraktikerrecht
- 133 -Anwendung der Maßstäbe auf die Heilpraktikerberufe
ergeben sich zum Schutz der Patient*innen grundsätzlich dieselben Pflichten für
Heilpraktiker*innen wie für Ärzt*innen:
− die Pflicht zur Behandlung nach fachlichen Standards, § 630a Abs. 2 BGB,
− zur Information über sämtliche für die Behandlung wesentlichen Umstände,
insbesondere die Diagnose, die voraussichtliche gesundheitliche Entwicklung, die
Therapie und die zu und nach der Therapie zu ergreifenden Maßnahmen einschließlich
der Information zu ggf. unterlaufener Behandlungsfehler, § 630c Abs. 2 BGB,
− zur Einholung der Einwilligung, § 630d BGB,
− zur Aufklärung über sämtliche für die Einwilligung erforderlichen Umstände,
insbesondere Art, Umfang, Durchführung, zu erwartende Folgen und Risken der
Maßnahme einschließlich der Notwendigkeit, Dringlichkeit, Eignung und
Erfolgsaussichten im Hinblick auf Diagnose und Therapie, § 630e BGB,
− zur Dokumentationspflicht, § 630f BGB,
− zur Beachtung des Rechts auf Einsichtnahme der Patientenakte, § 630g BGB.
− Auch die Vorschrift über die Beweislast bei Behandlungs- und Aufklärungsfehlern, §
630h BGB, gilt unmittelbar.
Bei der Anwendung dieses Rechts bestehen besondere Schwierigkeiten, die aus dem
„ambivalenten“ Verhältnis zwischen Heilpraktiker*in und Patient*in 375 resultieren:
Auf der Seite der Heilpraktiker*innen steht eine umfassende Therapie- und Methodenfreiheit,
die aber gerade nicht mit fachlicher Kenntnis im Sinne schulmedizinischen Wissens, wie bei
Ärzt*innen, gerechtfertigt werden kann. 376 Jedenfalls derzeit existiert kein „Fachstandard für
Heilpraktiker*innen“ 377 im Sinne des § 630a Abs. 2 BGB, an dem die heilkundliche Tätigkeit in
etwa vergleichbar mit dem Facharztstandard des Medizinrechts 378 gemessen werden könnte.
Dieses notwendige, von fachlicher und rechtlicher Seite gleichermaßen entwickelte
375
376
377
378
3. Teil: A.1.2.1.2 Zur berufsmäßigen Ausübung, S. 86
Zu der lediglich allgemein erforderlichen Sachkunde von Heilpraktiker*innen: Terbille/Feifel, Medizinischer
Standard, in: Clausen/Schroeder-Printzen, Münchener Anwaltshandbuch Medizinrecht, Rdnrn. 546-578.
a.A.
wohl:
Deutscher
Bundestag,
Ausarbeitung
Heilpraktiker
in
Deutschland,
https://www.bundestag.de/resource/blob/710020/60d8de59f2d4e5f98f5ce9f25f8df1e6/WD-9-043-20-
pdf-data.pdf (besucht am 12.10.2020).
Frahm/Jansen/Katzenmeier u. a., Medizin und Standard - Verwerfungen und Perspektiven, MedR 2018, S.
447.
Christof Stock
Rechtsgutachten zum Heilpraktikerrecht
- 134 -3. Teil: A.1 Der Schutz des Lebens und der körperlichen Unversehrtheit
Regulativ 379 der vollkommenen Therapie- und Methodenfreiheit fehlt unter zwei
Gesichtspunkten:
Ärzt*innen müssen bei der Behandlung von Patient*innen den auf ihr Fachgebiet bezogenen
sog. Facharztstandard einhalten. Er wird im Wesentlichen von den ärztlichen
Fachgesellschaften durch ärztliche Leitlinien geprägt. 380 Weicht ein(e) Behandler*in von
diesen Leitlinien ab, entsteht ein Haftungsrisiko. Eine solche kollegial konsentierte Prägung
fachlicher Vorgehensweisen, die von der Rechtsprechung als Haftungsmaßstab übernommen
wird, ist im Heilpraktikerrecht nicht zu finden. 381 Sollte die Heilpraktikerschaft die
Behandlungen einzelner Kolleg*innen kritisch sehen, könnte sie dagegen – oder auch
zugunsten bestimmter Behandlungsmethoden – eigene Standards setzen.
Der zweite Gesichtspunkt betrifft die Verpflichtungen der Heilkundigen auf der Basis von
Berufsordnungen. Ärzt*innen sind Zwangsmitglieder*innen einer Ärztekammer 382 , die sich
eine Berufsordnung u.a. für den Umgang mit Patient*innen und Kolleg*innen kraft Satzung
gibt. 383 Sie hat öffentlich-rechtlichen Charakter. Verstöße dagegen werden von der
Ärztekammer sanktioniert und bilden u.U. einen zivilrechtlichen Haftungsgrund 384 . Dagegen
ist die Mitgliedschaft in einem Heilpraktikerverband, der sich ggf. auch eine Berufsordnung 385
gegeben hat, freiwillig. Verstöße dagegen können maximal zum Ausschluss aus dem
379
380
381
382
383
384
385
Katzenmeier, Arzthaftung S. 277 ff.
AWMF (Hrsg.), Leitlinien der medizinischen Fachgesellschaften, https://www.awmf.org/leitlinien/aktuelle-
leitlinien.html (besucht am 04.03.2020).
Die Leitlinie zur Ausbildung von Heilpraktiker*innen ist ein Beispiel für eine Standardisierung. Sie setzt
jedoch keine Maßstäbe für Behandlungen. Berufsverband Deutsche Naturheilkunde (BDN) e.V./Bund
deutscher Heilpraktiker und Naturheilkundiger (BDHN) e.V., IL4HP - Interne Leitlinie 4: Heilpraktiker-
Ausbildung.
Vgl. die Heilberufsgesetze der Länder
Als Muster dient bundesweit: Bundesärztekammer, (Muster-) Berufsordnung für die in Deutschland tätigen
Ärztinnen und Ärzte, https://www.bundesaerztekammer.de/recht/berufsrecht/muster-berufsordnung-
aerzte/muster-berufsordnung/ (besucht am 03.02.2020).
Janda, Medizinrecht S. 320
Bund deutscher Heilpraktiker e.V., Berufsordnung für Heilpraktiker (BOH), https://www.bdh-online.de/wp-
content/uploads/2015/08/Berufsordnung-Heilpraktiker_2015_210x297_20150814.pdf
(besucht
am
21.03.2021).
Christof Stock
Rechtsgutachten zum Heilpraktikerrecht
- 135 -Anwendung der Maßstäbe auf die Heilpraktikerberufe
zivilrechtlichen Verein führen. Mangels Standardisierung fehlt einer solchen Berufsordnung
die haftungsrechtliche Relevanz.
Auf der Seite der Patient*innen steht – und dies widerspricht einem in Haftungssachen oft
gezogenen Vergleich 386 – eine andere Erwartungshaltung als gegenüber der Ärzteschaft.
Grundsätzlich dürfen Heilpraktiker*innen davon ausgehen, dass Patient*innen, die ohne
gewünschten Erfolg in "schulmedizinischer" Behandlung waren und sich nun an sie wenden,
sich bewusst von den anerkannten Methoden der "Schulmedizin" ab und zu alternativen
Behandlungen hinwenden. 387 Also kann für die Ärzte- und die Heilpraktikerschaft nicht
durchweg der gleiche Maßstab gelten.
Zur Lösung dieser Diskrepanzen ist ein Rückgriff auf den Zweck des Zivilrechts erforderlich: Es
dient der angemessenen Verteilung von Risiken und Schäden. Deshalb muss auch im
Heilpraktikerrecht der Haftungsmaßstab für alle am Rechtsleben Teilnehmenden gleich sein.
Der Fahrlässigkeitsbegriff des § 276 Abs. 2 BGB, der die Haftung begründet, ist deshalb
objektiv ausgerichtet. Auf individuelle Unzulänglichkeiten wird wenig Rücksicht genommen.
Im Vordergrund steht nicht die individuelle Verantwortung des jeweiligen Heilkundigen,
sondern die Enttäuschung einer bestimmten rollenbezogenen Verhaltenserwartung: von
Ärzt*innen bzw. Heilpraktiker*innen wird erwartet, dass sie sich so wie die anderen
Mitglieder*innen ihrer jeweiligen Vergleichsgruppe verhalten. Ihr Behandlungsangebot
enthält
also
die
Zusage
des
Standards
der
jeweiligen
Berufsgruppe
(„Gruppenfahrlässigkeitsbegriff“). 388
Für Heilpraktiker*innen sind zumindest vier Standards entwickelt worden:

386
387
388
Heilpraktiker*innen dürfen nur solche Verfahren anwenden, die sie auch sicher
beherrschen. Es besteht die Verpflichtung, sich das notwendige Wissen und die
OLG Hamm, Urt. v. 06.02.12 - I-3 U 173/11 (Heilpraktiker) - Sorgfaltsmaßstab bei Anwendung einer
invasiven Behandlungsmethode (Chiropraktik) mindestens wie bei einem Arzt für Allgemeinmedizin
AG Bottrop, Urt. v. 05.03.96 - 12 C 378/95 (Heilpraktiker) -.
Terbille/Feifel, Medizinischer Standard, in: Clausen/Schroeder-Printzen, Münchener Anwaltshandbuch
Medizinrecht, Rdnrn. 546-578; Frahm/Jansen/Katzenmeier u. a., Medizin und Standard - Verwerfungen und
Perspektiven, MedR 2018, S. 447; Stock, Die Indikation in der Wunschmedizin S. 348 f.
Christof Stock
Rechtsgutachten zum Heilpraktikerrecht
- 136 -3. Teil: A.1 Der Schutz des Lebens und der körperlichen Unversehrtheit



Diese
notwendigen Fähigkeiten anzueignen, um die Patient*innen weitestgehend risikolos
zu behandeln. 389 Das folgt reziprok aus dem Vertrauen, das ihnen seitens der
Patient*innen entgegengebracht wird: Sie erwarten und vertrauen auf eine
ordnungsgemäße Versorgung. 390 Dieser Standard kann als Grundsatz der
Selbstbeschränkung bezeichnet werden, weil er die Anwendung nicht gelernter und
nicht gekonnter Therapieformen verbietet. 391
Auch wenn überwiegend die Alternativheilkunde ohne das Erfordernis eines
evidenzbasierten
Wirksamkeitsnachweises
zur
Anwendung
kommt:
Heilpraktiker*innen dürfen keine Behandlungsformen anwenden, für deren
Wirksamkeit Anhaltspunkte völlig fehlen. 392
Allgemein-heilkundliche Standards, wie sie auch in der Praxis der
Gesundheitsfachberufe zum Einsatz kommen, sind einzuhalten. 393
Befinden sich die Patient*innen in einem für Heilpraktiker*innen erkennbar akuten
Zustand einer erheblichen Gesundheitsgefährdung, der eine umgehende
schulmedizinische Behandlung erfordert, ist die Behandlung abzubrechen und auf die
Schulmedizin zu verweisen. 394
Anforderungen
gelten
für
Inhaber*innen
sektoraler
Heilkundeerlaubnisse
gleichermaßen. Es ist nicht erkennbar, dass sich hier besondere Standards entwickelt haben,
insbesondere solche, die über die allgemeinen Standards der Gesundheitsfachberufe
hinausgehen. Für den Sektor der Psychotherapie gilt das Abstinenzgebot, keine persönliche
Beziehung zu ehemaligen Patient*innen innerhalb eines Jahres nach Ende der Behandlung
einzugehen, gleichermaßen wie für Psychotherapeut*innen mit Approbation. 395
389
390
391
392
393
394
395
LG Köln, Urt. v. 15.07.20 - 25 O 27/17 - Grobe Behandlungsfehler bei der Diagnosestellung und Therapie
einer Inhaberin der sektoralen Heilkundeerlaubnis für Psychotherapie
BVerfG, Beschl. v. 02.03.04 - 1 BvR 784/03, MedR 2005, S. 35; BVerfG, Beschl. v. 03.06.04 - 2 BvR 1802/02,
NJW 2004, S. 2890.
Sasse, Der Heilpraktiker S. 70; Deutscher Bundestag, Ausarbeitung Heilpraktiker in Deutschland,
https://www.bundestag.de/resource/blob/710020/60d8de59f2d4e5f98f5ce9f25f8df1e6/WD-9-043-20-
pdf-data.pdf (besucht am 12.10.2020).
OLG München, Urt. v. 26.04.89 - 27 U 68/88 (Heilpraktiker) -; OLG Koblenz, Urt. v. 26.02.07 - - 12 U 1433/04
- -; OLG Stuttgart, Urt. v. 21.04.98 - 14 U 25/97 (Heilpraktiker) -.
LG Ansbach, Urt. v. 07.09.88 - 3 O 1129/96 (Heilpraktiker) -: Injektion in das Kniegelenk ohne vorherige
Desinfektion des Injektionsfeldes und ohne hygienische Handdesinfektion
AG Ansbach, Urt. v. 07.07.15 - 2 C 1377/14 (Heilpraktiker), AMK 2015, Nr. 10, 17.
§ 6 MBO-Pt; Francke, Die rechtliche Bedeutung des Abstinenzgebotes in der Psychotherapie,
Psychotherapeutenjournal 2006, 238 ff.; Jakl/Gutmann, Der Grundrechtsschutz des Patienten als Aufgabe
der Ärzte-und Psychotherapeutenkammern am Beispiel der Überwachung des Abstinenzgebotes durch die
Psychotherapeutenkammern, MedR 2011, S. 259; Berufsgericht für Heilberufe beim VG Gießen, Urt. v.
03.02.16 - 21 K 3825/14.GI.B, MedR 2016 34, 743–745 m. Anm. Jan Moeck S. 745-747; Landesberufsgericht
Christof Stock
Rechtsgutachten zum Heilpraktikerrecht
- 137 -Anwendung der Maßstäbe auf die Heilpraktikerberufe
Aus all dem ist zu entnehmen, dass der Gesetzgeber mit den durch das Patientenrechtegesetz
geschaffenen Vorschriften über den Behandlungsvertrag einen zivilrechtlichen Rahmen
vorhält, der flexibel heilkundliche Standards reguliert, in dem er Haftungsansprüche gegen
diejenigen begründet, die sich daran nicht halten. Eine stärkere Normierung der
Heilpraktikerberufe könnte zur Folge haben, dass die Berufsgruppe sich selbst höhere
Standards setzt. Damit wäre der Gesundheitsschutz gestärkt.
1.4.4.2 Strafrechtliche Haftung
In vier Bereichen des Strafrechts stellen sich für das Heilpraktikerrecht spezifische Fragen, die
zu fokussieren sind:
Die strafgerichtliche Rechtsprechung hatte zu klären, ob sich jemand, der keine Erlaubnis nach
dem HeilprG besitzt, allein dadurch gem. § 5 HeilprG strafbar macht, dass er den Eindruck
erweckt, heilen zu können. 396 Ahnungslose und leichtgläubige Patient*innen hatten z.T. hohe
Summen an vermeintliche Heiler*innen gezahlt, die in betrügerischer Absicht eine angeblich
hoch wirksame, in Wahrheit aber nutzlose Therapie versprachen, um sich unter unbilliger
Ausnutzung der Notlage und Schwächeposition der Kranken einen rechtswidrigen
Vermögensvorteil zu verschaffen. Nach der sog. Eindruckstheorie macht sich bereits diejenige
Person strafbar, die objektiv den Eindruck erweckt, ihr Handeln ziele auf das Heilen oder
Erleichtern von Krankheiten, Leiden oder Körperschäden ab. 397 Hier stellt sich erneut die Frage
nach der Reichweite des Schutzes, den das Heilpraktikerrecht bezweckt: Wenn mittelbare
Gesundheitsgefährdungen ausreichen, um den Heilkundebegriff zu erfüllen, geht es nach der
hier vertretenen Auffassung nicht mehr um den Schutz der körperlichen Unversehrtheit,
sondern den Schutz vor möglicherweise unbedachten Entscheidungen der Patient*innen,
nicht eine heilkundige, sondern eine Person aufzusuchen, die einen Heilerfolg verspricht. 398
396
397
398
für Heilberufe Nordrhein-Westfalen, Beschl. v. 10.02.14 - 13 E 494/12.T, MedR 2015, 281 ff. m.Anm. Moeck
MeDRT 2016, 745 ff.; VG Münster, Urt. v. 04.02.15 - 17 K 840/11.T -; LG Köln, Urt. v. 15.07.20 - 25 O 27/17
-.
BGH, Urt. v. 04.11.55 - 5 StR 421/55, BGHSt 8, S. 237.
Guttau, Nichtärztliche Heilberufe im Gesundheitswesen S. 77
3. Teil: A.1.3.4.3 Mittelbare Gesundheitsgefahren, S. 109
Christof Stock
Rechtsgutachten zum Heilpraktikerrecht
- 138 -3. Teil: A.1 Der Schutz des Lebens und der körperlichen Unversehrtheit
Das derzeitige Heilpraktikerrecht knüpft an die Erlaubnispflicht der Tätigkeit und nicht an den
Glauben an einen Heilerfolg an. 399
Den strafrechtlichen Schutz der körperlichen Unversehrtheit und des Lebens gewährleisten
die gleichnamigen Abschnitte sechzehn und siebzehn des Strafgesetzbuches. Hier zeigen sich
ähnliche Abgrenzungsprobleme bei den Körperverletzungsdelikten. Jede unmittelbar und
physisch auf den Organismus erfolgende Einwirkung wird von dem Körperverletzungsbegriff
erfasst und bedarf der Rechtfertigung durch Einwilligung. Es kommt jedenfalls nach einhelliger
Rechtsprechung 400 weder auf die Intention des Heileingriffs noch auf den Heilerfolg an.
Maßnahmen von Heilpraktiker*innen – alternativ-heilkundliche wie wunschmedizinische –
unterliegen deshalb grundsätzlich denselben Maßstäben wie schulmedizinische. Zu den
Anforderungen an die Herstellung des „informed consent“ - sprich: an die Aufklärung – kann
auf die Ausführungen zur zivilrechtlichen Haftung verwiesen werden: es ist zu berücksichtigen,
dass sich die Patient*innen mit einer bestimmten Erwartungshaltung an Heilpraktiker*innen
wenden. Sicherlich würde eine stärkere Normierung des Heilpraktikerberufs auch dazu
führen, die Unterschiede bei der Aufklärung über die Tätigkeit von Ärzt*innen bzw.
Heilpraktiker*innen herauszustellen, was zu einem stärkeren Schutz führen würde.
Heilpraktiker*innen machen sich im Falle des Bruchs der Schweigepflicht gem. § 203 Abs. 1
Nr. 1 StGB nicht strafbar, weil es sich um einen Heilberuf handelt, der weder für die
Berufsausübung noch die Führung der Berufsbezeichnung eine staatlich geregelte Ausbildung
erfordert. Demgegenüber stellt die kürzlich erweiterte Vorschrift an die übrigen Heilberufe
hohe bis unerfüllbare Anforderungen, wenn eine berufstätige Person nun wegen Offenbarung
eines Geheimnisses durch Sub-Unterbeauftragte in die strafrechtliche Haftung gezogen
werden kann. 401 Im Zusammenhang mit der Tätigkeit von Heilpraktiker*innen muss
ausschlaggebend sein, dass die Strafvorschrift den Patient*innen den Freiraum zum Austausch
399
400
401
3. Teil: A.2.2.1.4 Gesundheits-, Patient*innen- und Verbraucherschutz, S. 141
RG, Urt. v. 31.05.94 - Rep.1406/94, RGSt 25, 375 ff.; BGH, Urt. v. 22.02.78 - 2 StR 372/77, NJW 1978, S. 1206;
BGH, Urt. v. 05.07.07 - 4 StR 549/06, GesR 2007, 482 ff.; Katzenmeier, Arzthaftung S. 111 ff. mit Hinweisen
zum Streitstand
vgl. § 203 Abs. 4 S. 2 Nr. 1 StGB; Stock/Schermaier-Stöckl/Klomann u. a., Soziale Arbeit und Recht S. 408 ff.
Christof Stock
Rechtsgutachten zum Heilpraktikerrecht
- 139 -Anwendung der Maßstäbe auf die Heilpraktikerberufe
höchstpersönlicher Anliegen gewährt. Angesichts der Ausübung von Heilkunde unterscheiden
sie nicht zwischen staatlich anerkannten und solchen Berufen, denen diese fehlt. Eine
Abschaffung würde das Problem erledigen, eine Kompetenzlösung, die zu einer staatlichen
Anerkennung von Heilpraktiker*innen führt, ebenso.
Entsprechendes gilt für den Fall eines sexuellen Missbrauchs unter Ausnutzung eines
Behandlungsverhältnisses. Hier hat der BGH entschieden, Täter*in des § 174c Abs. 2 StGB
könne nur sein, wer zum Führen der Bezeichnung "Psychotherapeut" berechtigt sei und sich
wissenschaftlich anerkannter psychotherapeutischer Verfahren bediene. Heilpraktiker*innen
seien deshalb nicht als Täter*innen zu qualifizieren. 402
402
BGH, Urt. v. 29.09.09 - 1 StR 426/09 (Heilpraktiker), NJW 2010, 453–455 mit krit. Anm. Renzikowski NStZ
2010, 694-697 und Gutmann u.a. MedR 2019, 18-25.
Christof Stock
Rechtsgutachten zum Heilpraktikerrecht
- 140 -3. Teil: Überprüfung anhand einschlägiger Grundrechte
2. Das Selbstbestimmungsrecht der Patient*innen
In
diesem
Kapitel wird
untersucht, welche
verfassungsrechtliche
Relevanz
das
Selbstbestimmungsrecht der Patient*innen in Bezug auf das Heilpraktikerrecht hat.
2.1 Der Schutzbereich
Die Selbstbestimmung über die leiblich-seelische Integrität gehört „zum ureigensten Bereich
der Personalität des Menschen. In diesem Bereich ist er aus der Sicht des Grundgesetzes frei,
seine Maßstäbe zu wählen und nach ihnen zu leben und zu entscheiden.“ 403 Es verwundert
nicht, dass ausgerechnet die Arzthaftungsentscheidung des Bundesverfassungsgericht die
Grundlage für die Herleitung dieses Patienten-Selbstbestimmungsrechts gelegt hat, denn der
Arztberuf steht wie vielleicht kein zweiter für den Schutz des Lebens und der körperlichen
Unversehrtheit ein. 404
Umso mehr muss für das Heilpraktikerrecht erörtert werden, wie es um das
Selbstbestimmungsrecht der Patient*innen bestellt ist, wenn die Heilkunde von anderen als
Ärzt*innen ausgeübt oder die Tätigkeit der anderen Heilberufe abgeschafft werden soll.
2.1.1. Verfassungsrechtliche Herleitung
Die verfassungsrechtliche Herleitung des Selbstbestimmungsrechts der Patient*innen kann
auf zweierlei Weise erfolgen. In der Arzthaftungsentscheidung berief sich die Mehrheit des
Senats damals auf das in Art. 2 Abs. 1 GG verankerte allgemeine Persönlichkeitsrecht, während
die Minderheit der Richter*innen das in Art. 2 Abs. 2 S. 1 GG verbürgte Recht auf Leben und
körperliche Unversehrtheit als zentrale Begründungsnorm anführte. 405 Dafür spricht, dass die
403
404
405
BVerfG, Beschl. v. 25.07.79 - 2 BvR 878/74, BVerfGE 52, 131-187 = NJW 1979, 1925 ff.; Höfling, Salus aut/et
voluntas aegroti suprema lex - Verfassungsrechtliche Grenzen des Selbstbestimmungsrechts, in:
Wienke/Eberbach/Janke u. a., Die Verbesserung des Menschen, S. 119–127; Höfling, Organspende oder
Organgewinnung, ZRP 2019, 2 ff.Rdnr. 130 des juris-Entscheidungsumdrucks
BVerfG, Beschl. v. 25.07.79 - 2 BvR 878/74, BVerfGE 52, 131-187 = NJW 1979, 1925 ff.; Höfling, Salus aut/et
voluntas aegroti suprema lex - Verfassungsrechtliche Grenzen des Selbstbestimmungsrechts, in:
Wienke/Eberbach/Janke u. a., Die Verbesserung des Menschen, S. 119–127; Höfling, Organspende oder
Organgewinnung, ZRP 2019, 2 ff.
Di Fabio, in: Maunz/Dürig/Herzog, Art. 2 Abs. 1 GG, Rdnr. 204-206.
Christof Stock
Rechtsgutachten zum Heilpraktikerrecht
- 141 -Der Schutzbereich
Grundrechte auf Leben und körperliche Unversehrtheit immer auch die Freiheit garantieren
müssen, sich für oder gegen körperbezogenen Eingriffe zu entscheiden. Die bewusste und
freiwillige Einwilligung der Patient*innen schließt – anders vielleicht als im Strafrecht, wo der
körperliche Schutz im Vordergrund steht - schon tatbestandlich den Grundrechtseingriff in die
Rechtsgüter aus. 406
In seiner jüngsten Entscheidung zum Verbot der geschäftsmäßigen Beihilfe zur Selbsttötung
hat das Bundesverfassungsgericht das Recht auf selbstbestimmtes Sterben als Ausprägung des
allgemeinen Persönlichkeitsrechts angesehen. 407 Das überzeugt besonders, weil dieses Recht
aus Art. 2 Abs. 1 GG in Verbindung mit Art. 1 GG hergeleitet wird. Bei der Bestimmung von
Inhalt und Reichweite des Schutzbereichs des allgemeinen Persönlichkeitsrechts sei zu
berücksichtigen, dass die Würde des Menschen unantastbar ist und gegenüber aller
staatlichen Gewalt Achtung und Schutz beansprucht. Von der Vorstellung ausgehend, dass der
Mensch in Freiheit sich selbst bestimmt und entfaltet, umfasse die Garantie der
Menschenwürde insbesondere die Wahrung personaler Individualität, Identität und
Integrität. Die Entscheidung, das eigene Leben zu beenden, sei von existentieller Bedeutung
für die Persönlichkeit eines Menschen. Sie sei Ausfluss des eigenen Selbstverständnisses und
grundlegender Ausdruck der zu Selbstbestimmung und Eigenverantwortung fähigen Person.
Welchen Sinn der Einzelne in seinem Leben sieht und ob und aus welchen Gründen sich eine
Person vorstellen kann, ihr Leben selbst zu beenden, unterliege höchstpersönlichen
Vorstellungen und Überzeugungen. Der Entschluss betreffe Grundfragen menschlichen
Daseins und berühre wie keine andere Entscheidung Identität und Individualität des
Menschen. Das allgemeine Persönlichkeitsrecht in seiner Ausprägung als Recht auf
selbstbestimmtes Sterben umfasse deshalb nicht nur das Recht, nach freiem Willen
lebenserhaltende Maßnahmen abzulehnen und auf diese Weise einem zum Tode führenden
406
407
BVerfG, Beschluss v. 22.09.93 - 2 BvR 1732/93, BVerfGE 89, S. 120 = NJW 1994, 1590-1591.; Di Fabio, in:
Maunz/Dürig/Herzog, Art. 2 Abs. 2 S. 1 GG, Rdnr. 69-70.
BVerfG, Urt. v. 26.02.20 - 2 BvR 2347/15, 2 BvR 651/16, 2 BvR 1261/16, 2 BvR 1593/16, 2 BvR 2354/16 u.a.,
juris.
Christof Stock
Rechtsgutachten zum Heilpraktikerrecht
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MiLena

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Re: Das Linksgutachten ist da
« Reply #8 on: May 22, 2021, 05:38:50 PM »

- 142 -3. Teil: A.2 Das Selbstbestimmungsrecht der Patient*innen
Krankheitsgeschehen seinen Lauf zu lassen, sondern erstrecke sich auch auf die Entscheidung,
sein Leben eigenhändig zu beenden. 408
Der enge Bezug, den die Entscheidungen für oder gegen das Leben bzw. für oder gegen
körperliche Eingriffe haben, berechtigt zu der Aussage, dass das Selbstbestimmungsrecht der
Patient*innen insgesamt eine Ausprägung des in Art. 2 Abs. 1 i.V.m. Art. 1 GGG verankerten
allgemeinen Persönlichkeitsrechts ist.
2.1.2. Das Selbstbestimmungsrecht und die Heilkundigen
Mit dem Recht auf Selbstbestimmung der Patient*innen entsteht für die Heilkundigen der
Konflikt, sich zwischen Patient*innenwohl und Patient*innenwille entscheiden zu müssen. Mit
diesem Dilemma lässt sich der Schutzbereich des Grundrechtes noch näher bestimmen. Es
geht um die Frage, was für den Heilkundigen wichtiger ist: das Wohl oder der Wille der
Patient*innen - lateinisch: salus aut voluntas aegroti suprema lex. 409
„Der Arzt dient der Gesundheit des einzelnen und des gesamten Volkes“. 410 Diese Aufgabe
konkretisiert die (Muster-) Berufsordnung der deutschen Ärzteschaft, indem sie die
Ärzt*innen dazu verpflichtet, das Leben zu erhalten, die Gesundheit zu schützen und
wiederherzustellen, Leiden zu lindern, Sterbenden Beistand zu leisten und an der Erhaltung
der natürlichen Lebensgrundlagen im Hinblick auf ihre Bedeutung für die Gesundheit der
Menschen mitzuwirken. Abgesehen davon, dass hier die Ziele der Heilkunde etwas weiter
gefasst sind als in § 1 Abs. 2 HeilprG vorgesehen: Auch das weltweit geltende ärztliche
Gelöbnis definiert die Gesundheit und das Wohlergehen (salus) als oberste Maxime ärztlichen
Handelns. 411
408
409
410
411
BVerfG, Urt. v. 26.02.20 - 2 BvR 2347/15, 2 BvR 651/16, 2 BvR 1261/16, 2 BvR 1593/16, 2 BvR 2354/16 u.a.,
juris.
Höfling, Salus aut/et voluntas aegroti suprema lex - Verfassungsrechtliche Grenzen des
Selbstbestimmungsrechts, in: Wienke/Eberbach/Janke u. a., Die Verbesserung des Menschen, S. 119–127.
§ 1 Abs. 1 BÄO
Bundesärztekammer, (Muster-) Berufsordnung für die in Deutschland tätigen Ärztinnen und Ärzte,
https://www.bundesaerztekammer.de/recht/berufsrecht/muster-berufsordnung-aerzte/muster-
berufsordnung/ (besucht am 03.02.2020).
Christof Stock
Rechtsgutachten zum Heilpraktikerrecht
- 143 -Der Schutzbereich
Diese besondere rechtliche Bindung existiert für das Heilpraktikerrecht nicht. Gleichwohl kann
angesichts des hohen Schutzgutes der Autonomie für die anderen Heilberufe nichts anderes
gelten: Das Recht auf freie Selbstbestimmung über die körperliche Integrität endet nicht mit
dem Beginn einer Erkrankung. Es gewinnt hier im Gegenteil besondere Bedeutung.
Selbstbestimmtheit muss gerade im Krankheitsfall erst einmal ermöglicht werden. Das
bedeutet: Im Kontext jeder heilkundlichen Tätigkeit ist die Aufklärung über den
Gesundheitszustand
und
die
daraus
folgenden
Handlungsoptionen
unabdingbare
Voraussetzung. 412 Erst sie ermöglicht die Bildung des für die Einwilligung in medizinische
Maßnahmen erforderlichen Willens (voluntas), nur die im „informed consent“ erklärte
Einwilligung kann eine heilkundliche Behandlung rechtfertigen. 413
Im besten Fall entsprechen sich Patient*innenwohl und Patient*innenwille. 414 In vielen Fällen
aber sind sie nicht deckungsgleich. Dann entsteht für die Heilkundigen das Dilemma, dem
Willen folgen zu müssen, obwohl der Gesundheitszustand ein anderes Handeln geboten
erscheinen lässt. 415 Die Patient*innen haben insbesondere das Recht, sich nach
entsprechender Aufklärung zwischen riskanten oder auch weniger riskanten, dafür aber
möglicherweise auch weniger erfolgversprechenden Eingriffen zu entscheiden. Und nicht nur
das. Das Recht auf freie Selbstbestimmung umfasst auch „unvernünftige“ Entscheidungen, es
besteht also auch die Freiheit zur Krankheit. 416 Da sie selbst über ihre körperliche Integrität
bestimmen, sind die Bürger*innen in der Entscheidung frei, ob, wann, wie und durch wen sie
412
413
414
415
416
BVerfG, Beschl. v. 25.07.79 - 2 BvR 878/74, BVerfGE 52, 131-187 = NJW 1979, 1925 ff.; BGH, Urteil v.
06.11.90 - VI ZR 8/90, MedR 1991, S. 85; BGH, Urt. v. 30.05.17 - VI ZR 203/16, MedR 2018, 43–44 m. Anm.
Stock MedR 2019, 872 ff.; Katzenmeier, Arzthaftung; Lang, in: Epping/Hillgruber, Art. 2 GG Rdnr. 63 bis 63m;
Francke, Ärztliche Berufsfreiheit und Patientenrechte; Schelling, Die ärztliche Aufklärung über die Qualität
der Behandlung.
Katzenmeier, Arzthaftung S. 370 ff. spricht sich deutlich für eine Steigerung der kommunikativen
Kompetenzen der Heilkundigen aus.
salus et voluntas
Stock, Heilauftrag und Wunschmedizin, MedR 2019, 872-879.
BVerfG, Beschluss v. 26.07.16 - 1 BvL 8/15, BVerfGE 142, S. 313 = MedR 2017, 122-132 = NJW 2017, 53-60.;
BVerfG, Beschluss v. 23.03.11 - 2 BvR 882/09, BVerfGE 128, S. 282 = NJW 2011, 2113-2120. BVerwG, Urt. v.
02.03.17 - 3 C 19/15, MedR 2017, S. 823; Joerden, Patientenautonomie am Lebensende, MedR 2018, S. 764.
Christof Stock
Rechtsgutachten zum Heilpraktikerrecht
- 144 -3. Teil: A.2 Das Selbstbestimmungsrecht der Patient*innen
die Heilkunde in Anspruch nehmen. Eine Einschränkung dieses Grundrechts ist nur unter
Beachtung der Verfassung möglich.
Das Dilemma wird nicht kleiner, wenn man als heilkundliche jede – d.h. möglicherweise nicht
erforschte oder nicht nachweisbar „heilende“ - Tätigkeit versteht. Denn was auf der Seite der
Heilkundigen in der Schulmedizin als Patient*innenwohl beschrieben wird, unterliegt in der
Alternativheilkunde deutlich weniger naturwissenschaftlichen Maßstäben. Einerseits sollen,
um Gesundheitsgefahren auszuschließen, die Heilkundigen zumindest über Grundkenntnisse
der (Schul-) Medizin verfügen, andererseits stellt ihnen die Heilpraktikererlaubnis, aber auch
die ärztliche Approbation die Methodenwahl frei. Heilkundige sollen also insbesondere auch
die Schulmedizin ersetzende Verfahren einsetzen können. Damit lösen sie sich selbst von
Vorstellungen, was nach schulmedizinischen Maßstäben indiziert ist und was nicht. So ließe
sich ein objektiv-schulmedizinischer und ein subjektiv-alternativheilkundlicher Maßstab
finden, auch um die angesprochenen Haftungsfragen zu lösen. 417
Auf der Seite der Patient*innen überwiegt in der Alternativheilkunde der Wille,
schulmedizinische Maßnahmen gerade nicht durchführen zu lassen oder diese durch weitere
zu ergänzen. Besonders bestimmend tritt dieser Wille – wie die Bezeichnung besagt – in der
Wunschmedizin hervor. Ihr liegt kein objektiv diagnostiziertes Krankheitsbild zugrunde, so
dass sich vielleicht ein „verständiger“ Mensch nach dem Sinn dieser Maßnahme fragt.
Gelegentlich werden hier Wünsche geäußert, die die Annahme nahelegen, der Mensch sollte
zuweilen auch vor sich selbst geschützt werden. 418 Daraus folgt: auch auf der Ebene der
Patient*innen kann ein objektiver und ein subjektiver Maßstab gefunden werden – freilich
nicht, um die Selbstbestimmung einzuschränken, aber doch um das Maß der notwendigen
Aufklärung zu bestimmen. 419
417
418
419
Stock, Heilauftrag und Wunschmedizin, MedR 2019, 872-879.
3. Teil: A.2.2.1.3 Der Schutz vor sich selbst, S. 139
Stock, Die Indikation in der Wunschmedizin.
Christof Stock
Rechtsgutachten zum Heilpraktikerrecht
- 145 -Das Grundrecht und die Forderungen nach staatlichem Handeln
2.2 Das Grundrecht und die Forderungen nach staatlichem Handeln
2.2.1. Staatliche Eingriffe in das Selbstbestimmungsrecht
Der soeben beschriebene Konflikt im Verhältnis zwischen den Heilkundigen und ihren
Patient*innen kann auf die staatliche Ebene übertragen werden. Die weitgehend bestehende
Kurierfreiheit bedeutet auf der Ebene der Patient*innen die nahezu uneingeschränkte
Auswahlentscheidung zwischen Ärzt*innen und Heilpraktiker*innen. Ebenso spiegelbildlich
verhält es sich mit der Methodenvielfalt: je freier die Heilkundigen agieren können, umso
größer ist auch die Wahlmöglichkeit der Patient*innen.
In der weiteren Diskussion wird zu prüfen sein, ob der Staat die Möglichkeit hätte, die
Kurierfreiheit oder auch die Methodenvielfalt einzuschränken. Er würde nahezu zwangsläufig
das Wohl der Patient*innen betonen und deren Willen beschränken müssen.
Im Folgenden wird dargelegt, wie weit solche Eingriffe überhaupt reichen können und zu
wessen Schutz dies erfolgen dürfte.
2.2.1.1 Die Sphärentheorie und allgemeine Bezugspunkte
Das aus Art. 2 Abs. 1 GG i.V.m. Art 1 GG hergeleitete Grundrecht ist nach dem Wortlaut der
Vorschrift garantiert, soweit nicht die Rechte anderer verletzt oder gegen die
verfassungsmäßige Ordnung oder das Sittengesetz verstoßen wird. Hier differenziert die sog.
„Sphärentheorie“ zwischen Eingriffen in die Intim-, Privat- und Sozialsphäre 420 : Der absolute
Kernbereich der privaten Lebensgestaltung (Intimsphäre) ist für staatliche Eingriffe tabu,
während der übrige Bereich privater Lebensgestaltung eingeschränkt werden kann, sofern
dies im überwiegenden Interesse der Allgemeinheit erfolgt und verhältnismäßig ist. 421
Die Herleitung des Selbstbestimmungsrechts aus Art. 1 GG bedeutet für das Medizinrecht die
Wahrung personaler Individualität, Identität und Integrität. 422 Wären ärztliche Eingriffe
420
421
422
Schmidt, in: Müller-Glöge/Preis/Schmidt u. a., GG Art. 2 Rdnrn. 56 ff.
Di Fabio, in: Maunz/Dürig/Herzog, Art. 2 Abs. 1, Rdnr. 157 ff.
3. Teil: A.2.1 Der Schutzbereich, S. 131
Christof Stock
Rechtsgutachten zum Heilpraktikerrecht
- 146 -3. Teil: A.2 Das Selbstbestimmungsrecht der Patient*innen
beispielsweise gegen oder ohne den Willen der Patient*innen zulässig, würde ihre
Personalität im Kern ignoriert.
Die Regelungen des Heilpraktikerrechts betreffen diesen persönlichen Kernbereich nicht. Die
Entscheidung zu einem heilkundlichen Eingriff ist uneingeschränkt respektiert. Zukünftig
einzelne Methoden der Alternativheilkunde - in alphabetischer Reihenfolge beispielsweise:
Akupunktur, Chiropraktik, Heilmagnetisierung, Homöopathie, Osteopathie, Synergetik-
Therapie, u.a.m. 423 – einzuschränken, bedeutet einen Eingriff in die private Lebensgestaltung,
da dann derartige Methoden nicht mehr zur Verfügung stünden. Entsprechendes gilt für eine
potenzielle Abschaffung des Berufs der Heilpraktiker*innen oder der sektoralen Erlaubnisse,
denn hier würde die Auswahl der zulässigerweise behandelnden Personen eingeschränkt. Für
die Patient*innen ergäbe sich also ein Eingriff in ihr Selbstbestimmungsrecht auf dieser
Ebene. 424
Gemäß Art. 19 Abs. 1 GG dürfen Grundrechte nur durch oder aufgrund eines Gesetzes
eingeschränkt werden. Neben dem Parlamentsvorbehalt, der Wesentlichkeitstheorie, dem
Zitiergebot, dem Verbot des Einzelfallgesetzes 425 und dem Bestimmtheitsgebot 426 muss eine
Einschränkung insbesondere dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz genügen. Ihm kommt „eine
die individuelle Rechts- und Freiheitssphäre verteidigende Funktion“ zu. 427 Verhältnismäßig
ist ein staatlicher Eingriff, wenn das gewählte Mittel geeignet, erforderlich und angemessen
ist, den verfassungsrechtlich legitimierten Zweck zu verwirklichen und dafür ein Bedürfnis
besteht. 428
423
424
425
426
427
428
3. Teil: B.5.2 In der allgemeinen Heilpraxis verbreitete Methoden, S. 184
Zur Klarstellung sei darauf hingewiesen, dass hier keine „Vorauswahl“ etwaiger Maßnahmen getroffen wird.
Für die darzustellenden verfassungsrechtlichen Grundsätze ist es unerheblich, welche Methode oder
berufliche Tätigkeit eingeschränkt würde und auf welche Art.
sämtlich verankert in Art. 19 Abs. 1 und 2 GG
BVerfG, Beschl. v. 08.08.78 - 2 BvL 8/77, BVerfGE 49, S. 89.
BVerfG, Urt. v. 22.05.90 - 2 BvG 1/88, BVerfGE 81, S. 310.
3. Teil: A.2.3 Zur Verhältnismäßigkeit von Eingriffen in das Heilpraktikerrecht, S. 147
Christof Stock
Rechtsgutachten zum Heilpraktikerrecht
- 147 -Das Grundrecht und die Forderungen nach staatlichem Handeln
Weil es hier nahezu zwangsläufig zu Grundrechtskonflikten kommt, ist der Grundsatz der
praktischen Konkordanz heranzuziehen. 429 Er „fordert, dass nicht eine der widerstreitenden
Rechtspositionen bevorzugt und maximal behauptet wird, sondern alle einen möglichst
schonenden Ausgleich erfahren“. 430 Bei einem Eingriff in das Grundrecht der
Selbstbestimmung der Patient*innen sind m.a.W. für dessen Rechtfertigung die Positionen
anderer Grundrechtsträger*innen, insbesondere also das Grundrecht auf Leben und
körperliche Unversehrtheit sowie die Freiheit der Berufstätigen, aufzuzeigen und zueinander
in ein Verhältnis zu setzen. Dieser Abwägungsvorgang kann nur anhand eines konkret zu
prüfenden Einzelvorhabens gelingen. Die diesbezüglichen Vorgaben sind von dem
Gesetzgeber zu postulieren.
Hier werden zunächst die Bezugspunkte einer Einschränkung der Autonomie aufgezeigt.
Sodann wird ein Modell dargestellt, mit dem derartige Einschränkungen verfassungsrechtlich
überprüft werden können.
Eingriffe in das Selbstbestimmungsrecht der Patient*innen bedürfen der inhaltlichen
Rechtfertigung. Als Bezugspunkte werden genannt:
− der Bestand und die Funktionsfähigkeit des Staates und seiner Einrichtungen,
− der Schutz der Rechte anderer Personen und
− die Erfordernisse des Gemeinwohls. 431
Von diesen drei Kategorien dürfte die erste von vornherein entfallen. Einschränkungen im
Bereich der Alternativheilkunde betreffen den Bestand des Staates nicht. Auch seine
Funktionsfähigkeit ist nicht eingeschränkt, zumal Heilpraktiker*innen nicht an der staatlichen
Gesundheitsversorgung teilnehmen. 432
429
430
431
432
BVerfG, Beschl. v. 26.05.70 - 1 BvR 83/69 BVerfGE, S. 243; BVerfG, Urteil v. 25.02.75 - 1 BvF 1/74, 1 BvF
2/74, 1 BvF 3/74, 1 BvF 4/74, 1 BvF 5/74, 1 BvF 6/74, BVerfGE 39, S. 1.
BVerfG, Beschl. v. 16.05.95 - 1 BvR 1087/91, BVerfGE 93, S. 1.
Höfling, Salus aut/et voluntas aegroti suprema lex - Verfassungsrechtliche Grenzen des
Selbstbestimmungsrechts, in: Wienke/Eberbach/Janke u. a., Die Verbesserung des Menschen, S. 119–127
Auf die Diskussion einer tiefergehenden Dogmatik wird hier verzichtet.
3. Teil: A.1.2.4.2 Der Anspruch auf staatliche Gesundheitsversorgung, S. 93
Christof Stock
Rechtsgutachten zum Heilpraktikerrecht
- 148 -3. Teil: A.2 Das Selbstbestimmungsrecht der Patient*innen
2.2.1.2 Der Schutz der Rechte anderer Personen
Der Schutz der Rechte Dritter ist schon immer von zentraler Bedeutung, denn die
Gewährleistung der Grundrechte der einen Person findet ohne Weiteres ihre Grenze in der
Freiheit der anderen. Sie wird schon in dem allgemeinen Freiheitsrecht des Art. 2 Abs. 1 GG
ganz allgemein gezogen und erhält zusätzliche Relevanz, wenn die Rechte Dritter
grundrechtlich besonders geschützt sind.
Hier wurde dargestellt, dass das Grundrecht auf Leben und körperliche Unversehrtheit eine
besondere staatliche Schutzpflicht auslöst. Regelungen auf dem Gebiet der Heilkunde oder
des Heilpraktikerrechts sind gleichwohl eher zum allgemeinen Schutz der Bevölkerung als zur
Wahrung konkreter Rechte Dritter indiziert. So würde auch die Beschränkung einer alternativ-
heilkundlichen Methode unmittelbar auf das Verhältnis zwischen Patient*innen und
Behandler*innen begrenzt bleiben. 433 Sie beträfe zugleich die unbestimmbare Gruppe
derjenigen Personen, die vor potenziellen Schäden durch die Anwendung der Methode
geschützt werden sollen, mithin einen Gemeinwohlbelang. 434
2.2.1.3 Der Schutz vor sich selbst
Gerade bei Maßnahmen der Wunsch- und Alternativheilkunde wird erörtert, ob es nicht auch
so etwas wie den staatlichen „Schutz vor sich selbst“ geben sollte. Das mag auf Anhieb
paradox klingen, wo es doch ausgerechnet um die freie Selbstbestimmung geht. Aber
immerhin ist doch zu überlegen, ob nicht Krebspatient*innen, die angesichts einer infausten
Prognose zum „letzten Mittel“ greifen, vom Staat vor sich selbst geschützt werden müssten. 435
Nach sogenannter „Alternativheilkunde“ wird eben auch dort gerufen, wo die Schulmedizin
433
434
435
3. Teil: A.1.2.2 Adressat*innen des Schutzes, S. 87
Der Schutz der Rechte Dritter hat nach h.M. kaum noch eigenständige Bedeutung: Scholz, in:
Maunz/Dürig/Herzog, Art. 12 GG Rdnr. 28-46; Höfling, Salus aut/et voluntas aegroti suprema lex -
Verfassungsrechtliche Grenzen des Selbstbestimmungsrechts, in: Wienke/Eberbach/Janke u. a., Die
Verbesserung des Menschen, S. 119–127; Huber, Die medizinische Indikation als Grundrechtsproblem S.
113
Freilich auch vor Straftätern: Im Fall Brüggen-Bracht war die Verwendung von 3-Bromopyruvat kein legaler
Einsatz von Alternativheilkunde. Der Angeklagte wurde zusätzlich wegen fahrlässigen Herstellens
verfälschter Arzneimittel, §§ 95 Abs. 1 Nr. 3a, Abs. 3 AMG verurteilt. LG Krefeld 2. Große Strafkammer, Urteil
v. 14.07.19 - 22 KLs 14/18 -.
Christof Stock
Rechtsgutachten zum Heilpraktikerrecht
- 149 -Das Grundrecht und die Forderungen nach staatlichem Handeln
keine Erfolge versprechen kann, etwa bei Krebs. 436 Unseriöse Behandler*innen 437 könnten die
verzweifelte Situation der Patient*innen ausnutzen, um sich zu bereichern.
Bei dieser Überlegung darf nicht der Eindruck entstehen, es handele sich um den Normalfall.
Die bisherige Faktenlage legt die Annahme nahe, dass sich Heilpraktiker*innen an die
beschriebenen Standards 438 , insbesondere der Selbstbeschränkung, halten. Zudem sind
weder die Personengruppe der Patient*innen, die sie aufsuchen, noch das Vorliegen eines
Krankheitsbildes bzw. einer ICD-10-Diagnose bei ihnen empirisch untersucht. Ebenso wenig
ist erkennbar, ob etwa Krebspatient*innen zur Inanspruchnahme von Alternativheilkunde
neigen und ob sie sie komplementär oder substitutiv einsetzen. 439 Schließlich dürfte eine
Krebsdiagnose nur als Oberbegriff diverser Krankheitsbilder aufzufassen sein, die ihrerseits
auch im Hinblick auf die Prognose zu differenzieren wären.
Die Forderung nach staatlichem Schutz vor eigenen (unbedachten) Entscheidungen entsteht
womöglich aus menschlich-berechtigter Sorge. Die Erfahrung ist, dass der Wille eines kranken
Menschen oftmals nicht mehr so frei zu sein scheint, wie es das hinter der Verfassung
stehende Menschenbild eigentlich erwarten lässt. 440 Zum anderen werden aber auch von
womöglich gesunden Menschen „objektiv“ nicht nachvollziehbare Entscheidungen getroffen:
Ein „verständiger“ Mensch wird keine weitere Nasenkorrektur verlangen, obwohl wegen der
bereits zahlreichen Narbenbildungen unter keinen Umständen eine Verbesserung zu
erreichen ist 441 ; ebenso fordert normalerweise niemand eine Augenlaser-Behandlung, wenn
ihm die Wirkungslosigkeit der Methode bekannt ist. 442 Schließlich könnte ein Mensch vor sich
selbst zu schützen sein, der sich nach dem Vortrag eines Zahnarztes sämtliche gesunden Zähne
ziehen lässt, nachdem dieser im Rahmen einer „Herd- und Störfeldtestung“ die „Abwanderung
von Eiweißverfallsgiften in den rechten Schläfen- und Hinterkopfbereich und bis in den
436
437
438
439
440
441
442
VG Regensburg, Beschl. v. 17.02.20 - RN 5 S 19.2489 -.
LG Krefeld 2. Große Strafkammer, Urteil v. 14.07.19 - 22 KLs 14/18 -.
3. Teil: A.1.4.4.1 Zivilrechtliche Haftung, S. 124
3. Teil: A.2.3.2 Zweckverwirklichungsbedürfnis und Tatsachenfundierung, S. 150
Stock, Psychotherapie, Beratung und Supervision in humanistischen Verfahren S. 20
OLG Düsseldorf, Urt. v. 19.10.00 - 8 U 116/99, VersR 2001, S. 1380.
OLG Karlsruhe, Urt. v. 11.09.02 - 7 U 102/01, VersR 2004, S. 244.
Christof Stock
Rechtsgutachten zum Heilpraktikerrecht
- 150 -3. Teil: A.2 Das Selbstbestimmungsrecht der Patient*innen
Unterleib“
festgestellt
haben
will. 443
Vergleichsweise
unproblematisch
sind
Grundrechtsbegrenzungen zum Schutz von Minderjährigen und volljährigen Personen, deren
Einsichtsfähigkeit als tatsächliche Voraussetzung des Freiheitsgebrauchs begrenzt ist. Die
Beschränkung
der
Geschäftsfähigkeit
und
das
Betreuungsrecht
sind
hier
als
Schutzvorschriften zu nennen. 444 Angesichts ihrer offensichtlichen Vielzahl stehen Volljährige,
die alternative Heilmethoden in Anspruch nehmen, nicht unter dem Generalverdacht
eingeschränkter Geschäftsfähigkeit.
Es gibt aber auch Gesetze, die Erwachsene vor nicht hinreichend reflektiertem Handeln mit
weitreichenden Folgen schützen. 445 Dies ist etwa bei der Einhaltung von Formvorschriften
oder gesetzlich vorgesehenen Rücktrittsrechten der Fall. 446 Solchen Vorschriften liegt die
Erkenntnis zugrunde, dass auch ein erwachsener Mensch (erfreulicherweise) spontan und
emotional reagiert und in diesem Verhalten gelegentlich gebremst werden muss. Weil es sich
eben um eine generelle Eigenschaft handelt, die nur unterschiedlich stark ausgeprägt ist,
dienen derartige Schutzmechanismen allen und sind deshalb ein Aspekt des Gemeinwohls.
Beim staatlichen Schutz des „Menschen vor sich selbst“ geht es generell weniger um ihn als
um mittelbare Gemeinschaftsinteressen. 447 So wurde die Einführung der Helmpflicht beim
Fahrradfahren mit der Obliegenheit zur Rücksichtnahme gegenüber anderen Unfallbeteiligten
und denkbaren Folgekosten begründet. Ebenso geht es um das Verhältnis von Einzelnen zur
Gemeinschaft, wenn Versicherte der gesetzlichen Krankenkassen die Behandlungskosten
nach vorsätzlich herbeigeführter Erkrankung, etwa bei einem Vergehen, selbst tragen
sollen. 448 Selten angewendet wird bisher die gleiche Vorschrift über die Beteiligung an den
443
444
445
446
447
448
BGH, Urt. v. 30.05.17 - VI ZR 203/16, MedR 2018, 43–44 m. Anm. Stock MedR 2019, 872 ff.
§§ 104 ff. BGB; §§ 1896 ff. BGB
Höfling, Salus aut/et voluntas aegroti suprema lex - Verfassungsrechtliche Grenzen des
Selbstbestimmungsrechts, in: Wienke/Eberbach/Janke u. a., Die Verbesserung des Menschen, S. 119–127.
§ 311 b BGB; Verbraucherschutzrecht: §§ 312 ff. BGB
Di Fabio, in: Maunz/Dürig/Herzog, Art. 2 Abs. 1 Rdrn. 50-52.
§ 52 SGB V
Christof Stock
Rechtsgutachten zum Heilpraktikerrecht
- 151 -Das Grundrecht und die Forderungen nach staatlichem Handeln
Folgekosten, wenn eine Krankheit durch eine medizinisch nicht indizierte ästhetische
Operation, eine Tätowierung oder ein Piercing hervorgerufen wurde. 449
In all diesen Fällen der selbstgefährdenden Handlungen wird deutlich, dass es im Kern bei der
Aussage bleibt, der Schutz der Selbstbestimmung enthalte das Recht, sich zu irren, sich wider
besseren Wissens nicht behandeln zu lassen, sich anders als alle anderen zu entscheiden. 450
Der Staat jedenfalls hat nicht das Recht, hier paternalistisch einzugreifen und für sich eine
Schutzverpflichtung gegenüber Einzelnen zu postulieren. 451
2.2.1.4 Gesundheits-, Patient*innen- und Verbraucherschutz als Gemeinwohlbelange
Es verbleiben Gemeinwohlaspekte, die Eingriffe rechtfertigen könnten. Das Wohl der
Allgemeinheit wird zwar explizit nur an einer Stelle als Grundrechtsschranke genannt 452 , gilt
aber generell als gewichtiger Belang, sofern der Gesetzgeber selbst eine Beschränkung von
Grundrechten vornimmt. Die Gründe dafür sind zu konkretisieren. Im Heilpraktikerrecht
geschieht dies unter den Aspekten des Gesundheits-, Patient*innen- und des
Verbraucherschutzes, aber auch insoweit ist zu konkretisieren, was gemeint ist.
Das Rechtsgut der Gesundheit der Bevölkerung ist angesprochen, wenn eine für alle
gefahrlose Versorgung sichergestellt werden soll; Verbraucherschutzinteressen sind
betroffen, wenn u.a. die Bevölkerung über die Tätigkeit eines Heilkundigen, seine Methoden
oder eingesetzten Arzneimittel nicht oder nicht zutreffend informiert wird. Dementsprechend
dient der Gesundheitsschutz mehr der Gefahrenabwehr; mit besserer Aufklärung wird
hingegen die Selbstbestimmung gestärkt. Der Schutz der Patient*innen könnte einen weiteren
Gemeinwohlbelang kennzeichnen.
Rechtsgeschichtlich wurde bereits darauf hingewiesen, dass der Gesundheitsschutz
ursprünglich eine Gefahr für die Allgemeinheit und damit nicht notwendig für einzelne
449
450
451
452
neuerdings: BSG, Urt. v. 27.08.19 - B 1 KR 37/18 R, GesR 2019, 796–802 m. Anm. Chandna-Hoppe NZS 2020,
62-63.
Huber, Die medizinische Indikation als Grundrechtsproblem S. 142-151
Di Fabio, in: Maunz/Dürig/Herzog, Art. 2 Abs. 1 Rdrn. 50-52.
Art. 14 Abs. 3 GG
Christof Stock
Rechtsgutachten zum Heilpraktikerrecht
- 152 -3. Teil: A.2 Das Selbstbestimmungsrecht der Patient*innen
Patient*innen abwenden sollte. Hier wurde herausgearbeitet, dass er das einzig verbliebene
legitime Anliegen des ursprünglichen HeilprG ist. 453 Der Erlaubniszwang, so hat das
Bundesverwaltungsgericht einmal argumentiert, könne nicht aus dem Blickpunkt von
Patient*innen mit dem Argument in Frage gestellt werden, es müsse jedermann freigestellt
bleiben, seine Krankheiten auch von ungeeigneten Heilbehandler*innen therapieren zu
lassen. Die Vertreter*innen dieser Meinung könnten nicht über den Gesundheitsschutz der
Gesamtbevölkerung verfügen. Schließlich würde, wenn auch ungeeigneten Behandler*innen
die Ausübung der Heilkunde nicht verwehrt bliebe, die Schädigung von Kranken in Kauf
genommen, die sich ohne Kenntnis der Ungeeignetheit in die Behandlung dieser
Heilpraktizierenden begäben. 454
Damit ist der Gesundheitsschutz der Bevölkerung um den Schutz der Patient*innen zu
erweitern. Es geht sowohl um die Allgemeinheit als auch – ohne ihn zu bevormunden - um
den Teil der Bevölkerung, der nichtärztliche Heilkunde oder Alternativheilkunde in Anspruch
nimmt. Diese Dimension wurde 2017/18 in die aktuelle Fassung von § 2 Abs. 1 S. 1 i)
HeilprGDV_1 neu aufgenommen. 455 Inhaltliche Bedenken dagegen bestehen nicht
grundsätzlich;
allein
die
Reichweite
des
Heilpraktikerrechts
im
Verhältnis
zur
Selbstbestimmung der Patient*innen ist zu erörtern. Die Einschränkung der Methodenvielfalt
als auch die Einschränkung der Kurierfreiheit – etwa durch die Abschaffung des
Heilpraktikerberufs – wirkt sich dort aus.
Bevor diese Überlegung konkretisiert wird, ist auf die drei Geistheiler-Entscheidungen des
Bundesverfassungsgericht 456 einzugehen. Sie betreffen nicht nur die Personen, die einen
Heilerfolg ohne heilkundliche Tätigkeit versprechen. Sie beziehen sich gleichermaßen auf
Personen, die ihr Selbstbestimmungsrecht ausüben und an ein Heilversprechen glauben.
453
454
455
456
1. Teil: B.4.2.1.2 Erster Teil der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts vom 10.05.1988, S. 36
BVerwG, Urt. v. 11.11.93 - 3 C 45/91, BVerwGE 94, S. 269 = NJW 1994, 3024-3027.
2. Teil: A Zu den Änderungen der Jahre 2017/2018, S. 49
BVerfG, Beschl. v. 02.03.04 - 1 BvR 784/03, MedR 2005, S. 35.; BVerfG, Beschl. 03.06.04 - 2 BvR 1802/02,
NJW 2004, 2890–2891; BVerfG, Beschl. 20.03.07 - 1 BvR 1226/06, NJW-RR 2007, 1048–1050.
Christof Stock
Rechtsgutachten zum Heilpraktikerrecht
- 153 -Das Grundrecht und die Forderungen nach staatlichem Handeln
Geist- oder Wunderheiler*innen vermeiden den Eindruck, mittels Diagnose und Therapie
heilkundlich tätig zu werden. Sie wirken z.B. durch Handauflegen spirituell und stehen damit
religiösen Riten näher als der Heilkunde. Sie verzichten bei ihrer Tätigkeit auf Diagnose und
Therapie und wecken im Allgemeinen auch die Erwartung auf heilkundlichen Beistand nicht.
Wer sie – insbesondere nach einer vorangegangen Erfolglosigkeit einer schulmedizinischen
Behandlung - in Anspruch nimmt, geht nach den Geistheiler-Entscheidungen des
Bundesverfassungsgericht 457 - einen dritten Weg. Diese Personen setzen ihr Vertrauen nicht
in die Heilkunde und wählen etwas von einer Heilbehandlung Verschiedenes, wenngleich auch
von diesem Weg Genesung erhofft wird. Eine solche Tätigkeit zu unterbinden ist nicht Sache
des Heilpraktikergesetzes. Je weiter sich das Erscheinungsbild der Heiler*innen von einer
medizinischen Behandlung entfernt, desto geringer ist das Gefährdungspotential, das allein
geeignet sei, die Erlaubnispflicht nach dem HeilprG auszulösen. 458
In diesem Zusammenhang betont das Bundesverfassungsgericht zwei Aspekte: eine
mittelbare Gesundheitsgefährdung durch die Vernachlässigung einer notwendigen ärztlichen
Behandlung sei mit letzter Sicherheit nie auszuschließen, wenn Kranke nicht bei Ärzt*innen,
sondern bei anderen Menschen Hilfe suchten. Dieser Gefahr könne bei Heiler*innen nicht
dadurch entgegengewirkt werden, dass man ihre Tätigkeit unter Erlaubnispflicht stelle, denn
für sie seien heilkundliche Kenntnisse nicht erforderlich.
Geeignet hingegen sei es – und dies ist der zweite Aspekt -, wenn Geistheiler*innen etwa
durch gut sichtbare Hinweise in ihren Räumen oder Merkblätter zur Unterschrift darauf
aufmerksam machen würden, dass ihre Tätigkeit eine heilkundliche nicht ersetzen könne.
Dementsprechend wurde in der ersten Entscheidung 459 die Erlaubnispflicht verneint, in der
zweiten die strafrechtliche Verurteilung aufgehoben 460 und in der dritten 461 die von den
457
458
459
460
461
BVerfG, Beschl. v. 02.03.04 - 1 BvR 784/03, MedR 2005, S. 35.; BVerfG, Beschl. 03.06.04 - 2 BvR 1802/02,
NJW 2004, 2890–2891; BVerfG, Beschl. 20.03.07 - 1 BvR 1226/06, NJW-RR 2007, 1048–1050.
BVerfG, Beschl. v. 02.03.04 - 1 BvR 784/03, MedR 2005, S. 35.
BVerfG, Beschl. v. 02.03.04 - 1 BvR 784/03, MedR 2005, S. 35.
BVerfG, Beschl. v. 03.06.04 - 2 BvR 1802/02, NJW 2004, S. 2890.
BVerfG, Beschl. v. 20.03.07 - 1 BvR 1226/06, NJW-RR 2007, S. 1048; AG Gießen, Urt. v. 03.09.14 - 507 Cs 402
Js 6823/11, GesR 2014, 701-703; m. Anm. Ambrosy juris-StrafR 18/204 Anm. 2.
Christof Stock
Rechtsgutachten zum Heilpraktikerrecht
- 154 -3. Teil: A.2 Das Selbstbestimmungsrecht der Patient*innen
Vorinstanzen ausgesprochenen Werbebeschränkungen nach dem HWG als verhältnismäßig
bestätigt.
Zwei Geistheiler hatten auf ihrer frei zugänglichen Internetseite u.a. für ihre
"Beckenschiefstandkorrektur" mit Beinlängenausgleich und Wirbelsäulenaufrichtung
geworben. Dabei wiesen sie darauf hin, dass sie weder Ärzte noch Heilpraktiker seien und ihre
Hilfe ausschließlich durch die geistige Kraft geschehe, die sich bei der Behandlung beweise
und wie ein Wunder darstelle. Geistige Heilung sei keine Arbeit im ärztlichen Sinne, sondern
ein spiritueller Vorgang, der umso größeren Erfolg erziele, je uneingeschränkter das Wirken
der geistigen Kraft bejaht werde. Auf einer dieser Internetseiten wurde unter der Rubrik
"Unsere Arbeit" die Wirkung der "Beckenschiefstandkorrektur" durch vergleichende bildliche
Darstellung des Körperzustandes vor und nach der Anwendung, teilweise unter Zuhilfenahme
eines Lineals, vorgeführt. Im Gästebuch befanden sich Einträge von Besuchern, die über die
erfolgreiche Anwendung der "Beckenschiefstandkorrektur" berichteten und den Geistheilern
dafür ihren Dank aussprachen. Wegen ihres Internetauftritts wurden sie von einem Verband,
dem auch zwei Fachverbände von Heilpraktikern angehörten, auf Unterlassung dieser
öffentlichen Werbung außerhalb der Fachkreise in Anspruch genommen. Die Gerichte gaben
dieser Klage wegen Verstoßes gegen das HWG statt. Das Bundesverfassungsgericht bestätigte
sie.
Mit dieser dritten Geistheiler-Entscheidung wird der Schutz der Patient*innen vor
Gesundheitsschäden gestärkt. Dies geschieht nur nicht mit dem Mittel des HeilprG, die
Tätigkeit unter den Vorbehalt staatlicher Erlaubnis zu stellen, sondern mit dem durch das
HWG vermittelten Zwang zur Versachlichung der Informationen, die die Bevölkerung,
insbesondere
potenzielle
Patient*innen,
erhält.
Die
Begründung
gilt
für
das
Heilpraktikerwesen gleichermaßen: Das HWG soll Gefahren begegnen, welche der Gesundheit
des Einzelnen und den Gesundheitsinteressen der Allgemeinheit etwa durch unsachgemäße
Selbstmedikation drohen. Darüber hinaus soll verhindert werden, dass durch eine mit
Übertreibungen arbeitende, suggestive oder marktschreierische Werbung Kranke und
besonders ältere Menschen zu Fehlentscheidungen beim Arzneimittelgebrauch und bei der
Verwendung anderer Mittel zur Beseitigung von Krankheiten oder Körperschäden verleitet
werden.
Die
Christof Stock
hiernach
maßgebenden
gesetzlichen
Ziele
Rechtsgutachten zum Heilpraktikerrecht
des
Gesundheits-
und
- 155 -Das Grundrecht und die Forderungen nach staatlichem Handeln
Verbraucherschutzes stellen hinreichende Gründe des gemeinen Wohls dar, Einschränkungen
der Freiheit zur Berufsausübung zu rechtfertigen. 462
2.2.2. Staatliche Maßnahmen zur Stärkung der Selbstbestimmung
Vor dem Hintergrund der Geistheiler-Entscheidungen ergeben sich weitere Möglichkeiten des
Gesetzgebers: Im Konflikt zwischen Patient*innenwohl und Patient*innenwille könnte die
Autonomie gestärkt werden anstatt sie durch Verbote, etwa bestimmter alternativ-
heilkundlicher Methoden oder der Abschaffung des Heilpraktikerberufs einzuschränken.
Derartige Maßnahmen sollen aufgezeigt werden, bevor sich der weitere Gang der
Untersuchung mit der Rechtmäßigkeit von Eingriffen in die Patient*innenautonomie befasst:
Bislang wurde zum Schutz der körperlichen Unversehrtheit und des Lebens bereits eine
klarere Profilierung des Heilkundebegriffs erörtert. Wenn die Patient*innenautonomie einem
Spiegelbild der heilkundlichen Berufs- und Tätigkeitsfelder gleichkommt, folgt aus einer
Schärfung ihres Profils zugleich die Stärkung der Autonomie auf der Seite der Patient*innen.
Weil z.B. die fachärztlichen Standards von allen Interessierten eingesehen werden können, ist
anzunehmen, dass sie nicht nur den Angehörigen der jeweiligen Fachgruppe als Maßstab ihres
Handelns, sondern auch den Patient*innen zur Orientierung in Bezug auf ihre Entscheidungen
dienen. 463 Die neueste Entscheidung des BGH zur Wunschmedizin im Bereich der
Zahnextraktion deutet darauf hin, dass man sich dort auf die Suche nach Standards in der
Alternativheilkunde begibt. 464 Zwar gehört die Zahnheilkunde nicht zum Gebiet der
Heilpraktiker*innen. 465 Aber es liegt nach dieser Entwicklung nahe, der Heilpraktikerschaft die
Aufstellung eigener Leitlinien oder Standards für bestimmte Behandlungsmethoden zu
empfehlen. 466
462
463
464
465
466
3. Teil: B.4.3.1.2 Berufsausübungsregelungen, S. 175
AWMF (Hrsg.), Leitlinien der medizinischen Fachgesellschaften, https://www.awmf.org/leitlinien/aktuelle-
leitlinien.html (besucht am 04.03.2020).
BGH, Urt. v. 30.05.17 - VI ZR 203/16, MedR 2018, 43–44 m. Anm. Stock MedR 2019, 872 ff.
§ 6 HeilprG
3. Teil: A.1.4.4.1 Zivilrechtliche Haftung, S. 124
Christof Stock
Rechtsgutachten zum Heilpraktikerrecht
- 156 -3. Teil: A.2 Das Selbstbestimmungsrecht der Patient*innen
Zusätzlich hat Hildebrandt 467 auf die Option hingewiesen, der Staat könne durch bessere
Aufklärung beispielsweise über die Stellung der Heilpraktiker*innen im Gesundheitswesen
und deren Qualifikation, u.a. in Abgrenzung zum Arztberuf, einen Beitrag zu einer informierten
Selbstbestimmung der Patient*innen leisten. Dazu bringt er als Beispiel die Pflichtangaben
nach § 4 HWG („Zu Risiken und Nebenwirkungen lesen Sie die Packungsbeilage oder fragen Sie
die Ärzt*innen oder Apotheker*innen“), wo den anpreisenden Angaben eines Herstellers von
Arzneimitteln die wesentlichen Merkmale des Präparats, insbesondere dessen Indikation und
Wirkungsweise, aber auch zu den Risiken und Nebenwirkungen und Gegenanzeigen
gegenübergestellt werden. Hierdurch sollen die Werbeadressat*innen in die Lage versetzt
werden, einen sachlich fundierten Kaufentschluss zu treffen.
Durch entsprechende Pflichtangaben könnte eine Transparenz entstehen, z.B. durch eine
kompakte Gegenüberstellung der Berufsbilder von Ärzt*innen und Heilpraktiker*innen. In die
ähnliche Richtung geht wohl der Vorschlag von Lauterbach 468 , es solle ein Register
heilkundlicher Leistungen der Heilpraktiker*innen entstehen und veröffentlicht werden.
Schließlich solle nach Hildebrandt der Hinweis nicht fehlen, sich im Zweifel an einen Arzt / eine
Ärztin zu wenden. Wenn sich entsprechend informierte Patient*innen dann gleichwohl dafür
entschieden, sich bei Heilpraktiker*innen in Behandlung zu begeben, wäre dies als Ausdruck
ihrer Selbstbestimmung zu akzeptieren.
In diesem Zusammenhang dürfte die letzte Geistheiler-Entscheidung Wirkung gezeigt haben:
Die Rechtsprechung ist – nicht zuletzt auf Initiative der Heilpraktikerverbände – zunehmend
damit beschäftigt, Verstöße gegen das Verbot irreführender Werbung zu ahnden. Irreführend
ist es, Verfahren, Behandlungen oder Mitteln eine therapeutische Wirksamkeit beizulegen,
die sie nicht haben, § 3 Nr. 1 HWG. Ebenso ist eine Werbung zu unterlassen, mit der fälschlich
467
468
Hildebrandt, Der Heilpraktiker nach dem Dritten Pflegestärkungsgesetz - Standortbestimmung und
Ausblick, in: Arbeitsgemeinschaft Medizinrecht im Deutschen Anwaltsverein, Medizinrecht heute:
Erfahrungen, Analysen, Entwicklungen, S. 255–269.
zitiert
in:
Deutscher
Bundestag,
Ausarbeitung
Heilpraktiker
in
Deutschland,
https://www.bundestag.de/resource/blob/710020/60d8de59f2d4e5f98f5ce9f25f8df1e6/WD-9-043-20-
pdf-data.pdf (besucht am 12.10.2020).
Christof Stock
Rechtsgutachten zum Heilpraktikerrecht
- 157 -Zur Verhältnismäßigkeit von Eingriffen in das Heilpraktikerrecht
der Eindruck erweckt wird, ein Erfolg könne mit Sicherheit erwartet werden oder bei
bestimmungsgemäßem oder längerem Gebrauch trete keine schädliche Wirkung ein, § 3 Nr.
2 HWG. Wirkaussagen sind wissenschaftlich erst abgesichert, wenn eine randomisierte,
Placebo-kontrollierte Doppelblindstudie mit einer adäquaten statistischen Auswertung
vorliegt 469 , so dass sich gerichtlich festgestellte Unterlassungsansprüche von u.a.
Verbraucher- oder Fachverbänden gerade in dem Bereichen der Alternativheilkunde – sowohl
gegen Ärzt*innen als auch gegen Heilpraktiker*innen - gehäuft finden. 470
Mit dieser Feststellung können abschließend zwei Aussagen verbunden werden: nicht nur das
zivilrechtliche Haftungsrecht, sondern das ebenfalls zivilrechtliche Heilmittelwerberecht
erfüllt offensichtlich und zunehmend eine Regulativfunktion: Es werden Standards gesetzt und
verbreitet, an denen sich sowohl die Berufstätigen als auch diejenigen orientieren können, die
potenziell Heilpraktiker*innen aufsuchen oder die Alternativheilkunde einsetzen wollen.
Zweitens fokussiert der hier erörterte Vorschlag die Autonomie der Patient*innen und kann
von der Alternative Abschaffungs- versus Kompetenzlösung unabhängig gesehen werden. Es
sind schließlich nicht nur Heilpraktiker*innen, die gelegentlich versprechen, was sie nicht
halten können. Dürften Ärzt*innen weiterhin die Alternativheilkunde ausüben, dann sind
Patient*innen umso mehr darüber aufzuklären, dass diese Methoden – anders als es das Bild
von Ärzt*innen suggerieren könnte – nicht im Sinne der Schulmedizin wirksam sind.
2.3 Zur Verhältnismäßigkeit von Eingriffen in das Heilpraktikerrecht
Mit diesen Überlegungen ist die Frage zu erörtern, nach welchen weiteren Maßstäben
Eingriffe in das Selbstbestimmungsrecht der Patient*innen gerechtfertigt sein könnten. Die
Vielfalt möglicher Maßnahmen ist bereits deutlich geworden. Im Fokus stehen jetzt
Einschränkungen der Alternativheilkunde, etwa durch ein Verbot bestimmter Methoden, die
469
470
1. Teil: A.1.3 Schul-, Alternativ- und Wunschmedizin, S. 15
LG Gießen, Beschl. v. 06.04.20 - 8 O 16/20 -; OLG Düsseldorf, Urt. v. 22.08.19 - 2 U 38/18 -; KG Berlin, Beschl.
v. 21.12.18 - 5 U 138/17 -; OLG Celle, Urt. v. 31.07.18 - 13 U 26/18, jurisPR-MedizinR 2019, Anm. 3 Thomas
Ruppel; OLG Koblenz, Urt. v. 20.01.16 - 9 U 1181/15 -; LG Lüneburg, Urt. v. 12.06.14 - 7 O 69/13 -; Münker,
Corona-Krise - Werbung und Wettbewerbsrecht in Ausnahmezeiten, WRP 2020, Nr. 6; Doepner,
Heilpraktikerwerbung, GRUR 1981, 546 ff.
Christof Stock
Rechtsgutachten zum Heilpraktikerrecht
- 158 -3. Teil: A.2 Das Selbstbestimmungsrecht der Patient*innen
Zuweisung von alternativ-heilkundlicher Tätigkeit an eine der relevanten Berufsgruppen bis
hin zum zukünftigen Verbot des Heilpraktikerberufs. Dies soll hier jeweils aus der Perspektive
derjenigen betrachtet werden, die sich durch derartige Maßnahmen in ihrem
Selbstbestimmungsrecht eingeschränkt sehen könnten. 471
Es folgt ein Prüfungsschema, das in fünf Schritte gegliedert ist.
2.3.1. Verfassungsrechtlich legitimer Zweck
Zunächst muss ein verfassungsrechtlich legitimer Zweck mit dem Eingriff in das
Selbstbestimmungsrecht verbunden sein. Dabei gibt der Gesetzesvorbehalt des Art. 2 Abs. 1
GG die Zwecke vor, innerhalb derer eine Einschränkung des Selbstbestimmungsrechts der
Patient*innen vorgenommen werden dürfte. 472
2.3.1.1 Wirtschaftliche Gesichtspunkte
Allein wirtschaftliche Gesichtspunkte, den einen oder den anderen Berufsstand vom Markt
der Alternativheilkunde zu verdrängen 473 , können in dieser Diskussion keinen Bestand haben.
Ein verfassungsrechtliches Recht auf wirtschaftlichen Bestandsschutz im Sinne eines Schutzes
vor der Konkurrenz gibt es nicht. 474 Dies gilt auch für die Anwendung bestimmter alternativ-
heilkundlicher Methoden.
2.3.1.2 Gesundheitsschutz
Als verfassungsrechtlich legitimer Zweck wurde hier der Schutz der Gesundheit der
Bevölkerung angesehen. 475 Der Gesetzgeber kann - und muss 476 - Maßnahmen auf dem Gebiet
der Heilkunde zum Schutz der körperlichen Unversehrtheit ergreifen. Ebenso wie eine
einzelne Tätigkeit überhaupt unter den Vorbehalt der Erlaubnis nach dem HeilprG gestellt
werden darf, kann der Staat zum allgemeinen Schutz vor Gesundheitsgefahren auch
471
472
473
474
475
476
vgl. 3. Teil: B Die Perspektive der Berufstätigen, S. 161
Grzeszick, in: Maunz/Dürig/Herzog, Art. 20 Rdnr. 111-124.
Sasse, Der Heilpraktiker S. 107 f.; Ehlers, Medizin in den Händen von Heilpraktikern - „Nicht-Heilkundigen“
S. 276
Hufen, Berufsfreiheit - Erinnerungen an ein Grundrecht, NJW 1994, 2913 ff.; Scholz, in:
Maunz/Dürig/Herzog, Art. 12 GG Rdnrn. 47-75.
3. Teil: A.2.2.1.4 Gesundheits-, Patient*innen- und Verbraucherschutz, S. 141
2. Teil: A.4 Zwischenergebnis und Konsequenzen, S. 76
Christof Stock
Rechtsgutachten zum Heilpraktikerrecht
- 159 -Zur Verhältnismäßigkeit von Eingriffen in das Heilpraktikerrecht
Anforderungen an die Qualifikation derjenigen Personen stellen, die die Heilkunde ausüben,
und damit – ggf. auch stärker als bisher – die Selbstbestimmung desjenigen Bevölkerungsteils
einschränken, der die Alternativheilkunde in Anspruch nehmen möchte.
2.3.1.3 Patient*innenschutz
Ebenso ist es nach den Ausführungen des letzten Kapitels ein verfassungsrechtlich zulässiger
Zweck, die Interessierten vor gefährlichen heilkundlichen Methoden oder auch gering
qualifizierten Behandler*innen zu bewahren. Der Schutz dieser Patient*innengruppe wurde
hier als verfassungsrechtlich legitimer Zweck des Gemeinwohls festgestellt. 477
Damit entsteht eine Pattsituation: Weder kann die eine Bevölkerungsgruppe von
Patient*innen die vollständige Kurierfreiheit durchsetzen 478 noch die andere die totale
Beschränkung. Die Autonomie der einen kann nicht vollständig von den Befürchtungen der
anderen Personengruppe aufgewogen werden. Erst bei der Prüfung der Verhältnismäßigkeit
– dies sind die Stufen drei bis fünf dieses Prüfungsschemas - kann diese Situation aufgelöst
werden, indem eine Beschränkung der Selbstbestimmung gegen die Gefahren einer
gesundheitlichen Beeinträchtigung abgewogen werden muss.
Um konkret zu bleiben: Das Verbot einer alternativheilkundlichen Methode, deren Wirkung
nicht über den Placebo-Effekt hinausgeht und ansonsten unschädlich ist, steht dem Staat nicht
zu. Es ist jedenfalls auf Anhieb weder der Schutz der körperlichen Unversehrtheit noch der
Patient*innenschutz als verfassungsrechtlich legitimer Zweck denkbar, wenn Patient*innen
trotz Aufklärung solcherlei Maßnahmen wünschen. 479 Der Aspekt des gesundheitlichen Wohls
(salus) tritt hier gegenüber dem Selbstbestimmungsrecht (voluntas) zurück.
477
478
479
3. Teil: A.2.2.1.4 Gesundheits-, Patient*innen- und Verbraucherschutz, S. 141
vgl. oben, BVerwG, Urt. v. 11.11.93 - 3 C 45/91, BVerwGE 94, S. 269 = NJW 1994, 3024-3027.
ähnlich: Hildebrandt, Der Heilpraktiker nach dem Dritten Pflegestärkungsgesetz - Standortbestimmung und
Ausblick, in: Arbeitsgemeinschaft Medizinrecht im Deutschen Anwaltsverein, Medizinrecht heute:
Erfahrungen, Analysen, Entwicklungen, S. 255–269.
Christof Stock
Rechtsgutachten zum Heilpraktikerrecht
- 160 -3. Teil: A.2 Das Selbstbestimmungsrecht der Patient*innen
2.3.1.4 Berufsbildfixierung
Das Maß der Ausübung des Selbstbestimmungsrechts spiegelt sich auch in dem Maß der
Kurierfreiheit wider. Hier kann der Gesetzgeber den Zweck verfolgen, zum Wohle der
Gesellschaft Berufsbilder wie diejenigen des Ärzte- und Heilpraktikerwesens zu regulieren
oder zu normieren. Deshalb könnte es ein verfassungsrechtlich legitimer Zweck sein,
medizinisch nicht indizierte Maßnahmen nur dem einen oder dem anderen Berufsstand
zuzuweisen und auf diese Weise auch das Entscheidungsrecht der Patient*innen
einzuschränken. Dabei bestimmt sich die Rechtmäßigkeit einer solchen Regelung nicht nur
nach dem damit verfolgten Zweck, sondern auch nach der Intensität des Eingriffs in die
Berufsfreiheit. Darauf wird im nächsten Kapitel einzugehen sein. 480
2.3.1.5 Schutz des Gesundheitssystems
Für die hier diskutierten Maßnahmen ist der Schutz des Gesundheitssystems im Sinne der
Gewährleistung einer Basisversorgung 481 kein verfassungsrechtlich legitimer Zweck. Weder
steht zu befürchten, dass Ärzt*innen in den womöglich lukrativeren Bereich der
Alternativheilkunde abwandern und damit das Gesundheitssystem gefährden, noch
entstehen Folgekosten in bedrohlichem Ausmaß, indem Teile der Bevölkerung Schäden durch
die Alternativheilkunde erleiden, die das Gesundheitssystem nicht zu tragen imstande wäre.
Dieses erweist sich – man denke nur an selbst riskierte Verletzungen bei der Ausübung von
Extremsportarten, bei Alkohol- und Drogenkonsum auf Partys – als äußerst duldsam
gegenüber vom Normalverhalten abweichenden Entscheidungen. Angesichts der großen Zahl
von Personen, die auf die Alternativheilkunde bzw. die Behandlung durch Heilpraktiker*innen
zurückgreifen, gehört dieses Verhalten eher zum normalen als zum extremen Lebenswandel.
Es besteht kein Grund, zum Schutz des Gesundheitssystems darin einzugreifen.
2.3.2. Zweckverwirklichungsbedürfnis und Tatsachenfundierung
Für den Eingriff in das Selbstbestimmungsrecht muss ein tatsächliches Bedürfnis bestehen,
den verfassungsrechtlich legitimen Zweck zu verfolgen. Das bedeutet: aus bestimmten
480
481
3. Teil: B Die Perspektive der Berufstätigen, S. 161
3. Teil: A.1.2.4.2 Der Anspruch auf staatliche Gesundheitsversorgung, S. 93
Christof Stock
Rechtsgutachten zum Heilpraktikerrecht
- 161 -Zur Verhältnismäßigkeit von Eingriffen in das Heilpraktikerrecht
Tatsachen ist die Annahme zu rechtfertigen, ein Verfassungsziel solle verwirklicht werden. 482
Hier kann an die Überlegungen zur Nachbesserungspflicht angeknüpft werden. Sie besteht,
wenn eine Änderung der Tatsachenlage zum Handeln zwingt. 483
Haage hatte in Frage gestellt, ob überhaupt ein gesetzgeberisches Bedürfnis zur Regelung des
Heilpraktikerberufs besteht. Die bestehenden Regelungen böten einen nicht nur
rudimentären, sondern bereits einen gewissen Qualitätsanspruch. 484 Diese Meinung spricht
klar gegen eine weitergehende Einschränkung der Patient*innenautonomie.
In diesem Gutachten wurde herausgearbeitet, dass die Neuregelung der Jahre 2017/18 dem
Wunsch des Gesetzgebers nicht Rechnung tragen können, für einen stärkeren Schutz der
Patient*innen zu sorgen. Es wurde die Notwendigkeit gesehen, dem nachzukommen. 485
Das allein reicht jedoch nicht, um verfassungsrechtlichen Ansprüchen zu genügen. Das
gesetzgeberische Handeln muss auch aufgrund von Tatsachen indiziert sein, anderenfalls wäre
es willkürlich. Der allzu menschlich geprägte Begriff des Bedürfnisses ist hier verfehlt. Gemeint
ist in diesem Schritt die Prüfung, ob eine Faktenlage von ausreichendem Gewicht vorhanden
ist, den Eingriff in die Selbstbestimmung vorzunehmen.
Die Datenlage wurde schon zu Beginn als unklar bezeichnet. 486 Nun soll dargestellt werden,
welche Tatsachen aus Sicht des Gutachters in Bezug auf die Alternativheilkunde bzw. das
Heilpraktikerwesen erst noch ermittelt werden müssen.
2.3.2.1 Tatsachenermittlung in Bezug auf Alternativheilkunde
Zur
Prüfung
eines
Zweckverwirklichungsbedürfnisses
in
Bezug
auf
eine
Alternativheilkundliche Methode wären aus Sicht des Gutachters vor einer Einschränkung
482
483
484
485
486
Dogmatisch mag darüber gestritten werden, ob die Tatsachenbasis und das Verwirklichungsbedürfnis nicht
auch unter die übrigen Kriterien der Verhältnismäßigkeit zu subsumieren sind. Wie hier: Klatt/Meister, Der
Grundsatz der Verhältnismäßigkeit, JuS 2014, S. 193; Huber, Die medizinische Indikation als
Grundrechtsproblem S. 116.
3. Teil: A.1.2.4.1 Die Pflicht zur Nachbesserung, S. 90
Haage, in: Haage, Einl Rdnr. 11.
2. Teil: A Zu den Änderungen der Jahre 2017/2018, S. 49 Die Äußerung Haages bezieht sich nicht auf die
Neuregelung
1. Teil: B.4.1 Diskussionen um die umfassende Heilpraktikererlaubnis, S. 30
Christof Stock
Rechtsgutachten zum Heilpraktikerrecht
- 162 -3. Teil: A.2 Das Selbstbestimmungsrecht der Patient*innen
Tatsachen über diese, wie z.B. ihre gesundheitlichen Auswirkungen, Schadensfälle, die
Quantität der Nachfrage oder die Qualität der tatsächlichen bzw. erforderlichen
heilkundlichen Tätigkeit zu erheben, die zu dem verfolgten verfassungsrechtlichen Ziel des
Schutzes der körperlichen Unversehrtheit in ein Verhältnis zu setzen wären. Würde sich etwa
herausstellen, dass sich nur ein geringer Teil der Bevölkerung für die konkrete
Alternativheilkundliche Methode entscheidet, ohne dass es zu einer nennenswerten Zahl von
Schäden gekommen wäre, ist das Bedürfnis, diese Personen zu schützen, von staatlicher Seite
gering. Diesen Personen könnte unbenommen bleiben, sich trotz bestehender Risiken nach
angemessener Aufklärung für eine solche Methode zu entscheiden. Sind die Zahl der
Betroffenen höher und die Schadensfälle häufiger, besteht umso eher das Bedürfnis, das
verfassungsrechtliche Ziel zu realisieren. Allein aus der Zahl der Inanspruchnahme
indikationsloser Medizin ist m.a.W. nicht auf ein Zweckverwirklichungsbedürfnis, sie
einzuschränken, zu schließen. 487
2.3.2.2 Tatsachenermittlung in Bezug auf den Heilpraktikerstand
Jeder heilkundliche Eingriff birgt eine Gesundheitsgefahr, sonst wäre er nicht
erlaubnispflichtig. Dasselbe gilt für Heilpraktiker*innen: sie üben die Heilkunde und damit eine
Tätigkeit aus, die heilkundliches Fachwissen voraussetzt und typischerweise Gefahren birgt.
Allein die Zahl der Heilpraktiker*innen zu kennen, reicht nicht aus, um einen Bezug zu dem
Schutzgut der körperlichen Unversehrtheit und des Lebens herzustellen, das einen
weitergehenden Eingriff in die Selbstbestimmung rechtfertigen könnte. Vielmehr ist auch hier
die Erhebung von Daten vorzunehmen, die verlässliche Auskunft über die gesundheitlichen
Auswirkungen der beruflichen Tätigkeit von Heilpraktiker*innen, die Beachtung der vier
erwähnten (Mindest-) Standards 488 , des Einsatzes bestimmter oder auch unbestimmter
Methoden, möglicher Schadensfälle usw. Auskunft geben könnten.
487
488
so aber Huber, Die medizinische Indikation als Grundrechtsproblem S. 157
3. Teil: A.1.4.4.1 Zivilrecht, S. 124
Christof Stock
Rechtsgutachten zum Heilpraktikerrecht
- 163 -Zur Verhältnismäßigkeit von Eingriffen in das Heilpraktikerrecht
2.3.2.3 Zwischenergebnis: Forschungsfragen entwickeln und beantworten
Bezogen
auf
das
Heilpraktikerrecht
Zweckverwirklichungsbedürfnisses
insgesamt
kann
kaum
das
bestätigt
Vorliegen
werden.
eines
Weder
die
Alternativheilkunde noch der Heilpraktikerberuf sind ausreichend untersucht, um verlässlich
angeben zu können, wie groß die Gefahr körperlicher Schädigungen durch alternative
Methoden oder Heilpraktiker*innen ist. Ebenso wenig lässt sich erkennen, mit welcher
Kompetenz Patient*innen ihr Selbstbestimmungsrecht ausüben, d.h. ob sie – um es mit
Hildebrandt zu sagen 489 - voll aufgeklärt über die Risiken und Nebenwirkungen sich dennoch
selbst bestimmt für die eine oder andere Methode entscheiden oder ob sie – womöglich
fehlgeleitet durch geschicktes kaufmännisches, nicht aber heilkundlich-ethisches Verhalten -
einem
Scharlatan
Tatsachenerhebung
in
ist
heilkundlichem
deshalb
Gewande
derzeit
eine
folgen.
Mangels
Einschränkung
der
ausreichender
Autonomie
verfassungsrechtlich nicht zu rechtfertigen.
Der Gutachter hat, um in dieser Sache voranzukommen, einen Katalog von Forschungsfragen
erstellt, die vorab zu klären wären. 490 Die Untersuchungsgegenstände sind hier bewusst nur
grob und in Stichworten angegeben, um keine Festlegungen, sondern lediglich Anregungen
auszusprechen. Derlei Untersuchungen könnten der Öffentlichkeit und dem Gesetzgeber
Klarheit über den tatsächlichen Stand der Alternativheilkunde und des Heilpraktikerwesens
verschaffen. Eine solche, freilich wissenschaftliche Herangehensweise, ist aus Sicht des
Gutachters die einzige Möglichkeit, ein klares Profil von der und ggf. auch für die
Alternativheilkunde zu entwickeln. Manche verstaubte Vorstellung könnte sich als Fakt,
andere als überholt erweisen.
Auch wenn die Tatsachenlage derzeit noch nicht fundiert ist: Die Rechtslage ist zumindest in
Frage gestellt. Hier wurden § 7 HeilprG mit dem in § 2 Abs. 1 HeilprG veränderten Inhalt und
§ 2 Abs. 1 HeilprGDV_1 einschließlich der Leitlinien zur Überprüfung von Heilpraktiker*innen
489
490
Hildebrandt, Der Heilpraktiker nach dem Dritten Pflegestärkungsgesetz - Standortbestimmung und
Ausblick, in: Arbeitsgemeinschaft Medizinrecht im Deutschen Anwaltsverein, Medizinrecht heute:
Erfahrungen, Analysen, Entwicklungen, S. 255–269.
Anhang: Forschungsfragen, S. 289
Christof Stock
Rechtsgutachten zum Heilpraktikerrecht
- 164 -3. Teil: A.2 Das Selbstbestimmungsrecht der Patient*innen
für verfassungswidrig gehalten. 491 Das Parlament muss sich deshalb, will es den
Gesundheitsschutz ernst nehmen, mit der Materie befassen.
Die nachfolgenden Ausführungen zeigen die Maßstäbe der Verhältnismäßigkeit auf, die es
zukünftig bei Einschränkungen der Alternativheilkunde, der Zuweisung von alternativ-
heilkundlicher Tätigkeit an eine der Berufsgruppen oder dem Verbot des Heilpraktikerberufs
aus Sicht der Selbstbestimmung zu beachten gäbe.
2.3.3. Geeignetheit – Liste möglicher Maßnahmen
Das zur Einschränkung der Selbstbestimmung gewählte Mittel müsste geeignet sein, den
verfolgten Zweck zu erreichen. 492 Dazu genügt die abstrakte Möglichkeit der
Zweckerreichung; stellt sich später heraus, dass die gesetzgeberische Maßnahme untauglich
war, kann dies die Nachbesserungspflicht begründen. 493
2.3.3.1 Mögliche Wirkungslosigkeit wegen „Ausstiegsmentalität“
Ungeeignet wäre das Verbot einer bestimmten alternativ-heilkundlichen Methode oder des
Heilpraktikerberufs, wenn die Patient*innen sie ungeachtet dessen beanspruchten, ein
Verbot also wirkungslos bliebe. Dieses Argument hatte u.a. die Einführung der Kurier- und
Methodenfreiheit begründet: die Kranken würden ohnehin Nichtmediziner*innen aufsuchen,
also sei es geboten, dieses Verhalten nicht weiter zu sanktionieren. 494
Die Lebensverhältnisse im Ausgang des 19. Jahrhunderts einschließlich der gesundheitlichen
Versorgung dürften ganz andere als heute gewesen sein. Dennoch gilt es zu bedenken, ob
nicht ein allzu restriktives und an der Schulmedizin ausgerichtetes Medizinrecht, das die
Alternativheilkunde oder Heilpraktiker*innen ausschließt, gesellschaftlich unbeabsichtigte
Reaktionen auslöst. Die Alternativheilkunde könnte, was freilich nicht weiter untersucht ist,
gerade auch für diejenigen attraktiv sein, die sich von der „strengen“ Wissenschaftlichkeit
nicht verstanden fühlen. Damit wäre sie auch ein Indikator für die Toleranz innerhalb einer im
491
492
493
494
2. Teil: A.4 Zwischenergebnis und Konsequenzen, S. 76
Huber, Die medizinische Indikation als Grundrechtsproblem S. 116
3. Teil: A.1.2.4.1 Die Pflicht zur Nachbesserung, S. 90
1. Teil: B.1 Die Zeit vor 1933, S. 22
Christof Stock
Rechtsgutachten zum Heilpraktikerrecht
- 165 -Zur Verhältnismäßigkeit von Eingriffen in das Heilpraktikerrecht
Übrigen an Effizienz und Erfolg ausgerichteten Gesellschaft. Wem auf dem Gebiet der
Heilkunde dann die Alternative verboten wird, wird sich in seiner Position gegen den
allgemeinen gesellschaftlichen Trend nur gestärkt sehen.
2.3.3.2 Mögliche Maßnahmen zur Einschränkung einzelner alternativ-heilkundlicher Methoden
Angenommen der Gesetzgeber sähe sich aus einem verfassungsrechtlich legitimen Grund
dazu veranlasst, gegen eine einzelne alternativ-heilkundliche Methode vorzugehen, dann
stehen ihm dafür diverse Mittel zur Verfügung. Die nachfolgende, nur beispielhaft aufgeführte
Liste folgt hier dem Grad der Schwere des Eingriffs in die Selbstbestimmung.
− Der Gesetzgeber könnte die Methode ganz verbieten 495 .
− Er könnte die Methode nur für einen bestimmten Patient*innenkreis erlauben: z.B. nur
für Volljährige oder nur für Personen, die zuvor eine somatische Abklärung 496 haben
durchführen lassen usw.
− Er könnte die Anwendung der Methode nur einer bestimmten Berufsgruppe mit
bestimmter Qualifikation erlauben (ähnlich den schon bestehenden
Arztvorbehalten). 497
− Er könnte die Methode auf eine Negativliste „problematischer“ Alternativheilkunde
setzen, um die Bevölkerung zu warnen („Schwarze Liste“).
− Er könnte Werbemaßnahmen für eine solche Methode untersagen.
− Er könnte einen verpflichtenden Hinweis im Hinblick auf die Gefahren oder die
Wirkung (-slosigkeit) der Methode einführen.
− Er könnte das Haftungsrecht verschärfen, indem er z.B. die Inhalte der Aufklärung,
auch im Verhältnis zur Schulmedizin, vorgibt, oder den vorherigen Abschluss eines
schriftlichen Behandlungsvertrags 498 für diese Methode fordert.
− Er könnte eine Positivliste weit verbreiteter alternativ-heilkundlicher Methoden
einführen, die zugleich Gegenstand der Ausbildungen auf diesem Gebiet sein könnten
(„Grüne Liste“).
− Er könnte allgemein über diese oder andere Methoden aufklären.
495
496
497
498
2. Teil: B.2.3 Landeskompetenzen, S. 80
vgl. § 1 Abs. 2 S. 2 PsychThG
zu § 13 Abs.2b S. 2 AMG und Blutzubereitungen aus Eigenblut: Sodan/Hadank, Rechtliche Grenzen der
Umgestaltung des Heilpraktikerwesens S. 47
3. Teil: A.2.2.1.3 Der Schutz vor sich selbst, S. 139
Christof Stock
Rechtsgutachten zum Heilpraktikerrecht
- 166 -3. Teil: A.2 Das Selbstbestimmungsrecht der Patient*innen
2.3.3.3 Mögliche Maßnahmen der generellen Einflussnahme auf die Alternativheilkunde
Angenommen der Gesetzgeber sähe sich aus einem verfassungsrechtlich legitimen Grund
dazu veranlasst, allgemein gegen die Alternativheilkunde vorzugehen oder umgekehrt die
Alternativheilkunde zu profilieren. Dann stehen ihm auch dazu diverse Mittel zur Verfügung.
Voraussetzung für derartige Maßnahmen ist die Bestimmung des Begriffs der
Alternativheilkunde, etwa im Wege der Legaldefinition. Ein Vorschlag dazu wurde bereits
unterbreitet. 499
Im Unterschied zu der Einschränkung einer einzelnen alternativ-heilkundlichen Methode
dürfte hier eher das gesamte Feld derjenigen Personen betroffen sein, die die
Alternativheilkunde ausüben. Deshalb werden hier verstärkt berufsrechtliche Maßnahmen
vor allem, aber nicht ausschließlich gegen Heilpraktiker*innen aufgeführt. 500 Auch hier folgt
eine nur beispielhaft aufgeführte Liste nach dem Grad der Schwere des Eingriffs in die
Selbstbestimmung. Zugleich wird eine mögliche Auswirkung auf das Selbstbestimmungsrecht
beschrieben:
− Der Gesetzgeber könnte die Alternativheilkunde ganz verbieten. Für
Heilpraktiker*innen entspricht dies der Abschaffungslösung, da hier angenommen
wird, dass sie nahezu ausschließlich auf dem Gebiet der Alternativheilkunde tätig
sind. 501 Für Patient*innen bedeutet dies den stärksten Eingriff in ihr
Selbstbestimmungsrecht, weil sie sich zukünftig nicht mehr für alternative Methoden
entscheiden können.
− Er könnte strengere Anforderungen an diejenigen Personen stellen, die zukünftig die
Alternativheilkunde
ausüben
wollen.
Dieses
Modell
entspricht
der
Kompetenzlösung. 502 Für Patient*innen entsteht durch eine höhere Qualifikation ein
stärkerer Gesundheitsschutz und ein nach außen hin klareres Bild, ob, für wen und für
was sie sich auf dem Gebiet der Alternativheilkunde entscheiden.
− Er könnte die Anwendung der Alternativheilkunde nur der Berufsgruppe der
Heilpraktiker*innen erlauben. Hier wurde zwischen ärztlicher, sektoraler und
alternativer Heilkunde unterschieden. 503 Dem folgend entstehen klare Berufsprofile,
499
500
501
502
503
3. Teil: A.1.3.5.2 Vorschlag der Dreiteilung des Heilkundebegriffs, S. 111
Zu rechtstechnische Möglichkeiten der Beseitigung des Berufsstandes der Heilpraktiker*innen:
Sodan/Hadank, Rechtliche Grenzen der Umgestaltung des Heilpraktikerwesens S. 43 ff.
3. Teil: B.7 Zur Verhältnismäßigkeit von Abschaffungslösungen, S. 218
3. Teil: B.8 Zur Verhältnismäßigkeit von Kompetenzlösungen, S. 227
3. Teil: A.1.3.5 Zur Neuregelung des Heilkundebegriffs: eine Dreiteilung, S. 111
Christof Stock
Rechtsgutachten zum Heilpraktikerrecht
- 167 -Zur Verhältnismäßigkeit von Eingriffen in das Heilpraktikerrecht






so dass sich für die Patient*innen zukünftig schulmedizinische von alternativen
Methoden stärker unterscheiden lassen durch die Berufstätigen, die sie anwenden.
Er könnte die Anwendung der Alternativheilkunde nur der ärztlichen Berufsgruppe
erlauben. Dieser Ansatz schwächt die Autonomie der Patient*innen eher, denn sie
werden der Alternativheilkunde im Vertrauen auf die Ärzteschaft 504 eine Eignung zum
Heilerfolg zusprechen, ohne dass dieser erwiesen ist.
Er könnte das Haftungsrecht verschärfen, indem er z.B. die Inhalte der Aufklärung,
auch im Verhältnis zur Schulmedizin, vorgibt, oder den vorherigen Abschluss eines
schriftlichen Behandlungsvertrags 505 für die Alternativheilkunde einführt. Dies führt zu
mehr Gesundheitsschutz und zu einem höheren Grad der Aufklärung.
Er könnte Werbemaßnahmen für die Alternativheilkunde untersagen. Damit dürfte die
Zahl der Patient*innen abnehmen, die die Methoden ergreifen. 506
Er könnte die Personen, die sie anwenden, zu einem Hinweis auf die Gefahren oder die
Wirkung bzw. Wirkungslosigkeit der Alternativheilkunde verpflichten. Dadurch wäre
der Gesundheits- und der Patient*innenschutz gestärkt.
Er könnte ein Register alternativ-heilkundlicher Methoden einführen, so dass für jede
Person, die sie in Anspruch nimmt oder anwendet, die Besonderheiten in Abgrenzung
zur Schulmedizin deutlich werden. 507 Daran könnten zukünftig Kompetenzprofile oder
auch Ausbildungen zum Erwerb der Kompetenzen geknüpft sein. Das führt zur
Stärkung von Gesundheits- und Patient*innenschutz.
Er könnte allgemein über die Alternativheilkunde aufklären.
2.3.3.4 Mögliche Maßnahmen in Bezug auf einzelne Sektoren
Die Erteilung sektoraler Heilkundeerlaubnisse wurde hier als neuartiges Phänomen
beschrieben, das bislang weder von der Rechtsprechung noch von der Verwaltung hinreichend
im Sinne des Gesundheitsschutzes geregelt ist. 508 Auf die Möglichkeiten der Normierung
wurde bereits hingewiesen. 509
504
505
506
507
508
509
Schöne-Seifert, Münsteraner Memorandum Heilpraktiker.
3. Teil: A.2.2.1.3 Der Schutz vor sich selbst, S. 139
Sodan/Hadank, Rechtliche Grenzen der Umgestaltung des Heilpraktikerwesens sprechen von der faktischen
Aushöhlung des Heilpraktikerberufs, S. 48
Vorschlag Lauterbach, zit. in: Deutscher Bundestag, Ausarbeitung Heilpraktiker in Deutschland,
https://www.bundestag.de/resource/blob/710020/60d8de59f2d4e5f98f5ce9f25f8df1e6/WD-9-043-20-
pdf-data.pdf (besucht am 12.10.2020)
2. Teil: A.3.2.2.4 Sektorale Heilkundeerlaubnisse, S. 75
3. Teil: A.1.4.2.2 Gesetzliche Normierung der Berufsfelder mit sektoraler Heilkundeerlaubnis, S. 115
Christof Stock
Rechtsgutachten zum Heilpraktikerrecht
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MiLena

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Re: Das Linksgutachten ist da
« Reply #9 on: May 22, 2021, 05:39:44 PM »

- 168 -3. Teil: A.2 Das Selbstbestimmungsrecht der Patient*innen
2.3.4. Erforderlichkeit
Der Maßstab der Erforderlichkeit sichert einen möglichst geringen Grundrechtseingriff ab.
Unter verschiedenen, gleich wirksamen Mitteln ist stets das mildeste zu wählen. 510
Konkret: das Verbot einer gefahrenträchtigen Alternativheilkundlichen Methode schränkt die
Autonomie am stärksten ein, weil der Staat die Entscheidung der Patient*innen
vorwegnimmt. Es könnte z.B. ausreichend sein, die Methode nur ausreichend qualifizierten
Behandler*innen zu erlauben oder aufklärende Maßnahme zu ergreifen.
Unterstellt, die Tätigkeit von Heilpraktiker*innen würde besondere gesundheitliche Gefahren
verursachen, dann ist ihr Verbot sicher das taugliche Mittel, die Gefahr zu beseitigen, aber es
ist nicht das mildeste. Denkbar wäre es z.B., die Therapiefreiheit auf Methoden zu
beschränken, die sie beherrschen oder von denen nur wenige Gefahren ausgehen könnten.
Ebenso wäre denkbar, die Tätigkeiten auf die Alternativheilkunde zu beschränken und diese
in einem Register auszuweisen. Schließlich sind Heilpraktiker*innen bereits heute von
Tätigkeiten ausgeschlossen, die dem Arztvorbehalt unterliegen.
2.3.5. Angemessenheit
Die Angemessenheit dient der Sicherung des Verhältnisses zwischen Mittel und Zweck.
Abzuwägen ist hier die Schwere des Eingriffs gegen die ihn womöglich rechtfertigenden
Gründe. Insoweit darf der Eingriff die Grundrechtsträger*innen nicht übermäßig belasten. Im
Rahmen dieses Übermaßverbotes gilt der Grundsatz, je intensiver ein Grundrechtseingriff
erfolgt, desto höher sind auch die Anforderungen an die Bedeutsamkeit des verfolgten
Zweckes zu stellen. 511
Insoweit
gilt
es
zu
beachten,
dass
dem
Gesetzgeber
im
Regelfall
mehrere
Lösungsmöglichkeiten offenstehen, das verfolgte Ziel zu erreichen. Es ist ihm als Vertreter des
Souveräns ein zum Teil erheblicher Gestaltungsspielraum einzuräumen. Angesichts der
Vielzahl möglicher Maßnahmen bleibt äußerst selten nur ein einziges Mittel übrig, das zugleich
510
511
Kluth, Das Übermaßverbot, JA 1999, 606 ff.
BVerfG, Beschl. v. 09.03.94 - 2 BvL 43/92 u.a., BVerfGE 90, S. 145.
Christof Stock
Rechtsgutachten zum Heilpraktikerrecht
- 169 -Zur Verhältnismäßigkeit von Eingriffen in das Heilpraktikerrecht
geeignet, erforderlich und angemessen ist. Deshalb bleibt eine verfassungsrechtliche
Überprüfung im Nachhinein eher auf den negativen Aspekt beschränkt, ob die Grenze der
Unangemessenheit überschritten ist. 512
Völlig unangemessen wäre es beispielsweise, die Alternativheilkunde insgesamt wegen einer
einzigen Methode zu verbieten, die zu Schadensfällen geführt hat. Abgesehen davon, dass es
nicht erforderlich ist, andere Methoden wegen der einen zu untersagen, wird hier die
Patient*innenautonomie unangemessen stark eingeschränkt.
Vor diesem Hintergrund ist die Frage zu erörtern, ob Patient*innen mit einem bestimmten
Krankheitsbild die Inanspruchnahme von Alternativmedizin versagt werden könnte; die
Forderung wird nach dem mehrfachen Tod von Krebspatient*innen 513 erhoben. 514
Im Unterschied zu den Arztvorbehalten geht es hier nicht mehr um bestimmte Tätigkeiten der
Heilkundigen oder die Behandlung von Patient*innen, deren Behandlung für andere
besonders gefährlich werden könnte, § 24 IfSG. Aber es könnte doch sein, dass z.B. Krebs-
oder auch Schmerzpatient*innen mit chronischem Krankheitsverlauf oder infauster Prognose
zu Mitteln greifen, die erwiesenermaßen ihr Leiden verschlimmern.
Dem Gutachter fehlen für eine solche Annahme tatsächliche Anhaltspunkte. 515 Wenn es sie
gäbe, wäre der Gesetzgeber dazu verpflichtet, zum Schutz der Patient*innen erforderliche
Mittel, etwa der Aufklärung, zu ergreifen, um vor solchen, dann typischerweise bestehenden
Gefahren zu warnen. Ihnen eine Entscheidung für die Inanspruchnahme einer fragwürdigen
Methode zu verbieten, die ansonsten erlaubt ist, entzöge ihnen die Autonomie dazu und wäre
deshalb eher unangemessen.
512
513
514
515
Grzeszick, in: Maunz/Dürig/Herzog, Art. 20 Rdnr. 111-124.
LG Krefeld 2. Große Strafkammer, Urteil v. 14.07.19 - 22 KLs 14/18 -.
Schöne-Seifert, Münsteraner Memorandum Heilpraktiker.
3. Teil: A.2.3.2 Zweckverwirklichungsbedürfnis und Tatsachen, S. 150
Christof Stock
Rechtsgutachten zum Heilpraktikerrecht
- 170 -3. Teil: Überprüfung anhand einschlägiger Grundrechte
B. Die Perspektive der Berufstätigen
Das Grundrecht der Berufsfreiheit aus Art. 12 Abs. 1 GG setzt für die berufliche Tätigkeit auf
dem Gebiet der Heilkunde den entscheidenden Maßstab. Die mit diesem Grundrecht
verbundene Garantie sorgte zunächst für das Maß der Fortgeltung des HeilprG. 516 Schon die
Bezeichnungen als „Apotheken-“ 517 , „Kassenarzturteil“ 518 oder „Facharztbeschluss“ 519 zeigen
an, dass das Freiheitsrecht gerade vom Verständnis der Heilberufe geprägt ist und umgekehrt.
Demgegenüber haben andere Grundrechte wie z.B. das Grundrecht auf Eigentum und
Vermögen 520 , das der Gewissensfreiheit 521 , der Wissenschafts- und Forschungsfreiheit 522 oder
der Gleichbehandlungsgrundsatz 523 aus der Perspektive der Berufstätigen nur sekundäres
Gewicht und werden deshalb hier nicht erörtert.
Die ersten vier Kapitel dieses Teils befassen sich mit der Berufsfreiheit und der Kompetenz des
Gesetzgebers, diese einzuschränken. Sie könnte sich an traditionell entstandenen oder
rechtlich fixierten Berufsbildern orientieren, so dass in den Kapiteln 5 und 6 der Versuch einer
Typisierung vorgenommen wird. Die Ergebnisse werden anschließend in Bezug gesetzt zu den
diskutierten
Abschaffungs-
bzw.
Kompetenzlösungen
für
Heilpraktiker*innen
mit
umfassender Erlaubnis sowie zur Diskussion um sektorale Heilkundeerlaubnisse (Kapitel 7 und
8).
516
517
518
519
520
521
522
523
BVerwG, Urt. v. 24.01.57 - I C 194.54, BVerwGE 4, S. 250.
BVerfG, Urteil v. 11.06.58 - 1 BvR 596/56, BVerfGE 7, S. 377.
BVerfG, Urteil v. 23.03.60 - 1 BvR 216/51, BVerfGE 11, S. 30.
BVerfG, Beschluss v. 09.05.72 - 1 BvR 518/62, 1 BvR 308/64, BVerfGE 33, S. 125.
u.U.: Recht am eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb; krit. Epping, Grundrechte Rdnrn. 450, 456
Kein Eingriff bei indikationsloser Medizin: Huber, Die medizinische Indikation als Grundrechtsproblem S.
107
Huber, Die medizinische Indikation als Grundrechtsproblem S. 107-110; Zuck, Das Recht der
anthroposophischen Medizin Rdnr. 156
Keine gleichberechtigte Teilnahme an der vertragsärztlichen Versorgung: BVerfG, Beschl. v. 10.05.88 - 1 BvL
8/82, BVerfGE 78, 165 ff. = NJW 1988, 2293 ff.; BVerfG, Beschl. v. 10.05.88 - 1 BvR 111/77, BVerfGE 78, S.
155 = MedR 1988, 304-306.
Christof Stock
Rechtsgutachten zum Heilpraktikerrecht
- 171 -Bedeutung und systematische Stellung von Art. 12 Abs. 1 GG
1. Bedeutung und systematische Stellung von Art. 12 Abs. 1 GG
1.1 Bedeutung
Die Berufsfreiheit gewährleistet einen zentralen Bereich der Persönlichkeitsentfaltung, zu der
auch die individuelle wirtschaftliche Verwirklichung gehört, und sichert – zusammen mit den
europarechtlichen Vorgaben 524 – den Bestand einer freiheitlichen, auf privater Initiative und
Betätigung beruhenden Wirtschaftsordnung. 525
1.2 Systematische Stellung von Berufswahl und Berufsausübung
Es handelt sich um ein einheitliches Freiheitsrecht. 526 Das bedeutet: jede deutsche Person hat
das Recht auf freie Berufswahl und freie Berufsausübung, ohne jedoch zugleich ein den Staat
verpflichtendes Recht zu haben, im jeweils frei gewählten Beruf auch wirklich Arbeit,
Wirkungsbereich oder Verdienst zu finden.
Auch wenn der Wortlaut des Art. 12 Abs. 1 in Satz 1 bzw. Satz 2 GG zwischen Berufswahl und
Berufsausübung differenziert, stehen beide Teilbereiche in einem derartig engen funktionalen
Zusammenhang, dass nicht von zwei unterschiedlichen Grundrechten gesprochen werden
kann, sondern von Phasen einer einheitlichen Freiheitsgewährung: Angefangen von der freien
Wahl der Ausbildungsstätte und der damit verbundenen Wahl einer bestimmten
Berufsausbildung garantiert Art. 12 Abs. 1 GG der einzelnen Person die freie Entscheidung
darüber, welchen Beruf sie ergreifen, wie, wann und wo sie ihn ausüben will und welchen
Arbeitsplatz sie zu ihrer Ausübung und späteren Berufstätigkeit wählt. 527
Aus der Einheitlichkeit der Berufsfreiheit folgt die vom Bundesverfassungsgericht im sog.
Apothekenurteil 528 begründete Stufentheorie, denn wenn das Grundrecht als Einheit
524
525
526
527
528
dazu: Scholz, in: Maunz/Dürig/Herzog, Art. 12 GG Rdnr. 12-17.
Hufen, Berufsfreiheit - Erinnerungen an ein Grundrecht, NJW 1994, 2913 ff.; Scholz, in:
Maunz/Dürig/Herzog, Art. 12 GG Rdnr. 18-27; Kirste, Berufsfreiheit, in: Huster/Zintl, Verfassungsrecht nach
60 Jahren, S. 18–23.
Hufen, Berufsfreiheit - Erinnerungen an ein Grundrecht, NJW 1994, 2913 ff.; Kloepfer/Greve, Staatsrecht
kompakt Rdnr. 630
Scholz, in: Maunz/Dürig/Herzog, Art. 12 GG Rdnr. 18-27; BVerfG, Urteil v. 11.06.58 - 1 BvR 596/56, BVerfGE
7, S. 377.
BVerfG, Urteil v. 11.06.58 - 1 BvR 596/56, BVerfGE 7, S. 377.
Christof Stock
Rechtsgutachten zum Heilpraktikerrecht
- 172 -3. Teil: Überprüfung anhand einschlägiger Grundrechte
verstanden wird, ist auch die Berufswahl einschränkbar. Allerdings sieht Art. 12 Abs. 1 S. 2 GG
bei der Berufsausübung einschränkende Regelungen durch oder aufgrund eines Gesetzes vor,
für die Berufswahl augenscheinlich hingegen nicht. Weil aber hinsichtlich einzelner
Bestimmungen oder Beschränkungen zwischen Berufswahl und Berufsausübung oftmals nicht
definitiv unterschieden werden kann 529 , setzt sich die einheitliche Grundrechtsgewährleistung
in einem einheitlichen Schrankenvorbehalt fort – freilich nicht ohne die vom Grundgesetz
vorgegebene Differenzierung ganz aufzugeben. Das Kriterium für Einschränkungen dieses
Grundrechts
ist
damit
das
Übermaßverbot
und
ein
besonderer,
nach
den
Teilgewährleistungen des Grundrechts ausgerichteter Verhältnismäßigkeitsmaßstab. Danach
müssen Regelungen nach Art. 12 Abs. 1 S. 2 GG stets auf der Stufe vorgenommen werden, die
den geringsten Eingriff in die Berufsfreiheit mit sich bringt; die nächst höhere Stufe der
Berufswahl darf der Gesetzgeber erst dann betreten, wenn mit hoher Wahrscheinlichkeit
dargetan werden kann, dass die befürchteten Gefahren mit (verfassungsmäßigen) Mitteln der
vorausgehenden Stufe nicht wirksam bekämpft werden können. 530
Die Berufsfreiheit ist also kein schrankenloses, aber doch ein Freiheitsrecht. Daraus folgt:
Wenn schon der Gesetzgeber – wie bei der Heilkundeerlaubnis - ein Berufsverbot ausspricht
und gleichzeitig eine Berufstätigkeit unter den Vorbehalt seiner Erlaubnis stellt, besteht ein
Rechtsanspruch der Grundrechtsträger*innen auf Erlaubniserteilung, wenn dies dem
Schutzzweck des Verbots nicht entgegensteht. 531
Bei dem Grundrecht des Art. 12 Abs. 1 GG handelt es sich um eine bereichsspezifische
Ausprägung des allgemeinen Persönlichkeitsrechts. Dieses in Art. 2 Abs. 1 i.V.m. Art 1 GG
verankerte Grundrecht wurde hier bereits zur Begründung des Selbstbestimmungsrechts der
Patient*innen angeführt. 532 Damit liegt die Annahme auf der Hand, dass die Berufsfreiheit der
529
530
531
532
BVerfG, Urteil v. 23.03.60 - 1 BvR 216/51, BVerfGE 11, S. 30; BVerfG, Beschluss v. 09.05.72 - 1 BvR 518/62,
1 BvR 308/64, BVerfGE 33, S. 125.
BVerfG, Urteil v. 11.06.58 - 1 BvR 596/56, BVerfGE 7, S. 377; Scholz, in: Maunz/Dürig/Herzog, Art. 12 GG
Rdnr. 18-27.
Scholz, in: Maunz/Dürig/Herzog, Art. 12 GG Rdnr. 18-27.
3. Teil: A.2.1 Der Schutzbereich, S. 131
Christof Stock
Rechtsgutachten zum Heilpraktikerrecht
- 173 -Der persönlicher Schutzbereich des Art. 12 Abs. 1 GG
Heilkundigen mit der Autonomie der Patient*innen korrespondiert 533 : Der grundrechtliche
Schutz des Handelns des einen ist die Voraussetzung für die Ausübung eines Grundrechts
durch den anderen. 534
Im Folgenden werden die vorstehend geschilderten, diversen Möglichkeiten mit den für die
Berufsfreiheit und ihre Einschränkung vorhandenen Maßstäben gemessen. Zunächst wird
danach gefragt, ob die Berufsfreiheit einer Person, die Alternativheilkundliche Methoden
einsetzt, überhaupt verfassungsrechtlich geschützt ist. Dann wird nach der Kompetenz des
Gesetzgebers gefragt, in die Berufsfreiheit einzugreifen. Beides – die Reichweite des Schutzes
wie auch die Möglichkeiten seiner Einschränkung - hängt womöglich von der tradierten
Vorstellung und der normierten Fixierung von Berufsfeldern in der Heilkunde ab. Deshalb
werden traditionell typische Tätigkeiten sowie der rechtliche Rahmen für diejenigen
aufgezeigt, die eigenverantwortlich und weisungsfrei oder auch fremdverantwortet und
weisungsabhängig – wenn es dieses Gegensatzpaar gibt – die Heilkunde i.w.S. ausüben.
2. Der persönlicher Schutzbereich des Art. 12 Abs. 1 GG
Der Schutz der Berufsfreiheit ist gem. Art. 12 Abs. 1 S. 1 GG nur Deutschen im Sinne des Art.
116 Abs. 1 GG vorbehalten. Für natürliche Personen, die nicht deutsche Staatsangehörige sind,
greift der Schutzbereich der allgemeinen Handlungsfreiheit entsprechend, Art. 2 Abs. 1 GG.
Für juristische Personen des Zivilrechts mit Sitz im Inland ist hingegen das speziellere
Grundrecht anwendbar. Dem verfassungsrechtlichen Berufsbegriff liegt – wie sogleich
auszuführen ist – ein weites, nicht personal gebundenes Begriffsverständnis zugrunde, so dass
es gem. Art 19 Abs. 3 GG seinem Wesen nach auch für sie bestimmt ist. Dies gilt, soweit die
533
534
BVerfG, Beschl.v. 25.07.1979 – 2 BvR 878/74 – BVerfGE 52, 131 ff., Rdnr. 116 des juris-Abdrucks: Ohne die
Beachtung des Selbstbestimmungsrechts des Patienten lässt sich die ärztliche Aufgabe nicht erfüllen.
BVerfG, Urt. v. 26.02.20 - 2 BvR 2347/15, 2 BvR 651/16, 2 BvR 1261/16, 2 BvR 1593/16, 2 BvR 2354/16 u.a.,
juris Rdnr. 331
Christof Stock
Rechtsgutachten zum Heilpraktikerrecht
- 174 -3. Teil: Überprüfung anhand einschlägiger Grundrechte
Berufstätigkeit in gleicher Weise von einer juristischen wie von einer natürlichen Person
ausgeübt werden kann. 535
3. Der sachliche Schutzbereich des Art. 12 Abs. 1 GG
3.1 Der verfassungsrechtliche Begriff des Berufes
Verfassungsrechtlich zentraler Bezugspunkt ist der Begriff des Berufes, der als auf Dauer
angelegte Tätigkeit zur Schaffung und Erhaltung einer Lebensgrundlage verstanden wird. 536
Art. 12 Abs. 1 GG schützt die Freiheit der Bürger*innen, jede Tätigkeit, für die sie sich geeignet
glauben, als Beruf zu begreifen, d.h. zur Grundlage ihrer Lebensführung zu machen und damit
ihren Beitrag zur gesellschaftlichen Gesamtleistung selbst zu bestimmen. Diese Definition ist
weit auszulegen. Sie umfasst nicht nur alle Berufe, die sich in bestimmten, traditionell oder
rechtlich fixierten Berufsbildern darstellen, sondern auch die vom Einzelnen frei gewählten
untypischen Betätigungen, aus denen sich dann wieder neue, feste Berufsbilder ergeben
mögen. 537
Der Bezug zum allgemeinen Persönlichkeitsrecht bestätigt sich, in dem auch die Berufsfreiheit
nicht erst vom Staat verliehen werden muss, sondern im Rechtssubjekt veranlagt ist.
Berufliche Inhalte und Ausübungsformen werden primär von ihm selbst bestimmt. 538
3.2 Alternativheilkunde und Heilpraktiker*innen
Für den heilkundlichen Bereich ist vorab die Frage zu beantworten, ob Personen, die die
Alternativheilkunde ausüben, die Berufsfreiheit wie die in der Schulmedizin Tätigen
beanspruchen können. Das ist im Ausgangspunkt wegen der Weite des Verständnisses von
einem verfassungsrechtlich geschützten Beruf der Fall. Die Tätigkeit in der Alternativheilkunde
535
536
537
538
BVerfG, Urt. v. 26.02.20 - 2 BvR 2347/15, 2 BvR 651/16, 2 BvR 1261/16, 2 BvR 1593/16, 2 BvR 2354/16 u.a.,
juris.
seit BVerfG, Urteil v. 11.06.58 - 1 BvR 596/56, BVerfGE 7, S. 377 ständige Respr.
BVerfG, Urteil v. 11.06.58 - 1 BvR 596/56, BVerfGE 7, S. 377 Rdnr. 55 ff. des juris-Dokumentes; BVerfG, Urt.
v. 26.02.20 - 2 BvR 2347/15, 2 BvR 651/16, 2 BvR 1261/16, 2 BvR 1593/16, 2 BvR 2354/16 u.a., juris Rdnr.
310
Hufen, Berufsfreiheit - Erinnerungen an ein Grundrecht, NJW 1994, 2913 ff.
Christof Stock
Rechtsgutachten zum Heilpraktikerrecht
- 175 -Der sachliche Schutzbereich des Art. 12 Abs. 1 GG
ist also nicht vom verfassungsrechtlichen Schutzbereich ausgenommen. Es spielt deshalb im
Grundsatz keine Rolle, ob die heilkundige Person die Alternativheilkunde ausschließlich oder
komplementär zur Schulmedizin, haupt- oder nebenberuflich ausübt.
Ein gesetzliches Verbot existiert für die Alternativheilkunde nicht. Und selbst wenn es
existierte: noch nicht einmal ein einfachgesetzliches Verbot wie etwa die geschäftsmäßige
Förderung der Suizids schließt die insoweit Berufstätigen von dem verfassungsrechtlichen
Schutzbereich aus, denn anderenfalls hätte der Gesetzgeber es selbst in der Hand, durch eine
einfachgesetzliche Regelung das Verfassungsrecht zu bestimmen. 539
Es ist im Übrigen irrelevant, ob die berufliche Tätigkeit einen Beitrag zur gesellschaftlichen
Gesamtleistung ergibt. 540 Eine Versagung des freiheitlichen Schutzes kommt nach ständiger
Rechtsprechung nur hinsichtlich solcher Tätigkeiten in Betracht, die schlechterdings sozial-
oder gemeinschädlich sind. Dafür gibt es in diesem Bereich keine durch Fakten belegte
Anhaltspunkte.
Mit dieser Überlegung sind alle Berufe verfassungsrechtlich unabhängig davon geschützt, ob
und inwieweit sie normativ als Berufsbild fixiert sind oder nicht. Heilpraktiker*innen, die sich
jedenfalls dem Feld der heilkundlichen Berufe zuordnen lassen, sind deshalb vom Schutz der
Berufsfreiheit voll erfasst. 541
539
540
541
BVerfG, Urt. v. 26.02.20 - 2 BvR 2347/15, 2 BvR 651/16, 2 BvR 1261/16, 2 BvR 1593/16, 2 BvR 2354/16 u.a.,
juris Rdnr. 330
BVerwG, Urt. v. 04.11.65 - I C 6/63, BVerwGE 22, S. 286; Astrologie; Geistheilung: BVerfG, Beschl. v. 02.03.04
- 1 BvR 784/03, MedR 2005, S. 35; BVerfG, Beschl. v. 03.06.04 - 2 BvR 1802/02, NJW 2004, S. 2890 auch
Prostitution: Scholz, in: Maunz/Dürig/Herzog, Art. 12 GG Rdnr. 28-46.
BVerfG, Beschl. v. 10.05.88 - - 1 BvR 482/84; 1 BvR 1166/85 -, BVerfGE 78, 179 ff. = NJW 1988, 2290 ff.;
BVerfG, Beschl. v. 10.05.88 - 1 BvR 111/77, BVerfGE 78, S. 155 = MedR 1988, 304-306.; BVerfG, Beschl. v.
28.07.99 - - 1 BvR 1006/99 -, MedR 1999, S. 461 = NJW 1999, 2729.; BVerfG, Beschl. v. 16.03.00 - - 1 BvR
1453/99 -, NJW 2000, 1779 m. Anm. Stock MedR 2003, 554 ff.; BVerwG, Urt. v. 24.01.57 - I C 194.54,
BVerwGE 4, S. 250.
Christof Stock
Rechtsgutachten zum Heilpraktikerrecht
- 176 -3. Teil: Überprüfung anhand einschlägiger Grundrechte
4. Die Gesetzgebungskompetenz nach der Lehre von den Berufsbildern
4.1 Grundlegendes zur Gestaltungsfreiheit des Gesetzgebers
Die Kompetenz des Gesetzgebers zu Eingriffen in die Berufsfreiheit folgt aus der in Art. 12 Abs.
1 S. 2 GG festgelegten Regelungsbefugnis, welche sich in unterschiedlicher Intensität auf
Eingriffe in die Berufsausübung und die Berufswahl erstreckt. Immer geht es darum, die
berufliche Freiheit des Einzelnen in Einklang zu bringen mit den Gemeinwohlinteressen oder
den Interessen anderer Grundrechtsträger*innen. 542
In die Berufsfreiheit kann der Staat sowohl durch Regelungen eingreifen, die gezielt auf das
Recht gerichtet sind, einen Beruf zu ergreifen oder auszuüben, als auch durch solche ohne
berufsregelnde Tendenz, die aber gleichwohl den Schutzbereich des Grundrechts nicht nur
unerheblich beeinträchtigen und zugleich einen konkreten, abgrenzbaren Personenkreis
betreffen. Darüber hinaus bietet das Grundrecht auch Schutz vor faktischen, also nicht
normativen Eingriffen, es sichert vor staatlicher Einflussnahme in die Wettbewerbsfreiheit
und – mehr noch – schützt vor Missbrauch im Marktverhalten der Konkurrenz. 543
Damit sind grundsätzlich alle bisher aufgezeigten Möglichkeiten 544 , die Heilpraktikerberufe zu
regulieren, eröffnet.
4.2 Berufsbilder und -felder mit und ohne Normierung
4.2.1. Berufsbilder
Schon in dem Apothekenurteil hatte das Bundesverfassungsgericht differenziert zwischen frei
gewählten, untypischen
und
bestimmten traditionellen
sowie
rechtlich fixierten
Berufsbildern. 545 Diese Unterscheidung hat nach der daraus entwickelten Lehre von den
Berufsbildern maßgebliche Bedeutung für die Bemessung der Intensität des Eingriffs in den
Schutzbereich und für die Kompetenz des Gesetzgebers, bestimmte Berufsbilder
542
543
544
545
BVerfG, Urteil v. 11.06.58 - 1 BvR 596/56, BVerfGE 7, S. 377; BVerfG, Beschl. v. 17.07.61 - 1 BvL 44/55,
BVerfGE 13, S. 97 = NJW 1961, 2011.
Kluth, Das Grundrecht der Berufsfreiheit, Jura 2001, S. 371.
3. Teil: A.2.3.3 Geeignetheit – Liste möglicher Maßnahmen, S. 153
BVerfG, Urteil v. 11.06.58 - 1 BvR 596/56, BVerfGE 7, S. 377.
Christof Stock
Rechtsgutachten zum Heilpraktikerrecht
- 177 -Die Gesetzgebungskompetenz nach der Lehre von den Berufsbildern
einfachgesetzlich zu normieren und zu fixieren mit der fraglichen Konsequenz, einige
Berufsträger*innen zukünftig von der Tätigkeit innerhalb eines rechtlich normierten Berufes
auszuschließen. Kurz: von der Ausformung eines Berufsbildes hängt die Frage ab, mit welchem
Maß Eingriffe in die Berufsfreiheit gerechtfertigt werden können.
4.2.1.1 Tradierte und rechtlich normierte Berufsbilder
Die Bezeichnung als Berufsbild weckt die Vorstellung von typischen Merkmalen, die einer
Tätigkeit oder Berufsgruppe soziologisch oder traditionell zugeschrieben werden. Sie sind im
Ursprung keine juristischen, dienen aber im Rechtsleben zur Verständigung über bestimmte
berufliche oder gewerbliche Inhalte und sind deshalb auch für die Beschreibung des
Schutzumfangs der Berufsfreiheit unerlässlich. Während die Vorstellung von einem typisierten
oder gar normierten Beruf notwendigerweise eine Verengung auf eine bestimmte Tätigkeit
oder Berufsgruppe darstellt, verbürgt der verfassungsrechtlich weite Berufsbegriff die
Freiheit, jede Phase des Berufslebens möglichst selbstbestimmt gestalten zu können.
Die Differenzierung zwischen tradiertem und rechtlichem Berufsbild ist von diesem
Standpunkt aus gesehen zu eng und missverständlich. Sie ist zu eng, denn der Rückgriff auf
Traditionen erweckt den Eindruck, als könne zukünftig nicht ein neuer, außerrechtlicher Beruf
erfunden und gestaltet werden. Sie ist missverständlich, denn ein rechtlich wenig geregeltes
Berufsbild wie das der Heilpraktiker*innen steht eher für den genuin freiheitlichen Tatbestand
des Art. 12 Abs. 1 GG als ein z.B. durch Kammerrecht fixiertes der Ärzteschaft. 546
4.2.1.2 Heilpraktiker*innen und „Freie Berufe“
Damit könnte die Frage relevant werden, ob es sich bei den Heilpraktiker*innen um
Angehörige eines „freien“ Berufes handelt 547 . Zugleich kann die Frage nach der Relevanz
dieser Zuschreibung geklärt werden.
546
547
Scholz, in: Maunz/Dürig/Herzog, Art. 12 GG Rdnr. 280-287.
Taupitz, Der Heilpraktiker aus Sicht des Haftungsrechts: "Arzt", "Mini-Arzt" oder "Laie", NJW 1991, S. 1505,
Fußn. 5; Haage, in: Haage, § 1 HeilprG, Rdnr. 7.; Schelling, in: Spickhoff, § 1 HeilprG, Rdnr. 7-10.; Sasse, Der
Heilpraktiker. S. 106, 118; Ehlers, Medizin in den Händen von Heilpraktikern- „Nicht-Heilkundigen“. S. 277.
Kern, Die freien Heilberufe und die Freiheit des Arztes, in: Laufs/Kern/Rehborn, Handbuch des Arztrechts,
§ 3 Rdnr. 13-21.
Christof Stock
Rechtsgutachten zum Heilpraktikerrecht
- 178 -3. Teil: Überprüfung anhand einschlägiger Grundrechte
Zunächst bestätigt sich hier die soziologisch-historische Entstehung von Berufsbildern, denen
das Recht gefolgt ist und sein Gepräge gegeben hat, denn die Differenzierung zwischen
gewerblichen und freien Berufen dürfte weit vor dem konstitutionellen Recht entstanden
sein. Die Wesensmerkmale eines freien Berufs sind demnach ein Maß grundsätzlich-ethischer
Berufsauffassung (Berufsethos), ein Maß an besonderer Verantwortung für die Allgemeinheit
und ein spezifisches Vertrauensverhältnis zur Mandant- oder Patient*innenschaft, das
regelmäßig auch mit persönlicher wirtschaftlicher Risikoübernahme verbunden ist. 548 Daraus
folgt eine unabhängige und eigenverantwortliche Stellung – etwa bei Ärzt*innen,
Architekt*innen und Rechtsanwält*innen – die zugleich Folge eines besonders hohen Maßes
qualifizierter, wissenschaftlich fundierter Fachkunde ist. 549
Diese, ursprünglich nicht rechtlichen Besonderheiten hat der Gesetzgeber durch zahlreiche
Berufsgesetze vollzogen, u.a. indem er die Tätigkeit der ärztlichen und der anderen Heilberufe
von der Anwendung der Gewerbeordnung ausgeklammert hat, § 6 Abs. 1 S. 2 HS 2 GewO 550 ,
vor allem aber auch landesrechtlich durch Schaffung eigener, berufsständischer Strukturen
einschließlich ihrer öffentlich-rechtlichen Ausgestaltung als Selbstverwaltungskörperschaften
(Berufskammern). Ihre Ausrichtung ist – anders als bei den gewerblichen Kammern 551 –
fokussiert auf spezifische Berufe. Damit prägen sie das jeweilige Berufsbild rechtlich
maßgeblich selbst, denn für die Berufsträger*innen besteht eine Zwangsmitgliedschaft und
damit auch eine Verpflichtung, Berufsordnungen, Weiterbildungsordnungen, Ethikrichtlinien
usw. einzuhalten. 552 Die Gemeinwohlbezogenheit dieser Berufskammern wird mit der
Normierung
548
549
550
551
552
553
von
Qualitätsstandards
offensichtlich. 553
So
ist
der
Erwerb
der
Kern, Die freien Berufe, in: Laufs/Kern/Rehborn, Handbuch des Arztrechts, § 3 Rdnr. 1-12.
Scholz, in: Maunz/Dürig/Herzog, Art. 12 GG Rdnr. 268-274.
Damit dürfte die Ausübung der Heilkunde auch keine gewerbliche sein, wie nach dem Wortlaut des § 1
HeilprG denkbar wäre. Ein Gewinnerzielungsabsicht wird nicht vorausgesetzt: OVG NRW, Urteil v. 02.12.98
- 13 A 5322/96, MedR 2000, 46-49 ("Reiki-Spende").
BVerfG, Beschl. v. 12.07.17 - 1 BvR 2222/12, BVerfGE 146, S. 164.
Scholz, in: Maunz/Dürig/Herzog, Art. 12 GG Rdnr. 268-274.
3. Teil: A.1.4.4.1 Zivilrechtliche Haftung, S. 124
Christof Stock
Rechtsgutachten zum Heilpraktikerrecht
- 179 -Die Gesetzgebungskompetenz nach der Lehre von den Berufsbildern
Facharztqualifikation oder von Fachanwaltschaften im Wesentlichen das Ergebnis
berufsständischer Normsetzungen. 554
Für die Heilberufe wurden mit Ausnahme der Heilpraktiker*innen derartige Berufskammern
gebildet, nicht aber für die Gesundheitsfachberufe 555 . Generell verfügen Bundes- wie
Landesgesetzgeber über einen breiten Gestaltungsspielraum, ob und welche Berufe sie für
eine derartige standesrechtliche Ausformung vorsehen. Das Merkmal eines freien Berufes
mag dafür typisch, nicht aber Voraussetzung sein. Weder existiert eine normativ-eindeutige
Beschreibung dessen, was einen freien Beruf ausmacht, noch eine solche, die den
Berufsangehörigen daraus verfassungsrechtlich besondere Garantien einräumt. 556
So obliegt es eher einer politischen denn einer rechtlichen Einschätzung, ob der Beruf der
Heilpraktiker*innen als freier Beruf angesehen werden könnte: dafür sprechen wohl das
besondere Vertrauensverhältnis zur Patient*innenschaft, da es wie bei Ärzt*innen durch den
Behandlungsvertrag nach §§ 630a ff. BGB geprägt ist, sowie die persönliche wirtschaftliche
Risikoübernahme, dagegen jedoch das Fehlen einer Ausbildungs- und Prüfungsordnung und
spezifischer beruflicher Standards. 557
Bei Licht betrachtet, sind Heilpraktiker*innen in ihrer Berufsausübung, aber auch z.B. ihrer
Altersvorsorge viel ungebundener als die Angehörigen aller anderen (freien) Heilberufe, denn
es bestehen keine Zwangsmitgliedschaften. 558 Verfassungsrechtlich jedenfalls lassen sich
554
555
556
557
558
BVerfG, Beschluss v. 09.05.72 - 1 BvR 518/62, 1 BvR 308/64, BVerfGE 33, S. 125 Die statusbildenden
Bestimmungen erfolgen durch die Landesgesetzgeber.
Ausnahme je nach Landesrecht: Pflegeberufskammern; Kirchhoff, Die Pflegekammer – lästiges Übel oder
Professionalisierung der Pflege?, RdG, S. 12; Westerfellhaus, Ein Plädoyer für die Einrichtung einer
Pflegekammer, RdG 2019, S. 18.
BVerfG, Beschl. v. 25.02.60 - 1 BvR 239/52, BVerfGE 10, S. 354; BVerfG, Beschl. v. 29.12.04 - 1 BvR 113/03,
NVwZ-RR 2005, S. 297; Scholz, in: Maunz/Dürig/Herzog, Art. 12 GG Rdnr. 268-274.
3. Teil: A.1.4.4.1 Zivilrechtliche Haftung, S. 124
Taupitz, Der Heilpraktiker aus Sicht des Haftungsrechts: "Arzt", "Mini-Arzt" oder "Laie", NJW 1991, S. 1505
Fußn. 5
Christof Stock
Rechtsgutachten zum Heilpraktikerrecht
- 180 -3. Teil: Überprüfung anhand einschlägiger Grundrechte
weder für noch gegen die Reichweite des Schutzbereiches der Berufsfreiheit aus dem
Merkmal eines „freien“ Berufes Erkenntnisse gewinnen. 559
4.2.2. Berufsfelder
Das Gegensatzpaar eines tradierten bzw. normierten Berufsbildes ist um den Begriff des
Berufsfeldes zu erweitern. Das ist zum einen dem Umstand der soziologischen Entstehung von
Berufen geschuldet, die sich überwiegend aus der Veränderung einer schon tradierten
Tätigkeit entwickeln. Gleichzeitig lässt sich mit dieser Erweiterung auch ein unterschiedlicher
Grad von Normierung beschreiben. So kann die Aussage getroffen werden, dass die
Rechtsberatung rechtlich geregelt und mit dem Berufsbild der Rechtsanwaltschaft fixiert ist.
Bei der Sozialberatung handelt es sich dagegen eher um ein Berufsfeld, das nur teilweise
normiert ist.
Mit der kollektiven freiheitlichen Betätigung entstehen zunächst rein soziologisch-traditionell
typische oder untypische Vorstellungen von beruflicher Betätigung, die erst in einem zweiten
Schritt rechtlich nachvollzogen werden. Dies geschieht nicht zwingend und nicht mit der
gleichen Intensität. So gibt es für das der Heilkunde benachbarte Feld der Sozialen Arbeit die
gesamte Bandbreite beruflicher Normsetzung von der Nullvariante – keine Regulierung etwa
für den Bereich der „Beratung“, des „Coaching“ – über gelegentliche Erwähnung
(„Supervision“ 560 , „Betreuung“ 561 , „Fachkraft in der Jugend- 562 oder Eingliederungshilfe 563 “)
559
560
561
562
563
BVerfG, Beschl. v. 12.01.16 - 1 BvL 6/13, BVerfGE 141, S. 82 Das Sozietätsverbot zwischen
Rechtsanwält*innen, Ärzt*innen und Apotheker*innen wurde aufgehoben, weil es für ein Berufsspezifikum
– der Unabhängigkeit von Rechtsanwält*innen – wegen der ebenso normierten Besonderheiten der beiden
Heilberufe nicht erforderlich war. Der Status freier Berufe, die sich hier zusammenschließen wollten, war
demgegenüber nicht maßgeblich.
Nachweise rechtlicher Normierung von Supervision bei: Stock, Psychotherapie, Beratung und Supervision
in humanistischen Verfahren S. 97 bis 9
§§ 1896 ff. BGB
§ 72 SGB VIII
§ 97 SGB IX
Christof Stock
Rechtsgutachten zum Heilpraktikerrecht
- 181 -Die Gesetzgebungskompetenz nach der Lehre von den Berufsbildern
bis hin zu förmlicher Regulierung („Mediation“ 564 ) und staatlicher Anerkennung
(„Sozialarbeiter*in“ 565 ). 566
Daraus ist der Unterschied zwischen soziologisch-traditioneller Berufsfeldbeschreibung und
normativer Berufsbildfixierung zu verdeutlichen: auf Landesebene ist das Bild der
Sozialarbeiter*innen dadurch fixiert, dass ein Studium der Sozialen Arbeit absolviert worden
sein muss, bevor die staatliche Anerkennung verliehen und die entsprechende
Berufsbezeichnung geführt werden kann. Was aber beispielsweise die Schweigepflicht
angeht, nennt § 203 Abs. 1 StGB sowohl das Berufsbild („Sozialarbeiter*in mit staatlicher
Anerkennung“) in Nr. 6 als auch Teile des Berufsfeldes in Nrn. 4 und 5 (Ehe-, Familien-,
Erziehungs-, Jugend-, Sucht- und Schwangerschaftskonfliktberatung 567 ).
Eine ähnliche Unterscheidung ist für den Bereich der Heilkunde zu treffen: Hier finden sich der
Arztberuf, dessen Normierung, etwa durch das Kammerrecht, aber auch das Sozialrecht am
weitesten fortgeschritten ist, neben den Gesundheitsfachberufen, die ebenso jeweils durch
Ausbildungs- und Prüfungsordnungen sowie durch staatliche Anerkennungen fixierte
Berufsbilder und geschützte Berufsbezeichnungen nachweisen können. Heilpraktiker*innen
absolvieren demgegenüber keine rechtlich geregelte Ausbildung und keine staatliche Prüfung.
Ein rechtlich normiertes Berufsprofil fehlt vollständig. Das wurde mit der Bestimmung
einzelner Tätigkeiten als heilkundliche deutlich, die aber nicht generell mit beruflichen
Tätigkeiten von Heilpraktiker*innen zu verwechseln sind. 568 Allein die Ausübung von
Heilkunde führt deshalb noch nicht zu einer irgendwie gearteten Fixierung. Deshalb spricht
564
565
566
567
568
MediationsG
Sozialberufe-Anerkennungsgesetze der Bundesländer; vgl. aber die Differenzierung zwischen Berufsfeld
und Berufsbild: BVerfG, Beschluss v. 19.07.72, BVerfGE 33, 367 ff. = NJW 1972, 2214. Scholz, in:
Maunz/Dürig/Herzog, Art. 12 GG Rdnr. 280-287.
Stock/Schermaier-Stöckl/Klomann u. a., Soziale Arbeit und Recht, 394 ff.
Es fehlen die Bereiche der Migrations- und Pflegeberatung sowie Coaching und Supervision u.a.
Stock/Schermaier-Stöckl/Klomann u. a., Soziale Arbeit und Recht, S. 408–410.
3. Teil: A.1.3.2 Einzelne Tätigkeiten versus berufliche Fähigkeiten, S. 100
Christof Stock
Rechtsgutachten zum Heilpraktikerrecht
- 182 -3. Teil: Überprüfung anhand einschlägiger Grundrechte
auch das Bundesverfassungsgericht von dem Berufsfeld der Heilpraktiker*innen. 569 Nach der
Erteilung sektoraler Heilkundeerlaubnisse muss es heute als heterogen bezeichnet werden.
4.3 Zur Regelungskompetenz des Gesetzgebers je nach Eingriffsintensität
Nun ist die Reichweite der Berufsfreiheit gegenüber der Kompetenz des Gesetzgebers
auszuloten, bestimmte Berufsbilder festzulegen. Für ihn ergibt sich die Notwendigkeit, zur
Sicherung der Grundrechte und des Gemeinwohls überhaupt Regeln aufzustellen. Damit
verbunden muss das Recht sein, Berufsbilder so zu normieren und zu fixieren, dass alle
Personen zukünftig von der Aufnahme dieses Berufes ausgeschlossen sind, die die zum Schutz
der Grundrechte aufgestellten gesetzlichen Voraussetzungen hierfür nicht erfüllen.
In dem sog. Handwerksbeschluss 570 ging es um die Frage, wo für den Gesetzgeber die Grenzen
verlaufen, eine Berufsbildfixierung vorzunehmen. Regelt der Gesetzgeber letztlich nur das,
was sich aus einem ohnehin klar zusammenhängenden, von anderen Tätigkeiten deutlich
abgrenzbaren Sachverhalt ergibt, folgt er dem traditionellen oder soziologischen Befund und
schränkt insoweit keine bestehenden Freiheiten ein. 571 Darüber hinaus könne der
Gesetzgeber
jedoch
auch
bestimmte
„Gemeinschaftsinteressen
zum
Anlass
von
Berufsregelungen nehmen, die ihm nicht in diesem Sinne vorgegeben sind, die sich vielmehr
erst aus seinen besonderen wirtschafts-, sozial- und gesellschaftspolitischen Vorstellungen
und Zielen ergeben, die er also erst selbst in den Rang wichtiger Gemeinschaftsinteressen
erhebt“. 572
Dieser
Ansatz
rechtfertigte
beispielsweise
1998/99
die
Schaffung
der
beiden
Psychotherapeutenberufe. Gegen ihn ist, was die Kompetenz zur Regelung und Schaffung
neuer Berufsbilder angeht, nichts einzuwenden, schließlich muss der Gesetzgeber auch dazu
in der Lage sein, eine umstrittenen Entwicklung selbst zu gestalten. Psychotherapeutische
569
570
571
572
BVerfG, Beschl. v. 10.05.88 - - 1 BvR 482/84; 1 BvR 1166/85 -, BVerfGE 78, 179 ff. = NJW 1988, 2290 ff.
BVerfG, Beschl. v. 17.07.61 - 1 BvL 44/55, BVerfGE 13, S. 97 = NJW 1961, 2011.
Typisches Beispiel hierfür ist die Einführung der Normen zum Behandlungsvertrag, §§ 630a ff. BGB, die aus
Sicht der Heilkundigen ganz überwiegend nur die bestehende Rechtsprechung fixiert haben. Aus Sicht der
Patient*innen jedoch wurde ein „Patientenrechtegesetz“ kodifiziert.
BVerfG, Beschl. v. 17.07.61 - 1 BvL 44/55, BVerfGE 13, S. 97 = NJW 1961, 2011.
Christof Stock
Rechtsgutachten zum Heilpraktikerrecht
- 183 -Die Gesetzgebungskompetenz nach der Lehre von den Berufsbildern
Behandlungen wurden damals etwa zur Hälfte durch Psycholog*innen, Pädagog*innen u.a.
durchgeführt und von den Krankenkassen auch ohne ärztliche Verordnung erstattet. Dieser
normativen Kraft des Faktischen ist der Gesetzgeber gefolgt, indem er den bis dahin rechtlich
bestehenden Arztvorbehalt aufhob und den Psychotherapeut*innen berufs- und
sozialrechtlich einen den Ärzt*innen vergleichbaren Status verlieh. 573
4.3.1. Die Stufentheorie
4.3.1.1 Zum Verhältnis zwischen dem Grundrecht und der Regelung von Berufen
In dem Apothekenurteil hat sich das Bundesverfassungsgericht 574 mit der Frage befasst, was
es eigentlich für den Gesetzgeber heißt, einen Beruf zu „regeln“: Es bedeute nicht, dass er den
Inhalt des Grundrechts erst konstitutiv bestimmen dürfe. Bei einer solchen Interpretation
werde die Berufsfreiheit entwertet, indem ihr Gehalt ganz dem Ermessen des Gesetzgebers
überantwortet würde. Wenn sich der Gesetzgeber in dem grundrechtsgeschützten Raum
bewege, müsse er die Bedeutung des Grundrechts in der sozialen Ordnung zum
Ausgangspunkt seiner Regelung nehmen. Nicht er bestimme frei den Inhalt des Grundrechts,
sondern umgekehrt könne sich aus dem Gehalt des Grundrechts eine inhaltliche Begrenzung
seines Gesetzgebungsermessens ergeben.
An sich enthalte jede Regelung auch das Sichtbarmachen von Grenzen. Doch deute der
Ausdruck "regeln", den der Grundgesetzgeber in Art. 12 Abs. 1 GG offenbar bewusst statt des
in den Grundrechtsbestimmungen sonst üblichen "beschränken" oder "einschränken"
gebrauche, darauf hin, dass eher an eine nähere Bestimmung der Grenzen von innen her, d.
h. der im Wesen des Grundrechts selbst angelegten Grenzen, gedacht ist als an
Beschränkungen, durch die der Gesetzgeber über den sachlichen Gehalt des Grundrechts
selbst verfügen, seinen natürlichen Geltungsbereich von außen her einengen würde.
Von dieser Grundannahme sowie der Überlegung ausgehend, dass eine Regelung der
Berufswahl schon nach dem Wortlaut des Grundgesetzes strengeren Anforderungen
573
574
BVerfG, Beschl. v. 16.03.00 - - 1 BvR 1453/99 -, NJW 2000, 1779 m. Anm. Stock MedR 2003, 554 ff.; Stock,
Erste Rechtsprechung zum Psychotherapeutengesetz, NJW 1999, S. 2753.
BVerfG, Urteil v. 11.06.58 - 1 BvR 596/56, BVerfGE 7, S. 377.
Christof Stock
Rechtsgutachten zum Heilpraktikerrecht
- 184 -3. Teil: Überprüfung anhand einschlägiger Grundrechte
unterliegen muss als eine solche der Berufsausübung, hat das Bundesverfassungsgericht die
folgende Stufentheorie entwickelt: 575
„Das Grundrecht soll die Freiheit des Individuums schützen, der Regelungsvorbehalt
ausreichenden Schutz der Gemeinschaftsinteressen sicherstellen. Aus der
Notwendigkeit, beiden Forderungen gerecht zu werden, ergibt sich für das Eingreifen
des Gesetzgebers ein Gebot der Differenzierung etwa nach den folgenden
Grundsätzen:
a) Die Freiheit der Berufsausübung kann beschränkt werden, soweit vernünftige
Erwägungen des Gemeinwohls es zweckmäßig erscheinen lassen; der
Grundrechtsschutz beschränkt sich auf die Abwehr in sich verfassungswidriger,
weil etwa übermäßig belastender und nicht zumutbarer Auflagen.
b) Die Freiheit der Berufswahl darf nur eingeschränkt werden, soweit der Schutz
besonders wichtiger Gemeinschaftsgüter es zwingend erfordert. Ist ein solcher
Eingriff unumgänglich, so muss der Gesetzgeber stets diejenige Form des Eingriffs
wählen, die das Grundrecht am wenigsten beschränkt.
c) Wird in die Freiheit der Berufswahl durch Aufstellung bestimmter
Voraussetzungen für die Aufnahme des Berufs eingegriffen, so ist zwischen
subjektiven und objektiven Voraussetzungen zu unterscheiden:
für die subjektiven Voraussetzungen <insbesondere Vor- und Ausbildung> gilt das
Prinzip der Verhältnismäßigkeit in dem Sinn, dass sie zu dem angestrebten Zweck
der ordnungsmäßigen Erfüllung der Berufstätigkeit nicht außer Verhältnis stehen
dürfen.
An den Nachweis der Notwendigkeit objektiver Zulassungsvoraussetzungen sind
besonders strenge Anforderungen zu stellen; im Allgemeinen wird nur die
Abwehr nachweisbarer oder höchstwahrscheinlicher schwerer Gefahren für ein
überragend wichtiges Gemeinschaftsgut diese Maßnahme rechtfertigen können.
d) Regelungen nach Art. 12 Abs. 1 Satz 2 GG müssen stets auf der "Stufe"
vorgenommen werden, die den geringsten Eingriff in die Freiheit der Berufswahl
mit sich bringt; die nächste "Stufe" darf der Gesetzgeber erst dann betreten,
wenn mit hoher Wahrscheinlichkeit dargetan werden kann, dass die befürchteten
Gefahren mit verfassungsmäßigen Mitteln der vorausgehenden "Stufe" nicht
wirksam bekämpft werden können.“ 576
575
576
BVerfG, Urteil v. 11.06.58 - 1 BvR 596/56, BVerfGE 7, S. 377.
st. Respr. seit: BVerfG, Urteil v. 11.06.58 - 1 BvR 596/56, BVerfGE 7, S. 377.
Christof Stock
Rechtsgutachten zum Heilpraktikerrecht
- 185 -Die Gesetzgebungskompetenz nach der Lehre von den Berufsbildern
Es handelt sich um einen von Rechtsprechung und Literatur gleichermaßen akzeptierten und
besonderen,
nach
den
Verhältnismäßigkeitsmaßstab
Teilgewährleistungen
mit
der
des
Konsequenz,
Grundrechts
dass
die
oben
ausgerichteten
geschilderten
Prüfungsschritte der Verhältnismäßigkeit ihre Gültigkeit behalten. 577
4.3.1.2 Berufsausübungsregelungen
Für die Stufe der Berufsausübung genügen vernünftige Gemeinwohlerwägungen zur
Rechtfertigung eines Eingriffs. Die Berufsausübung betrifft die Modalitäten (das „Wie“), in
denen sich die berufliche Tätigkeit vollzieht. Für die Abgrenzung zur Berufswahl ist
entscheidend, dass der Einzelne weder davon abgehalten wird, den Beruf zu ergreifen, noch
dazu gezwungen, den Beruf aufzugeben. 578 Die Ansiedlung der Berufsausübung auf einer
niedrigeren Bedeutungsstufe als der Berufswahl darf freilich nicht dazu führen, dass sich die
Ausrichtung
an
„vernünftigen
Gemeinwohlerwägungen“
auf
eine
reine
Vertretbarkeitsprüfung reduziert. 579 Nach dem schon zu Art. 2 Abs. 1 GG Gesagten ist ein
gerade verfassungsrechtlich vorgegebener Zweck erforderlich, der den Eingriff rechtfertigen
könnte. 580 So erfüllte das Sozietätsverbot der Anwaltschaft gegenüber der Apotheker- und
Ärzteschaft zwar den Zweck, insbesondere die anwaltliche Verschwiegenheit sicherzustellen,
eine für das Funktionieren der Rechtspflege vernünftige Erwägung. Das Verbot von
interprofessionellen Partnerschaftsgesellschaften war jedoch in weiten Teilen nicht
erforderlich und im Übrigen auch nicht angemessen. 581
4.3.1.3 Berufswahlregelungen
Die Berufswahl betrifft das Recht des Einzelnen, überhaupt den Beruf auszuüben (das „Ob“).
Dabei wird zwischen subjektiven und objektiven Zulassungsvoraussetzungen unterschieden:
577
578
579
580
581
Wo sich deutsche und europäische Staatsangehörige auf Art. 12 Abs. 1 bzw. Art. 2 Abs. 2 S. 1 GG berufen,
werden sie häufig gemeinsam geprüft, vgl. zuletzt BVerfG, Urt. v. 26.02.20 - 2 BvR 2347/15, 2 BvR 651/16,
2 BvR 1261/16, 2 BvR 1593/16, 2 BvR 2354/16 u.a., juris 3. Teil: A.2.3 Zur Verhältnismäßigkeit von Eingriffen
in das Heilpraktikerrecht, S. 147
Epping, Grundrechte. Rdnr. 411
Hufen, Berufsfreiheit - Erinnerungen an ein Grundrecht, NJW 1994, 2913 ff.
3. Teil: A.2.3.1 Verfassungsrechtlich legitimer Zweck S. 148
BVerfG, Beschl. v. 12.01.16 - 1 BvL 6/13, BVerfGE 141, S. 82.
Christof Stock
Rechtsgutachten zum Heilpraktikerrecht
- 186 -3. Teil: Überprüfung anhand einschlägiger Grundrechte
bezieht sich die Zulassungsbeschränkung auf die Person des- oder derjenigen, die den Zugang
wünscht, handelt es sich um eine subjektive Zulassungsbeschränkung, wobei es nicht darauf
ankommt, ob die Person das Vorliegen der Voraussetzung überhaupt beeinflussen kann.
Insoweit handelt es sich bei der Erlaubnispflicht nach § 1 Abs. 1 HeilprG um eine subjektive
Zulassungsvoraussetzung, denn die Berufstätigkeit hängt von Voraussetzungen, u.a. dem
Bestehen der Überprüfung nach § 2 HeilprG oder der ärztlichen Approbationsprüfung ab, die
die antragstellende Person erfüllen muss. Auch § 2 Abs. 1 S. 1 i) HeilprGDV_1 ist eine solche
subjektive Zulassungsschranke, denn sie konkretisiert, wenn auch unbestimmt, die
Prüfungsvoraussetzungen.
Wird hingegen der Zugang zum Beruf an Voraussetzungen geknüpft, die außerhalb der
berufswilligen Person liegen, handelt es sich um eine objektive Zulassungsvoraussetzung,
deren
Rechtfertigung
höchstwahrscheinlicher
nur
mit
Gefahren
der
zum
Abwehr
schwerer,
Schutz
eines
nachweisbarer
überragend
bzw.
wichtigen
Gemeinschaftsgutes und zwingender Erforderlichkeit gerechtfertigt werden kann. Eine solche
objektive
Zulassungsvoraussetzung
ist
beispielsweise
das
Verbot
eines
ganzen
Berufsstandes 582 , die Sperrung eines Studiengangs unabhängig von einem numerus clausus 583
oder der Ausschluss privater Anbieter vom Rettungsdienst 584 .
4.3.1.4 Das Berufsbild als Unterscheidungsmerkmal
Für die genaue Beantwortung der Frage, ob eine Berufsausübungs- oder eine
Berufswahlregelung betroffen ist, dürfte das Verständnis von einem normativen Berufsbild
maßgeblich sein.
Dies kann am Beispiel der Kassenarzt-Entscheidung verdeutlicht werden. Es ging um die Frage,
ob die Zulassung zur vertragsärztlichen Versorgung für einen approbierten Arzt eine
Berufswahl- oder eine Berufsausübungsregelung ist. Wäre ein „Kassenarzt“ ein eigenständiger
Beruf, dann ist die Zulassung zur Versorgung gesetzlich Krankenversicherter eine
582
583
584
Scholz, in: Maunz/Dürig/Herzog, Art 12 GG Rdnr. 363-381.
BVerfG, Urt. v. 18.07.72 - 1 BvL 32/70, BVerfGE 33, S. 303.
BVerfG, Beschl. v. 08.06.10 - 1 BvR 2011/07, BVerfGE 126, S. 112.
Christof Stock
Rechtsgutachten zum Heilpraktikerrecht
- 187 -Die Gesetzgebungskompetenz nach der Lehre von den Berufsbildern
Kontingentierung und damit eine Zulassungsschranke. 585 Wird jedoch die Zulassung zum
Versorgungssystem nur als eine Variante der ärztlichen Tätigkeit angesehen, handelt es sich
um eine Ausübungsregelung mit anderen, leichteren Rechtfertigungsvoraussetzungen.
Rechtlich gesehen, setzt das Berufsrecht – m.a.W. die Erteilung der ärztlichen Approbation –
die erste Voraussetzung. Dem folgt die sozialrechtliche Zulassung. Deshalb sind die
Zulassungsvoraussetzungen zur vertragsärztlichen Versorgung 586 lediglich eine Ausprägung
des
grundlegend
berufsrechtlich
beschriebenen
Berufsbildes
und
damit
Berufsausübungsregelungen.
Mit entsprechender Argumentation wurde auch die Nichtzulassung der Heilpraktiker*innen
zur vertragsärztlichen Versorgung als Berufsausübungsregelung angesehen. 587 Anders als bei
den Kassenärzt*innen handele es sich aber nicht um eine Beschränkung, die wegen ihrer
wirtschaftlichen Auswirkungen in die Nähe einer Zulassungsregelung käme. Zwar würde die
Kassenzulassung den Heilpraktiker*innen zusätzliche berufliche Möglichkeiten eröffnen.
Diese Möglichkeiten hätten aber wegen der Tradition und des Selbstverständnisses dieses
Berufsstandes bei weitem nicht dieselbe Bedeutung wie bei den Ärzt*innen. Gerade weil die
Heilpraktiker*innen herkömmlicherweise und im Bewusstsein ihrer Patient*innen außerhalb
der kassenärztlichen Versorgung tätig würden, seien sie nicht in gleichem Maße wie die
Ärzteschaft auf eine Kassenzulassung angewiesen. 588
Mit dieser unterschiedlichen Einschätzung der beiden Berufe kündigt sich eine Differenzierung
bei den Abschaffungs 589 - bzw. Kompetenzlösungen 590 an.
585
586
587
588
589
590
Kirste, Berufsfreiheit, in: Huster/Zintl, Verfassungsrecht nach 60 Jahren, S. 18–23. Epping, Grundrechte.
Rdnr. 415
BVerfG, Urteil v. 23.03.60 - 1 BvR 216/51, BVerfGE 11, S. 30 ähnlich auch: „Facharztbeschluss“: BVerfG,
Beschluss v. 09.05.72 - 1 BvR 518/62, 1 BvR 308/64, BVerfGE 33, S. 125.
BVerfG, Beschl. v. 10.05.88 - 1 BvR 111/77, BVerfGE 78, S. 155 = MedR 1988, 304-306.
BVerfG, Beschl. v. 10.05.88 - 1 BvR 111/77, BVerfGE 78, S. 155 = MedR 1988, 304-306.
3. Teil: B.8.1.2.1 Arztberuf, S. 231
Sodan/Hadank, Rechtliche Grenzen der Umgestaltung des Heilpraktikerwesens, S. 51; 3. Teil: B.7.2 Zur
Abschaffung des Heilpraktikerberufs, S. 221
Christof Stock
Rechtsgutachten zum Heilpraktikerrecht
- 188 -3. Teil: Überprüfung anhand einschlägiger Grundrechte
4.3.2. Zum Willkürmaßstab bei der Eingriffsrechtfertigung
Die eigentliche Kritik an der Lehre von den Berufsbildern setzt bei dem Maß gesetzgeberischer
Gestaltungskompetenz an, die das Bundesverfassungsgericht den Parlamenten in Bund und
Ländern zubilligt. 591 Das Bundesverfassungsgericht habe sich gelegentlich selbst nicht an die
vorgegebenen Stufen gehalten.
Handele es sich um die Einschätzung von Gefahren, die die Allgemeinheit bedrohten und um
die Beurteilung entsprechender gesetzgeberischer Maßnahmen, soll der Einschätzungs- und
Prognosespielraum des Gesetzgebers erst überschritten sein, „wenn die gesetzgeberischen
Erwägungen so fehlsam sind, dass sie vernünftigerweise keine Grundlage für derartige
Maßnahmen abgeben können“. 592 Dieser Willkürmaßstab entferne sich nach der wohl
herrschenden Meinung in der Literatur weit von der sog. Stufentheorie und dem besonderen,
nach
den
Teilgewährleistungen
des
Grundrechts
ausgerichteten
Verhältnismäßigkeitsmaßstab. 593 Vor allem, nachdem der Gesetzgeber mit der Fixierung
bestimmter Berufsbilder die Voraussetzungen einer freiheitlichen Berufsausübung unterstützt
habe, wird eine stärkere verfassungsrechtliche Kontrolle gefordert, wenn er sie anschließend
wieder öffnet und unter teilweisem Ausschluss Berufstätiger neu gestaltet.
Als Beispiel nennt Scholz 594 eine Berufsbildmonopolisierung, die mit einer Berufsbildfixierung
verbunden ist. Ähnliches gelte für den Übergang von traditionellen zu rechtlich normierten
Berufsbildern. Der in manchen Entscheidungen sehr breit gezogene Gestaltungsspielraum sei
591
592
593
594
Epping, Grundrechte; Hufen, Berufsfreiheit - Erinnerungen an ein Grundrecht, NJW 1994, 2913 ff. Epping,
GrundrechteRdnr. 416; Ehlers, Medizin in den Händen von Heilpraktikern - „Nicht-Heilkundigen“ S. 277
verweist auf einen Beschluss des BVerfG , in dem die Stufentheorie nicht befolgt wird.
BVerfG, Beschl. v. 17.07.61 - 1 BvL 44/55, BVerfGE 13, S. 97 = NJW 1961, 2011. BVerfG, Beschl. v. 05.05.87
- 1 BvR 724/81, BVerfGE 75, S. 246.
Epping, Grundrechte; Hufen, Berufsfreiheit - Erinnerungen an ein Grundrecht, NJW 1994, 2913 ff. Epping,
GrundrechteRdnr. 416; Ehlers, Medizin in den Händen von Heilpraktikern - „Nicht-Heilkundigen“ S. 277
verweist auf einen Beschluss des BVerfG , in dem die Stufentheorie nicht befolgt wird.
Scholz, in: Maunz/Dürig/Herzog, Art. 12 GG Rdnr. 280-287.
Christof Stock
Rechtsgutachten zum Heilpraktikerrecht
- 189 -Die Gesetzgebungskompetenz nach der Lehre von den Berufsbildern
mit der Willkürgrenze zu weit gezogen 595 ; manche Autor*innen sprechen von der
„Umcodierung“ der individuellen Berufsfreiheit zu einem Gemeinschaftsrecht. 596
Hier liegt der Bezug zu dem Berufsfeld der Heilpraktiker*innen auf der Hand: Es verfügt über
eine lange Tradition, ist aber rechtlich nicht fixiert. Nach Auffassung des Gutachters kann bei
einer Neuregelung oder auch Abschaffung der Willkürmaßstab nicht gelten, denn mit den
Aussagen zur Überprüfbarkeit des gesetzgeberischen Gestaltungsspielraums hat das
Bundesverfassungsgericht die besondere Differenzierung der Rechtfertigungsgründe nach der
Stufentheorie bei Eingriffen in die Berufsfreiheit nicht aufgegeben. 597 Es geht ausschließlich
um die Frage, wie intensiv das Verfassungsgericht die Festlegung der ins Auge gefassten Ziele
und die Verhältnismäßigkeit der daraufhin ergriffenen Maßnahmen überprüfen kann.
Inzwischen hat es die Formel gefunden, die Überprüfbarkeit richte sich
− nach der Eigenart des in Rede stehenden Sachverhalts,
− den Möglichkeiten, sich ein hinreichendes Urteil zu bilden und
− der auf dem Spiel stehenden Rechtsgüter. 598
Die Formel wurde wohl zuerst für den Gestaltungsspielraum bei Eingriffen zum Schutz des
Grundrechts auf Leben und körperliche Unversehrtheit angewendet und später auf Eingriffe
in die Berufsfreiheit übertragen. So hat das Bundesverfassungsgericht in der Entscheidung zur
Bestätigung der Verfassungsmäßigkeit des Erlaubniszwangs nach dem HeilprG für Diplom-
Psychologen ausgeführt, der Gesetzgeber müsse nicht nur willkürfrei handeln, sondern auch
die
595
596
597
598
für
dieses
Grundrecht
geltenden
besonderen
Ausprägungen
des
a.A. offenbar: Ehlers, Medizin in den Händen von Heilpraktikern - „Nicht-Heilkundigen“ S. 275 ff. Er
verkennt, dass die von ihm herangezogene Entscheidung lediglich Ausbildungskandidat*innen betraf, so
dass schon seine und die Ausführungen des BVerfG zu angeblich nicht notwendigen Tatsachenermittlungen
deutlich zu relativieren sind. vgl. BVerfG, Beschl. v. 05.05.87 - 1 BvR 724/81, BVerfGE 75, S. 246.
Zuck, Das Recht der anthroposophischen Medizin Rdnr. 155; Scholz, in: Maunz/Dürig/Herzog, Art. 12 GG
Rdnr. 280-287 Kleine-Cosack, Zweitberufsfreiheit für alle rechts- und steuerberatenden Berufe, NJW 2018,
S. 3273.
Kirste, Berufsfreiheit, in: Huster/Zintl, Verfassungsrecht nach 60 Jahren, S. 18–23.
BVerfG, Beschl. v. 29.10.87 - 2 BvR 624/83 u.a., BVerfGE 77, S. 170; BVerfG, Urt. v. 16.03.04 - 1 BvR 1778/01,
BVerfGE 110, S. 141 Sie wird nicht stringent beibehalten: BVerfG, Beschl. v. 05.05.87 - 1 BvR 724/81,
BVerfGE 75, S. 246.
Christof Stock
Rechtsgutachten zum Heilpraktikerrecht
- 190 -3. Teil: Überprüfung anhand einschlägiger Grundrechte
Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes beachten. 599 Im Übrigen bestätigt die o.a. Formel die
Notwendigkeit, vor einer Neuregelung den Sachverhalt genau zu ermitteln. 600
4.3.3. Gesetzesvorbehalt und Bestimmtheitsgebot
In Zusammenhang mit den Neuregelungen 2017/18 wurde ausgeführt, Art. 80 Abs. 1 GG sei
sowohl eine Konkretisierung des Gewaltenteilungs- als auch des Demokratieprinzips. Beide
enthalten den Gesetzesvorbehalt und das Bestimmtheitsgebot als Maßstäbe, die ganz
allgemein die Regelungskompetenz des Gesetzgebers betreffen.
4.3.3.1 Der Gesetzes- und Parlamentsvorbehalt
Der Gesetzgeber ist dazu verpflichtet, in grundlegenden normativen Bereichen, zumal im
Bereich der Grundrechtsausübung, soweit diese staatlicher Regelung zugänglich ist, alle
wesentlichen Entscheidungen selbst zu treffen. Das gilt umso mehr, wenn – wie hier -
grundrechtsrelevante Bereiche betroffen sind. 601
Der Grundsatz des Vorbehalts des Gesetzes wird zwar in der Verfassung nicht ausdrücklich
erwähnt, seine Geltung ergibt sich jedoch aus Art. 20 Abs 3 GG. Die Art. 80 Abs. 1 S. 2 GG und
Art. 59 Abs. 2 Satz 1 GG sowie die besonderen Gesetzesvorbehalte – etwa Art. 12 Abs. 1 S. 2
GG sowie Art. 2 Abs. 2 S. 3 GG - sind Ausprägungen dieses allgemeinen Gesetzesvorbehalts. Er
enthält zwei Aussagen: zum einen bedarf staatliches Handeln in den meisten Bereichen
überhaupt einer gesetzlichen Basis, zum anderen soll der Gesetzgeber die wesentlichen
normativen Grundlagen des zu regelnden Rechtsbereichs selbst festlegen und dies nicht dem
Handeln etwa der Verwaltung überlassen. 602 Das aber ist mit den Neuregelungen 2017/18
geschehen. Sie verstoßen deshalb gegen den Gesetzesvorbehalt.
599
600
601
602
BVerfG, Beschl. v. 10.05.88 - - 1 BvR 482/84; 1 BvR 1166/85 -, BVerfGE 78, 179 ff. = NJW 1988, 2290 ff. Rdnr.
40 des juris-Umdrucks
3. Teil: A.2.3.2 Zweckverwirklichungsbedürfnis und Tatsachenfundierung, S. 150
BVerfG, Beschluss v. 09.05.72 - 1 BvR 518/62, 1 BvR 308/64, BVerfGE 33, S. 125; BVerfG, Beschl. v. 08.08.78
- 2 BvL 8/77, BVerfGE 49, S. 89
BVerfG, Beschl. v. 08.08.78 - 2 BvL 8/77, BVerfGE 49, S. 89.
Christof Stock
Rechtsgutachten zum Heilpraktikerrecht
- 191 -Die Gesetzgebungskompetenz nach der Lehre von den Berufsbildern
Ob der Parlamentsvorbehalt eingreift, bestimmt sich nach der Wesentlichkeitstheorie. 603
Wesentlich sind Entscheidungen, die für das Gemeinwesen oder die Verwirklichung der
Grundrechte von besonderer Bedeutung sind, also gesteigerte Grundrechtsrelevanz
aufweisen. Dies ist z. B. der Fall, wenn die Entscheidungen Maßnahmen betreffen, ohne die
der Grundrechtsgebrauch unmöglich ist oder beträchtlich erschwert wird oder von denen eine
erhebliche Gefahr für die grundrechtlich gesicherte Freiheit ausgeht. 604 Wesentliche
Entscheidungen soll das Parlament selbst treffen.
Der Grundrechtsgebrauch ist erheblich erschwert, wenn eine nicht ausreichend fundierte
Entscheidung betreffend die Heilpraktikererlaubnis bei den Patient*innen letztlich zur
Verletzung des Grundrechts auf Leben und körperliche Unversehrtheit führen könnte.
Umgekehrt
steht
die
Ausübung der
Berufsfreiheit
auf
dem
Spiel, wenn
die
Verwaltungsentscheidung über die Erteilung einer Erlaubnis nach dem HeilprG mit
unzureichenden gesetzlichen Vorgaben allzu restriktiv getroffen wird. Deshalb spricht viel für
die Aussage, das Parlament selbst müsse hier nachbessern.
Gegen eine Verletzung des Gesetzes- und des Parlamentsvorbehalts könnte vorgetragen
werden, das Parlament habe die fragliche Bestimmung des § 2 Abs. 1 HeilprG 2016 selbst
getroffen und dabei – wie bisher – das Berufsbild der Heilpraktiker*innen nicht selbst
normieren wollen.
Der Gestaltungsspielraum des Gesetzgebers ist hingegen dort überschritten, wo er
grundrechtsrelevante Entscheidungen vermeidet. Das widerspricht der Pflicht zum Schutz des
Lebens und der körperlichen Unversehrtheit. Hier wird mit der Betonung des
Parlamentsvorbehaltes dafür plädiert, die subjektiven Zulassungsvoraussetzungen, etwa die
notwendigen heilkundlichen Kenntnisse, gesetzlich zu regeln.
603
604
BVerfG, Beschl. v. 08.08.78 - 2 BvL 8/77, BVerfGE 49, S. 89 Epping, Grundrechte. Rdnr. 405
BVerfG, Beschl. v. 08.08.78 - 2 BvL 8/77, BVerfGE 49, S. 89 Epping, Grundrechte. Rdnr. 405
Christof Stock
Rechtsgutachten zum Heilpraktikerrecht
- 192 -3. Teil: Überprüfung anhand einschlägiger Grundrechte
4.3.3.2 Zum Bestimmtheitsgebot
In unmittelbarem Zusammenhang mit dem Vorbehaltsgebot an den Gesetzgeber, das
Wesentliche selbst zu regeln, stehen die Anforderungen des verfassungsrechtlichen
Bestimmtheitsgebotes an die Regelungsdichte und -klarheit von Gesetzen. 605 Auch insoweit
schlagen die Zweifel an der Verfassungsmäßigkeit des aktuellen HeilprG durch.
Den Ausführungen ist zu entnehmen, dass der Gesetzgeber das Berufsbild eines
„Heilpraktikers“ bislang bewusst nicht rechtlich geregelt hat. Dazu fehlt es an Ausbildungs-
und Prüfungsbestimmungen, aber auch einer irgendwie gearteten rechtlichen Beschreibung
von Behandlungsmethoden (der Alternativheilkunde), derer sich die Berufstätigen bedienen.
Zu Recht hat die verfassungsrechtliche Rechtsprechung deshalb von einem Berufsfeld
gesprochen, in dem sich die „eigentlichen“ Heilpraktiker*innen ohne einschlägige Vorbildung,
Akademiker*innen mit akademischer und psychotherapeutischer Ausbildung sowie
neuerdings die Angehörige der Gesundheitsfachberufe tummeln. 606 Auch wenn insoweit
normativ nichts weiter geregelt ist und vielleicht auch bewusst nichts geregelt werden sollte,
sind doch die in § 2 Abs. 1 HeilprG genannten Kenntnisse und Fähigkeiten, die nun zu einer
sektoralen
Heilkundeerlaubnis
führen
sollen,
völlig
unklar.
Die
persönlichen
Zulassungsvoraussetzungen des § 2 Abs. 1 S. 1 a) bis h) HeilprGDV_1 erfüllen die Berufstätigen
der Gesundheitsfachberufe zwar ohnehin. Ebenso dürften sie, was freilich der Klärung
bedürfte, bereits zu einem erheblichen Teil über heilkundliche Kenntnisse und Fähigkeiten auf
ihrem Sektor verfügen. Gänzlich unbestimmt sind hingegen diejenigen Kompetenzen, die zu
der Erlaubnis für eine eigenverantwortliche Tätigkeit überprüft und führen sollen, selbst wenn
man die entsprechenden Leitlinien einbezieht. Auch der Rahmen dieser beruflichen Tätigkeit
im Übrigen, insbesondere die Reichweite der Methoden- und Therapiefreiheit nach Erteilung
einer sektoralen Heilkundeerlaubnis ist ganz offen.
605
606
BVerfG, Beschluss v. 09.05.72 - 1 BvR 518/62, 1 BvR 308/64, BVerfGE 33, S. 125 BVerfG, Beschl. v. 08.08.78
- 2 BvL 8/77, BVerfGE 49, S. 89.
BVerfG, Beschl. v. 10.05.88 - 1 BvR 482/84; 1 BvR 1166/85, BVerfGE 78, 179 ff. = NJW 1988, 2290 ff. Rdnr.
41 des juris-Umdrucks
Christof Stock
Rechtsgutachten zum Heilpraktikerrecht
- 193 -Typisierung von Berufsfeldern nach Behandlungsmethoden
Freilich verfügt der Gesetzgeber bei der Verwendung unbestimmter Rechtsbegriffe, wie z.B.
„Zuverlässigkeit“ oder „notwendige Kenntnisse“ über einen Gestaltungsspielraum. Dies
insbesondere, wenn die Verwaltung im Ergebnis einen besseren, dynamisch verstandenen
Grundrechtsschutz gewährleisten könnte. 607 Dafür ist hier aber im Heilpraktikerrecht wenig
ersichtlich. 608 Die Verwaltung überprüft lediglich einmal, ob die zur Gefahrenabwehr
erforderlichen allgemeinen Grundkenntnisse, welche der Gesetzgeber nicht weiter festgelegt
hat, vorhanden sind. Da eben gerade kein Bezug zu den konkret beabsichtigten
Behandlungsmethoden erfolgt – die Leitlinien sprechen insofern von anwendungsorientierten
Kenntnissen ohne jegliche Konkretisierung – bleiben die unbestimmten Rechtsbegriffe
„Kenntnisse und Fähigkeiten“ inhaltsleer.
5. Typisierung von Berufsfeldern nach Behandlungsmethoden
Da Berufsfelder das Maß der Berufsfreiheit bestimmen – sei es durch rechtliche
Gewährleistung, sei es durch normative Einschränkung -, wird hier trotz fehlender empirischer
Datenlage 609 zunächst der Versuch unternommen, die Behandlungsmethoden nach
traditionellen oder soziologischen Bildern zu typisieren.
Berufsbilder werden, ohne dass dies der Erläuterung bedarf, durch die Tätigkeit geprägt. Hier
ist aufzuzeigen, dass sich die Methoden von Ärzt*innen, Heilpraktiker*innen und
Inhaber*innen sektoraler Heilkundeerlaubnisse bei einer typisierenden Betrachtungsweise
unterscheiden. Zu Überlappungen kommt es eher im Einzelfall, wenn etwa ein Arzt
homöopathische Methoden einsetzt.
Die Alternativheilkunde operiert nicht im rechtsfreien Raum. Sie ist Gegenstand zahlreicher
auch höchstrichterlicher Entscheidungen gewesen, u.a. wenn es um die Notwendigkeit ging,
607
608
609
BVerfG, Beschl. v. 08.08.78 - 2 BvL 8/77, BVerfGE 49, S. 89.
auch wenn sich die bei Ehlers aufgeführten Methoden von den hier beschriebenen unterscheiden. Ehlers,
Medizin in den Händen von Heilpraktikern- „Nicht-Heilkundigen“.
3. Teil: A.2.3.2 Zweckverwirklichungsbedürfnis und Tatsachenfundierung, S. 150
Christof Stock
Rechtsgutachten zum Heilpraktikerrecht
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MiLena

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Re: Das Linksgutachten ist da
« Reply #10 on: May 22, 2021, 05:40:37 PM »

- 194 -3. Teil: Überprüfung anhand einschlägiger Grundrechte
für diese Art Tätigkeit eine (sektorale 610 ) Heilpraktiker-Erlaubnis 611 zu besitzen, wenn es um
den Widerruf oder die Rücknahme dieser Erlaubnis ging, zugleich aber auch um die
Berufsbezeichnung 612 , die Werbung 613 und nicht zuletzt das Verhältnis zu den Patient*innen
einschließlich Erstattung von Behandlungskosten 614 und der Haftung für Aufklärungs- 615 - und
Behandlungsfehler 616 . Schließlich ist die Strafgerichtsbarkeit 617 einschlägig.
Zu einer Normierung, was eigentlich Alternativheilkunde ist, ist es allerdings bislang nicht
gekommen. Deshalb wird zur Beschreibung dieses Tätigkeitsfeldes auch auf tradierte
Vorstellungen von Alternativheilkunde zurückgegriffen. Eben weil es bislang nicht zu einer
rechtlichen Typisierung gekommen ist, kann das Bild nur subjektiv gefärbt und wohl auch nicht
vollständig sein.
610
611
612
613
614
615
616
617
BVerfG, Beschl. v. 10.05.88 - - 1 BvR 482/84; 1 BvR 1166/85 -, BVerfGE 78, 179 ff. = NJW 1988, 2290 ff.;
BVerfG, Beschl. v. 24.10.94 - 1 BvR 1016/89 -; BVerwG, Urt. v. 21.01.93 - - 3 C 34.90 -, BVerwGE 91, 356 ff.
1993.; BVerwG, Urt. v. 26.08.09 - 3 C 19/08, MedR 2010, 334-338; BVerwG, Urt. v. 28.04.10 - 3 C 22/09,
BVerwGE 137, S. 1 = MedR 2010, 793-796.; BVerwG, Urt. v. 10.10.19 - 3 C 10/17, juris, m. Anm. Liebler
jurisPR-BVerwG 15/2020 Anm. 2; BVerwG, Urt. v. 10.10.19 - 3 C 17/17 - 3 C 16/17 -, juris; BVerwG, Urt. v.
10.10.19 - 3 C 8/17, juris, m. Anm. Liebler, jurisPR–BVerwG 13/2020 Anm. 3.
BVerfG, Beschl. v. 02.03.04 - 1 BvR 784/03, MedR 2005, S. 35; BVerwG, Urt. v. 24.01.57 - I C 194.54, BVerwGE
4, S. 250; BVerwG, Urt. v. 28.09.65 - - I C 105/63 -, NJW 1966 1966, S. 418; BVerwG, Urteil v. 25.06.70 - I C
53.66, BVerwGE 35, S. 308 = NJW 1970, 1987.; BVerwG, Urt. v. 10.02.83 - - 3 C 21/82 -, NJW 1984, 1414 ff.;
BVerwG, Urt. v. 11.11.93 - 3 C 45/91, BVerwGE 94, S. 269 = NJW 1994, 3024-3027.; BVerwG, Beschl. v.
25.06.07 - 3 B 82/06, NVwZ-RR 2007, 686 m. Anm. Achterfeld MedR 2013, 103-105; BVerwG, Urt. v. 26.08.10
- 3 C 28/09 -.
BVerfG, Beschl. v. 10.05.88 - - 1 BvR 482/84; 1 BvR 1166/85 -, BVerfGE 78, 179 ff. = NJW 1988, 2290 ff.;
BVerfG, Beschl. v. 28.07.99 - - 1 BvR 1056/99 -, NJW 1999, S. 2730.
BVerfG, Beschl. v. 20.03.07 - 1 BvR 1226/06, NJW-RR 2007, S. 1048.
BGH, Urt. v. 29.06.87 - II ZR 5/87, MedR 1988, S. 121 = NJW 1987, 2928-2929. BGH, Urt. v. 17.03.99 - IV ZR
137/98, NJW 1999, S. 3411; BGH, Urt. v. 30.10.02 - IV ZR 119/01 -; BGH, Urt. v. 16.06.04 - IV ZR 257/03,
VersR 2004, 1037 ff.; BGH, Urt. v. 15.02.06 - IV ZR 192/04, MedR 2006, 593 ff. m. Anm. Stock; BSG, Urt. v.
13.12.16 - B 1 KR 4/16 R -; BSG, Urteil v. 16.03.17 - B 3 KR 14/16 R -; BSG, v. Urt. v. 28.10.09 - B 6 KA 11/09
R - -; BSG, Urt.v. 26.09.2006 2006.; BVerfG, Beschl. v. 10.05.88 - 1 BvL 8/82, BVerfGE 78, 165 ff. = NJW 1988,
2293 ff.; BVerfG, Beschl. v. 10.05.88 - 1 BvR 111/77, BVerfGE 78, S. 155 = MedR 1988, 304-306.
BGH, Urteil v. 06.11.90 - VI ZR 8/90, MedR 1991, S. 85; BGH, Urt. v. 28.01.20 - VI ZR 92/19 -.
BGH, Urt. v. 30.05.17 - VI ZR 203/16, MedR 2018, 43–44 m. Anm. Stock MedR 2019, 872 ff.; BGH, Urt. v.
15.10.19 - VI ZR 105/18 -; BSG, Urt. v. 27.08.19 - B 1 KR 37/18 R, GesR 2019, 796–802 m. Anm. Chandna-
Hoppe NZS 2020, 62-63.
BGH, Urt. v. 04.11.55 - 5 StR 421/55, BGHSt 8, S. 237; BGH, Urt. v. 22.06.11 - 2 StR 580/10 -; BVerfG, Beschl.
v. 07.08.00 - 1 BvR 254/99, NJW 2000, S. 2736; BVerfG, Beschl. v. 03.06.04 - 2 BvR 1802/02, NJW 2004, S.
2890.
Christof Stock
Rechtsgutachten zum Heilpraktikerrecht
- 195 -Typisierung von Berufsfeldern nach Behandlungsmethoden
Hier kommt es auf die Berufsbezogenheit der Alternativheilkunde an. Deshalb wurde von
anderen Klassifizierungen, etwa zwischen Diagnose- und Therapieverfahren 618 oder nach dem
Vorhandensein von wissenschaftlichen Konzepten Abstand genommen.
5.1 Schulmedizinische Methoden und Arztvorbehalte
Schulmedizinische Methoden werden hier nicht eigens aufgelistet. Gemeint sind diejenigen,
für die ein Wirksamkeitsnachweis, insbesondere im Doppelblind-Versuch, geführt werden
kann und die deshalb Gegenstand der Diagnose und Behandlung vor allem im GKV-System
sind. 619
Es wurde darauf hingewiesen, dass Arztvorbehalte bestehen und deshalb die ärztliche von der
Heilkunde im Übrigen differenziert werden kann. 620
5.2 In der allgemeinen Heilpraxis verbreitete Methoden
Eines der zahlreichen Lehrbücher, die zur Naturheilpraxis erschienen sind, beschreibt
insgesamt 45 Therapieverfahren, die in der Praxis von Heilpraktiker*innen zur Anwendung
kommen. 621 Andere, die ebenfalls auf die Überprüfung nach dem HeilprG vorbereiten,
beschreiben zwar das erforderliche Grundlagenwissen, verzichten aber auf die Darstellung
spezifisch heilpraktischer Methoden. 622 Weil empirische Forschung zu der Frage fehlt, welche
Methoden Heilpraktiker*innen typischerweise einsetzen, stößt die Beschreibung an ihre
wissenschaftlichen Grenzen. 623
Ebenso unklar ist der Einsatz der Methoden in der Ärzteschaft. Hier wird davon ausgegangen,
dass einzelne Ärzt*innen sie durchaus einsetzen. Im Rahmen der Therapiefreiheit ist dies
618
619
620
621
622
623
Schumacher, Alternativmedizin S. 25
3. Teil: A.1.2.4.2 Der Anspruch auf staatliche Gesundheitsversorgung, S. 93
3. Teil: A.1.3.2 Einzelne Tätigkeiten versus berufliche Fähigkeiten, S. 100
Bierbach, Naturheilpraxis heute Kap. 4, S. 141-209
Gabelmann, Kompaktskript Heilpraktikerausbildung; Franke, Komplementäre Diagnostik und Behandlung
in der Heilpraktiker-Praxis Richter, Lehrbuch für Heilpraktiker Berufsverband Deutsche Naturheilkunde
(BDN) e.V./Bund deutscher Heilpraktiker und Naturheilkundiger (BDHN) e.V., IL4HP - Interne Leitlinie 4:
Heilpraktiker-Ausbildung.
3. Teil: A.2.3.2 Zweckverwirklichungsbedürfnis und Tatsachenfundierung, S. 150
Christof Stock
Rechtsgutachten zum Heilpraktikerrecht
- 196 -3. Teil: Überprüfung anhand einschlägiger Grundrechte
erlaubt. Die Methoden sind jedoch weder Gegenstand der ärztlichen Ausbildung noch
gehören sie zur Schulmedizin und damit zum typischen und normierten ärztlichen Berufsbild.
Dass es sich im Vergleich zur Ärzteschaft um „teilidentische Tätigkeitsbereiche“ handeln soll,
ist eine Behauptung ohne jegliches Tatsachenfundament, die im Übrigen wechselseitig
entweder für die Beibehaltung des Heilpraktikerberufs 624 oder für die Vereinnahmung der
Alternativheilkunde durch die Ärzteschaft 625 vorgetragen wird.
Um dennoch ein Bild zu zeichnen, werden hier die wichtigsten Methoden genannt. Es sind vor
allem solche, bei denen von der Rechtsprechung die Ausübung von Heilkunde festgestellt
wurde. Diese sind in alphabetischer Reihenfolge: 626
− Akupunktur, Akupressur und Shiatsu 627 : Es handelt sich um Behandlungsmethoden, die
auf die traditionelle chinesische Medizin (TCM) zurückgehen. Bei Akupressur und Shiatsu
wird mit den Händen oder stumpfen Nadeln auf bestimmte Hautbereiche, Muskeln und
Gelenke Druck oder Reibung ausgeübt, wodurch ein Ausgleich und eine Harmonisierung
innerhalb des Organismus angestrebt wird. Sie sind insofern mit der Akupunktur
verwandt, bei der an anatomisch lokalisierten Strukturen Akupunkturnadeln
unterschiedlich tief eingestochen werden, wodurch energetische Störungen innerhalb des
Organismus ausgeglichen beziehungsweise einzelne Organsysteme angeregt oder
gedämpft werden sollen. 628
− Chiropraktik, Chirotherapie 629 : Hier geht es um die die Diagnose und Behandlung von
Funktionsstörungen und Schmerzen des Bewegungsapparates bezeichnet. Dabei spielen
die Wirbelsäule und das Becken eine zentrale Rolle. Fehlhaltungen (Statik) oder falsche
Bewegungsabläufe (Dynamik) werden mithilfe gezielter Handgriffe behoben. Eine
Abgrenzung zur Osteopathie ist nicht immer möglich.
− Fußreflexzonenmassage 630 : Die Fußreflexzonenmassage ebenso wie weitere Reflex- oder
Segmenttherapien basiert auf der Annahme, dass verschiedenen Bereichen der Fußsohle
(ebenso: Haut, Hände, Kopf usw.) bestimmte Organsysteme zugeordnet sind, die durch
gezielte Massage reflektorisch beeinflusst werden können.
624
625
626
627
628
629
630
Sasse, Der Heilpraktiker S. 108 und Fußn. 360
Ehlers, Medizin in den Händen von Heilpraktikern - „Nicht-Heilkundigen“ S. 275
vgl. Haage, in: Haage, § 1 HeilprG Rdrn. 16-17; Schelling, in: Spickhoff, § 1 HeilprG, Rdrn. 11-21.
OVG Niedersachsen, Beschl. v. 15.03.11 - 8 ME 8/11, juris.
Guttau, Nichtärztliche Heilberufe im Gesundheitswesen S. 126; Haage, in: Haage, § 1 HeilprG Rdrn. 16-17.
BVerwG, Urteil v. 25.06.70 - I C 53.66, BVerwGE 35, S. 308 = NJW 1970, 1987.; BGH, Urt. v. 03.04.81, NJW
1981, S. 2008; OLG Frankfurt, Urt. v. 12.08.10 - 6 U 77/09, WRP 2011, S. 273.
OVG Rheinland-Pfalz, Urt. v. 08.11.88 - 6 A 21/88, MedR 1990, S. 283; Bährle/Kazemi/Goebel, Recht der
nichtärztlichen Leistungserbringer: Physiotherapeuten, Masseure, medizinische Bademeister, in:
Clausen/Schroeder-Printzen, Münchener Anwaltshandbuch Medizinrecht, S. 1258–1294 Rdnr. 165 f.
Christof Stock
Rechtsgutachten zum Heilpraktikerrecht
- 197 -Typisierung von Berufsfeldern nach Behandlungsmethoden
− Heileurythmie 631 : Es handelt sich um eine aus der anthroposophischen Medizin
stammende Behandlungsmethode in Form einer Bewegungstherapie, die sich gezielt an
den ganzen Menschen wendet. Sie ist entwickelt aus der Beobachtung der im
menschlichen Sprechen als Lautform wahrnehmbaren Bewegungsform.
− Heilmagnetisierung, Befreiung von Erdstrahlen 632 : Bei dieser Methode wird die Ursache
verschiedener Krankheiten in der Belastung mit Erdstrahlen gesehen. Die Therapie folgt
keiner einheitlichen Vorgehensweise, ist aber meist zweistufig: in einem ersten Schritt
werden die schädlichen Erdstrahlen lokalisiert, was häufig mithilfe einer Wünschelrute
oder eines Pendels geschieht. In einem zweiten Schritt wird eine Entstrahlung durch
Handauflegen oder Pendeln durchgeführt oder teilweise zur Abschirmung sogenannter
Esper-Klötze aufgestellt.
− Homöopathie 633 : Es handelt sich um ein von Samuel Hahnemann entwickeltes
Naturheilverfahren, das mit Hilfe spezieller, homöopathischer Arzneien durchgeführt
wird. Anders als in der schulmedizinischen Arzneitherapie werden dabei keine Stoffe
verabreicht, die direkt das Krankheitssymptom bekämpfen, sondern nach der
sogenannten Ähnlichkeitsregel solche, die hoch dosiert ähnliche Symptome hervorrufen.
Der Homöopathie liegt ein umfangreiches, in sich weitgehend geschlossenes
Therapiekonzept
zugrunde,
das
je
nach
Einzelfall
differenzierte
Behandlungsmöglichkeiten zulässt. Da sie auf die Krankenbehandlung mittels spezieller
Arzneimittel abzielt, dürfte es sich bei ihrer Verabreichung um eigenverantwortlich-
selbständige Ausübung von Heilkunde handeln.
− Naturheilkunde 634 : Dies sind Verfahren, die natürliche Faktoren als Heilkraft einsetzen
oder Maßnahmen anwenden, die der Natur nachempfunden sind. Klassische
Naturheilverfahren sind diejenigen, die keine aufwändigen apparativen Techniken
einsetzen, sondern die natürlichen Faktoren (Wasser, Wärme, Licht) oder Gewohnheiten
(Ernährung, Pflanzenheilkunde, Bewegung) nutzen. Naturheilverfahren werden ebenso
von Ärzt*innen angeboten 635 ; es handelt sich nicht zwingend um eine heilkundliche
Tätigkeit.
− Osteopathie 636 und kraniosakrale Therapie 637 : Eine osteopathische Behandlung soll bei
funktionellen Störungen angezeigt sein. Die Osteopathie fußt auf 4 Grundprinzipien: der
631
632
633
634
635
636
637
Zuck, Das Recht der anthroposophischen Medizin S. 148 ff.
BGH, Urt. v. 29.06.87 - II ZR 5/87, MedR 1988, S. 121 = NJW 1987, 2928-2929.; BVerwG, Urt. v. 11.11.93 - 3
C 45/91, BVerwGE 94, S. 269 = NJW 1994, 3024-3027.; BVerfG, Beschl. v. 02.03.04 - 1 BvR 784/03, MedR
2005, S. 35.
BSG, Urt. v. 22.03.05 - B 1 A 1/03 R, BSGE 94, S. 221; Die Ausführungen von Zuck, Das Recht der
anthroposophischen Medizin S. 113 ff. sind übertragbar.
Bierbach, Naturheilpraxis heute S. 142
Sasse, Der Heilpraktiker S. 107 Die Zahl der ärztlichen Anbieter*innen soll derjenigen von
Heilpraktiker*innen entsprechen.
BVerwG, Urt. v. 10.10.19 - 3 C 17/17 - 3 C 16/17 -, juris; Villotti, Die Verwirklichung des Binnenmarktes im
Bereich der Komplementärmedizin. Eine Studie am Beispiel von Heilpraktikerinnen/Heilpraktikern und
Osteopathinnen/Osteopathen in Österreich, der Schweiz und Deutschland, EuR 2019, 5 ff.
OLG Frankfurt, Urt. v. 23.11.17 - 6 U 140/17, MedR 2018, 581-582 m. Anm. Stock / Waizner 582-583; OLG
Frankfurt, Urt. v. 21.06.18 - 6 U 74/17 -; VG Aachen, Beschl. v. 15.08.12 - 5 L 322/12 -.
Christof Stock
Rechtsgutachten zum Heilpraktikerrecht
- 198 -3. Teil: Überprüfung anhand einschlägiger Grundrechte
menschliche Körper funktioniert als Einheit und verfügt über selbstheilende
Mechanismen. Struktur und Funktion stehen in Wechselbeziehung zueinander. Abnormer
Druck oder Spannung in einem Teil des Körpers produzieren abnormen Druck und
Spannungsphänomene in einem anderen Teil des Körpers. Osteopathische Dysfunktionen
werden ertastet und mit jeweils speziellen Behandlungstechniken gelöst. Die
kraniosakrale Therapie führt ähnliche Techniken an Kopf und Kreuzbein durch.
− Synergetik-Therapie 638 : Die Methode fußt auf der mathematischen Beschreibung der
Selbstorganisation makroskopischer Systeme, die auf die Selbstorganisationsfähigkeit der
Psyche in Tiefenentspannung übertragbar sei. Den Patient*innen werde es durch eine
Veränderung der neuronalen Informationsstruktur ermöglicht, während einer
Innenweltreise den Hintergrund von Krankheiten aufzulösen. Die Synergetik-Therapie sei
Anleitung zur Selbstheilung bei nahezu allen seelischen und körperlichen Erkrankungen.
− Vitametik, Vitalogie: Bei der aus der Chirotherapie hervorgegangenen Vitalogie wird davon
ausgegangen, dass mit Hilfe eines leichten Drucks der erste Halswirbel in Schwingungen
versetzt und räumlich verlagert werden könne, wodurch das gesamte Nervensystem
stimuliert und so die Krankheitsheilung positiv beeinflusst werden könne. Körper und
Gehirn könnten ihre natürlichen Aufgaben nicht mehr optimal wahrnehmen, was zu
unmerklichen Muskelanspannungen führe, die das körperliche Wohlbefinden negativ
beeinträchtigten. Ursprünglich wurde diese Therapieform nicht der Heilkunde
zugeordnet, weil angeblich von ihr keine Gesundheitsgefahren ausgehen könnten 639 .
Demgegenüber wird zutreffend vertreten, dass eine Person, die die Vitametik ausübt,
erkennen können muss, ob es sich um eine Erkrankung handelt, die ggf. der
schulmedizinischen Behandlung bedarf. 640
5.3 Sektorenbezogene Methoden
Die Erteilung sektoraler Heilkundeerlaubnisse sind derzeit für eigenverantwortliche und
selbständige Tätigkeiten auf den Gebieten der Psychotherapie, Logopädie, Physiotherapie und
Podologie vorgesehen. Für die Osteopathie wurden sie abgelehnt, für die Ergotherapie und
die Chiropraktik ist der Ausgang gerichtlicher Verfahren noch offen. 641
In allen Bereichen dürften die Inhaber*innen der sektoralen Heilkundeerlaubnisse spezifische
Methoden anwenden, die sie sich in oder nach einer schulischen oder hochschulischen
638
639
640
641
BVerwG, Urt. v. 26.08.10 - 3 C 28/09 - Guttau, Nichtärztliche Heilberufe im Gesundheitswesen S. 131 m.w.N.
BGH, Urt. v. 22.06.11 - 2 StR 580/10 -.
OVG Niedersachsen, Urt. v. 20.07.06 - 8 LC 185/04, MedR 2007, S. 185.
Guttau, Nichtärztliche Heilberufe im Gesundheitswesen S. 133 m.w.N.
1. Teil: B.4.2 Die Entstehung sektoraler Heilkundeerlaubnisse, S. 34
Christof Stock
Rechtsgutachten zum Heilpraktikerrecht
- 199 -Typisierung von Berufsfeldern nach Behandlungsmethoden
Ausbildung angeeignet haben. Das dürfte sie von den „eigentlichen“ Heilpraktiker*innen 642
unterscheiden, die diesen Werdegang oftmals nicht nachweisen und sich auch nicht auf
bestimmte Methoden eines Sektors beschränken müssen.
5.3.1. Psychotherapie
Die drei zu Beginn geschilderten Entscheidungen zeigen die Entwicklung der Psychotherapie
bis zur Erteilung der Heilkundeerlaubnis für diesen Sektor auf. 643 Bei dieser Entwicklung ist es
nicht geblieben: Mit dem PsychThG entstanden 1999 zwei neue Heilberufe, die der
Psychologischen
Psychotherapeut*innen
und
der
Kinder-
und
Jugendlichenpsychotherapeut*innen. Als Zugangsvoraussetzung wurde ein Studienabschluss
in Psychologie oder – in Bezug auf die Behandlung von Kindern und Jugendlichen – der
Pädagogik bzw. Sozialpädagogik verlangt. Sofern die Studienabsolvent*innen eine
Zusatzausbildung und staatliche Prüfung in einem wissenschaftlich anerkannten Verfahren
der Psychotherapie absolviert hatten, konnten sie eine Approbation und vertragsärztliche
Zulassung beantragen. Der bis dahin bestehende Arztvorbehalt entfiel; dies führte vor allem
zur berufs- und sozialrechtlichen Gleichstellung der beiden Berufe im Verhältnis zur
Ärzteschaft. 644
Mit der Umsetzung des am 01.09.2020 in Kraft getretenen PsychThG 2020 werden die beiden
Berufe zu einem Beruf zusammengeführt. Die Ausbildungsstruktur hat sich grundlegend
dadurch geändert, dass zukünftig ein fünfjähriges Bachelor- und Masterstudium an einer
Universität
oder
gleichgestellten
Hochschule
zu
einer
Approbationsprüfung
als
„Psychotherapeut*in“ führt (Erstausbildung) und sich daran eine Weiterbildung anschließt, in
der Schwerpunkte in der Behandlung von Erwachsenen bzw. Kindern und Jugendlichen
642
643
644
BVerfG, Beschl. v. 10.05.88 - - 1 BvR 482/84; 1 BvR 1166/85 -, BVerfGE 78, 179 ff. = NJW 1988, 2290 ff.;
BVerwG, Urt. v. 21.01.93 - - 3 C 34.90 -, BVerwGE 91, 356 ff. 1993.; BVerfG, Beschl. v. 16.03.00 - - 1 BvR
1453/99 -, NJW 2000, 1779 m. Anm. Stock MedR 2003, 554 ff.
1. Teil: B.4.2.1 Psychotherapie, S. 35
BVerfG, Beschl. v. 28.07.99 - - 1 BvR 1006/99 -, MedR 1999, S. 461 = NJW 1999, 2729.; BVerfG, Beschl. v.
16.03.00 - - 1 BvR 1453/99 -, NJW 2000, 1779 m. Anm. Stock MedR 2003, 554 ff.; Stock, Erste
Rechtsprechung zum Psychotherapeutengesetz, NJW 1999, S. 2753.
Christof Stock
Rechtsgutachten zum Heilpraktikerrecht
- 200 -3. Teil: Überprüfung anhand einschlägiger Grundrechte
gesetzt und eine vertiefte Qualifizierung in einem wissenschaftlich anerkannten
psychotherapeutischen Verfahren erworben werden kann. 645
Die sektorale Heilkundeerlaubnis für Psychotherapie bleibt unverändert erhalten. 646 Auch
weiterhin ist ihren Inhaber*innen das Führen der Berufsbezeichnung „Psychotherapeut*in“
untersagt. 647
Damit ist die Ausübung von Psychotherapie in verschiedene Ebenen zu unterteilen: auf der
einen
Seite
stehen
approbierte
Psychologische
bzw.
Kinder-
und
Jugendlichenpsychotherapeut*innen sowie Ärzt*innen, auf der anderen die Inhaber*innen
einer sektoralen Heilkundeerlaubnis für die Durchführung von Psychotherapie. 648 Während
die einen nur Verfahren einsetzen, die der Wissenschaftliche Beirat Psychotherapie als
wissenschaftlich anerkannt hat 649 , können die anderen auch Psychotherapieverfahren
anwenden, denen diese Anerkennung fehlt.
Auch in Bezug auf die Studienabschlüsse besteht ein heterogenes Berufsfeld: neuerdings kann
ein fünfjähriges, auf die Psychotherapie ausgerichtetes Studium nur noch an Universitäten
oder gleichgestellten Hochschulen angeboten werden. 650 Personen, die vor dem 01.09.2020
ein Studium der Psychologie 651 , Pädagogik oder Sozialpädagogik auch an Hochschulen für
angewandte Wissenschaften oder Fachhochschulen begonnen haben, können die Ausbildung
zum
645
646
647
648
649
650
651
Beruf
der
Psychologischen
Psychotherapeut*in
bzw.
Kinder-
und
Stellpflug, Das Gesetz zur Reform der Psychotherapeutenausbildung, ZMGR 2020, S. 334; Eichelberger, Das
neue Psychotherapeutengesetz, GuP 2020, 169 ff.
BVerfG, Beschl. v. 28.07.99 - - 1 BvR 1006/99 -, MedR 1999, S. 461 = NJW 1999, 2729.; OVG NRW, Beschl. v.
07.08.02 - - 13 A 1253/01 -, NVwZ-RR 2003, 428 ff.; OVG Sachsen, Beschl. v. 12.12.06 - - 1 L 395/04 - -.
§ 132a Abs. 1 StGB; BVerfG, Beschl. v. 28.07.99 - - 1 BvR 1056/99 -, NJW 1999, S. 2730; OLG Düsseldorf, Urt.
v. 22.12.16 - I-15 U 39/16, WRP 2017, S. 331; OVG Niedersachsen, Beschl. v. 07.02.11, GewArch 2011, 359
ff.; Stock, Psychotherapie, Beratung und Supervision in humanistischen Verfahren. S. 118 ff.
Da die (allgemeine) Heilpraktikererlaubnis umfassend ist, dürfen deren Inhaber*innen ebenfalls
Psychotherapien durchführen.
§ 1 Abs. 2 S. 1 PsychThG. Wissenschaftlich anerkannt sind die Verhaltenstherapie, psychodynamischen
Verfahren und die Systemische Psychotherapie. Vgl. u.a. Wissenschaftlicher Beirat Psychotherapie,
Gutachten
zur
wissenschaftlichen
Anerkennung
der
Gestalttherapie,
https://www.wbpsychotherapie.de/wissenschaftliche-beurteilungen-gutachten/abgeschlossene-
gutachten/gestalttherapie/ (besucht am 17.03.2019).
§ 9 Abs. 1 PsychThG 2020; §§ 1 ff. PsychThApprO
BVerwG, Urt. v. v. 17.08.17 - 3 C 12/16, BVerwGE 288-296 159).
Christof Stock
Rechtsgutachten zum Heilpraktikerrecht
- 201 -Typisierung von Berufsfeldern nach Behandlungsmethoden
Jugendlichenpsychotherapeut*in noch bis zum 01.09.2032 absolvieren. 652 Parallel gibt es
Absolvent*innen dieser oder verwandter Studiengänge wie z.B. Theologie und Lehramt, die -
wie bisher – an das Studium eine zwei- bis drei-jährige psychotherapeutische Ausbildung an
einem Institut anschließen. 653 Ihren Gründer*innen folgend haben sich die Vertreter*innen
der einzelnen Psychotherapieverfahren zu Instituten, Psychotherapie-Schulen oder
Richtungen zusammengeschlossen, die in Deutschland, Österreich bzw. der Schweiz
unterschiedliche Grade wissenschaftlicher Anerkennung erfahren haben: 654
652
653
654
§ 27 PsychThG 2020
Stock, Psychotherapie, Beratung und Supervision in humanistischen Verfahren.
Tab. aus: Stock, Psychotherapie, Beratung und Supervision in humanistischen Verfahren S. 59
Christof Stock
Rechtsgutachten zum Heilpraktikerrecht
- 202 -3. Teil: Überprüfung anhand einschlägiger Grundrechte
Psychotherapie-Schule
Psychotherapieverfahren
Gründer*innen
Wissenschaftl.
Anerk.
D
Humanistische
Therapien 655

Klientenzentrierte
Gesprächs(psycho)therapie
656





Psychodynamische
Therapien 658


Verhaltenstherapien 659
Systemische Therapien 660
655
656
657
658
659
660



Gestalttherapie 657
Körperpsychotherapie
Psychodrama
Transaktionsanalyse
Logotherapie und
Existenzanalyse







Psychoanalytische

Psychotherapie

Tiefenpsychologisch

fundierte Psychotherapie
(auch: Hypnose)

Behaviorale VT

Kognitive VT

Systemische

Psychotherapie



Ö
S

Rogers
Perls
Reich
Moreno
Berne
Frankl z.T. Freud
Adler
Jung
(Erickson) ✓ ✓ ✓
Wolpe
Skinner ✓ ✓ ✓
Satir
Haley
Jackson
Watzlawick
Stierlin ✓ ✓ ✓

Eberwein u. a. (Hrsg.), Humanistische Psychotherapie.
BVerwG, Urt. v. 30.04.09 - - 3 C 4/08 -, MedR 2009 2010, 329 ff., 333 f., m. Anm. Stock S. 309 ff.; m. Anm.
Liebler, jurisPR–BVerwG 16/2009 Anm. 3.
Hartmann-Kottek, Familien-Gestalttherapie, in: Francesetti, Gestalttherapie in der klinischen Praxis, 339 ff.;
Hartmann-Kottek-Schroeder, Gestalttherapie.
Bell, Psychotherapieverfahren: Analytische Psychotherapieverfahren, in: Behnsen/Bell/Best u. a.,
Management Handbuch für die psychotherapeutische Praxis, Band II, Rdnr. 1810; Faber/Haarstrick,
Kommentar Psychotherapie-Richtlinien.
Lauth/Linderkamp
(Hrsg.),
Verhaltenstherapie
mit
Kindern
und
Jugendlichen;
Broda,
Psychotherapieverfahren: Verhaltenstherapie, in: Behnsen/Bell/Best u. a., Management Handbuch für die
psychotherapeutische Praxis, Band II, Rdnr. 1870 Faber/Haarstrick, Kommentar Psychotherapie-Richtlinien.
Levold/Martens-Schmid, Psychotherapieverfahren: Systemische Therapie, in: Behnsen/Bell/Best u. a.,
Management Handbuch für die psychotherapeutische Praxis, Band II, Rdnr. 1840.
Christof Stock
Rechtsgutachten zum Heilpraktikerrecht
- 203 -Typisierung von Berufsfeldern nach Behandlungsmethoden
Methodenübergreifende
Therapien


Integrative Therapie
Petzold
-
z.T.

Der Grad der wissenschaftlichen Anerkennung von Psychotherapieverfahren ist somit im
deutschsprachigen Europa unterschiedlich ausgeprägt. Es zeigt sich zudem eine Vielfalt mit
und ohne Wissenschaftsbezug unter gleichzeitiger Berufung auf die jeweilige Richtung
prägende Persönlichkeiten.
Schließlich gehören in die Gruppe der Inhaber*innen dieser sektoralen Heilkundeerlaubnis
Personen, die ein spezifisches Psychotherapieverfahren nicht erlernt haben. Sie haben weder
ein (einschlägiges) Studium noch eine Ausbildung an einem psychotherapeutischen Institut
absolviert. Es besteht die Möglichkeit, sich von zu Hause aus mittels Büchern und
Lernmaterialien 661 ausschließlich auf die Überprüfung zum Erwerb dieser Erlaubnis
vorzubereiten. Allgemeine Heilpraktikerschulen führen entsprechende Lehrgänge bezogen
auf die Psychotherapie durch. 662
5.3.2. Logopädie
In der Logopädie werden je nach den unterschiedlichen Sprach-, Sprech-, Stimm-, Schluck-
oder Hörstörungen differenzierte Therapieformen angewendet. Mit der Erteilung der
sektoralen Heilkundeerlaubnis wird davon ausgegangen, dass die Therapeut*innen die
erlernten Behandlungsmethoden einsetzen (Bsp.: Dysphagietherapie bei krankhaften
Schluckstörungen), nur eben ohne vorherige ärztliche Verordnung 663 .
5.3.3. Physiotherapie
Bei der Physiotherapie handelt es sich um die eigenverantwortliche Behandlung von
Störungen des Bewegungsapparates mit den Methoden der Physiotherapie. Dazu gehören
u.a. die Krankengymnastik und die Massage, deren Durchführung nun auch nach einer
661
Ofenstein, Prüfungsvorbereitungs-Set Heilpraktiker für Psychotherapie.
BayVGH, Beschl. v. 01.07.19 - 21 ZB 15.2367, GesR 2019, 638 m. Anm. Sasse.
663
BVerwG, Urt. v. 10.10.19 - 3 C 8/17, juris, m. Anm. Liebler, jurisPR–BVerwG 13/2020 Anm. 3.
662
Christof Stock
Rechtsgutachten zum Heilpraktikerrecht
- 204 -3. Teil: Überprüfung anhand einschlägiger Grundrechte
Erstdiagnose durch die beteiligten Physiotherapeut*innen mit der Erteilung der sektoralen
Heilkundeerlaubnis möglich ist 664 . Ob darüber hinaus nach Erhalt einer sektoralen
Heilkundeerlaubnis auch die Behandlung mit „verwandten“ alternativ-heilkundlichen
Verfahren zulässig ist – etwa: Massagentherapien, Reflexzonentherapie, Elektro-, Licht-
Strahlentherapie, Hydro-, Baleo-, Thermo- und Inhalationstherapie, Akupunktur, Osteopathie
oder Chiropraktik – ist rechtlich nicht geklärt. Dagegen könnte die Beschränkung auf den
Sektor sprechen – dafür die Therapie- und Methodenfreiheit, welche kraft der
Heilkundeerlaubnis beansprucht werden könnte. 665
Für die Osteopathie hatte ein staatlich anerkannter Physiotherapeut eine sektorale
Heilkundeerlaubnis beantragt; dies jedoch erfolglos, weil es keine einheitliche Definition der
Osteopathie gebe, die allgemein anerkannt und verbindlich sei. Zudem fehle der Osteopathie
ein eigenständiges und abgrenzbares Berufsbild, so dass nicht erkennbar sei, welche
Behandlungsmethoden und Therapieformen von dem Gebiet umfasst und zur Behandlung
welcher Krankheiten, Leiden und Beschwerden sie eingesetzt werden. 666
5.3.4. Podologie
Die Podologie ist nicht auf medizinisch indizierte podologische Behandlungen beschränkt.
Neben sog. Risikopatienten, wie z.B. Menschen mit einem diabetischen Fußsyndrom, kann
jeder Mensch z.B. von allgemeinen fußpflegerischen Maßnahmen mit geeigneten Verfahren
nach den anerkannten Regeln der Hygiene profitieren. Gleichwohl enthält das normierte
Berufsbild die Behandlung krankhafter
Veränderungen im
Fußbereich, z.B. bei
Diabetiker*innen oder Rheumatiker*innen durch podologische Maßnahmen. Sie setzen
medizinische Fachkenntnisse voraus und sind mit beträchtlichen Gesundheitsrisiken für den
Behandelten verbunden. Insoweit es um Prävention, Therapie und Rehabilitation von
664
665
666
BVerwG, Urt. v. 26.08.09 - 3 C 19/08, MedR 2010, 334-338.
Bährle/Kazemi/Goebel, Recht der nichtärztlichen Leistungserbringer: Physiotherapeuten, Masseure,
medizinische Bademeister, in: Clausen/Schroeder-Printzen, Münchener Anwaltshandbuch Medizinrecht, S.
1258–1294. Rdnr. 165 f.
BVerwG, Urt. v. 10.10.19 - 3 C 17/17 - 3 C 16/17 -, juris.
Christof Stock
Rechtsgutachten zum Heilpraktikerrecht
- 205 -Typisierung von Berufsfeldern nach Behandlungsmethoden
Fußerkrankungen gehe, haben Podolog*innen Anspruch auf eine auf ihr Gebiet beschränkte
Heilkundeerlaubnis, nachdem sie die dafür erforderliche Überprüfung absolviert haben 667 .
5.3.5. Ergotherapie
Die Ergotherapie umfasst Maßnahmen, die darauf gerichtet sind, durch Anwendung
aktivierender und handlungsorientierter Methoden und Verfahren, mit Hilfe der Betätigung
von Handfertigkeiten und handwerklichen Fähigkeiten sowie durch Erlernung beruflicher
Kenntnisse motorische, sensorische, psychische und kognitive Störungen zu beheben oder zu
lindern und eine Eingliederung in Beruf und Alltag zu erreichen. Sie setzt heilkundliche
Fachkenntnisse voraus. Es ist aber unklar, ob diese Tätigkeiten, wenn sie ohne ärztliche
Verordnung und nach selbständiger Diagnose ausgeübt werden, ernstliche und unmittelbare
Gesundheitsgefahren auslösen können. Deshalb ist offen, ob für die Ergotherapie die Erteilung
einer sektoralen Heilkundeerlaubnis erforderlich ist. Zur näheren Aufklärung des Sachverhalts
hat das Bundesverwaltungsgericht die Sache an das Verwaltungsgericht zurückverwiesen. 668
5.4 Wunschmedizinische Methoden
Die sog. Wunschmedizin kennzeichnet jede heilkundliche Maßnahme, die primär mit dem
Wunsch der Klient*innen begründet wird. 669 Die Person, die jetzt dem Heilkundigen
gegenübertritt, weist jedenfalls aus objektiver Sicht keinen pathologischen Zustand auf, der
heilkundiges Handeln herausfordert. 670 Die Maßnahme dient dann dem Ziel der Verbesserung,
Veränderung oder Erhaltung von Form, Funktion, kognitiven Fähigkeiten oder emotionalen
Befindlichkeiten, wobei es auf die Vorstellungen der Klient*innen ankommt und nicht auf eine
objektive Verbesserung. Die Definition soll das sog. Body-Enhancement, also die Einwirkung
auf das äußere Erscheinungsbild und die rein körperlichen Funktionen, ebenso wie das Gen-
und das Neuro-Enhancement einschließen. 671
667
668
669
670
671
VG Gera, Urt. v. v. 08.02.19 - 3 K 705/14 Ge -.
BVerwG, Urt. v. 10.10.19 - 3 C 10/17, juris, m. Anm. Liebler jurisPR-BVerwG 15/2020 Anm. 2.
Stock, Die Indikation in der Wunschmedizin, S. 33; Huber, Die medizinische Indikation als
Grundrechtsproblem.
Schramme, Gesundheit und Krankheit in der philosophischen Diskussion, in: Beck, Krankheit und Recht, 3-
23.
Stock, Heilauftrag und Wunschmedizin, MedR 2019, 872-879.
Christof Stock
Rechtsgutachten zum Heilpraktikerrecht
- 206 -3. Teil: Überprüfung anhand einschlägiger Grundrechte
Wunschmedizinische Maßnahmen als heilkundliche zu bezeichnen bedeutet die womöglich
weitestgehende Entfernung vom Wortlaut des § 1 Abs. 2 HeilprG. Sie werden derzeit von allen
Heilkundeberufen vorgenommen. Auf ärztlichem Gebiet gehören beispielsweise dazu die
Reproduktionsmedizin, die Plastische Chirurgie sowie die Kaiserschnittentbindung auf
Wunsch, auf zahnärztlichem Gebiet das Zahnbleaching, für Psychotherapeut*innen der
Einsatz der o.a. Psychotherapieverfahren z.B. zum Zweck der Paar- oder Familientherapie
(ohne Diagnosestellung nach ICD 10) und für Heilpraktiker*innen das gesamte Spektrum der
in der allgemeinen Heilpraxis beschriebenen Verfahren.
Der neueste Zahnextraktionsfall 672 erhellt, welche „Verschiebung“ im Bereich der Wunsch-
von der Schul- zur Alternativheilkunde stattgefunden hat. Rechtlich und medizin-ethisch geht
es hier um die Frage, ob die medizinische Indikation überhaupt noch als Maßstab ärztlichen
Handelns taugt. Der Vorschlag, sie als Synonym für eine heilkundliche Vorgehensweise auf
wunschmedizinische Maßnahmen zu übertragen, ist bislang auf ein geteiltes Echo
gestoßen. 673 Gerade, wenn auch noch weitere Berufe eigenverantwortlich und weisungsfrei
heilkundlich tätig werden sollen oder wollen, ist eine stärkere rechtliche Verankerung der
Indikation zu empfehlen.
5.5 Spirituelle Heilmethoden
Spirituelle Heilmethoden sind solche, deren vorhandene oder vermeintliche Heilwirkung allein
auf übersinnlichen, kosmischen oder ähnlichen Kräften beruht bzw. beruhen soll. Dazu
672
673
BGH, Urt. v. 30.05.17 - VI ZR 203/16, MedR 2018, 43–44 m. Anm. Stock MedR 2019, 872 ff..
Huber, Die medizinische Indikation als Grundrechtsproblem Suhr, Der medizinisch nicht indizierte Eingriff
zur kognitiven Leistungssteigerung aus rechtlicher Sicht; Köberl, Die medizinische Indikation, Leitfaden oder
Hindernis, MedR 2019, S. 203; Richter, Indikation und nicht-indizierte Eingriffe als Gegenstand des
Medizinrechts; Wagner, Die Schönheitsoperation im Strafrecht; Kern, Eingriffe ohne Indikation, in:
Laufs/Kern/Rehborn, Handbuch des Arztrechts.; Baur (Hrsg.), Lifestyle-Medizin - von der medizinischen
Indikation zum modischen Trend; Stock, Die Indikation in der Wunschmedizin.
Christof Stock
Rechtsgutachten zum Heilpraktikerrecht
- 207 -Typisierung von Berufsfeldern nach dem Grad der Eigenverantwortlichkeit
gehören die Geist 674 - oder Wunderheilung, das Gesundbeten und wohl auch das Reiki 675 . Es
handelt sich nicht mehr um die Ausübung von Heilkunde 676 .
5.6 Unspezifische Heiltätigkeiten
Unspezifische Heiltätigkeiten sind solche, die für sich genommen keinen Bezug zu einer
individuellen Erkrankung haben. Dazu gehört etwa der Verkauf von Medizinprodukten, die
allgemeine Ernährungsberatung, Forschungstätigkeit, die Herstellung von Prothesen und
anderen Hilfsmitteln und die technische Herstellung oder Analyse von Laborbefunden. Weil
ein konkreter Bezug zu einer Erkrankung fehlt, handelt es sich regelmäßig nicht um die
Ausübung von Heilkunde.
Wird aber etwa in der Ernährungsberatung ein solcher individueller Bezug hergestellt 677 oder
etwa ein Laborbefund auf eine mögliche Erkrankung hin ausgewertet, handelt es sich um
Heilkunde, weil bei unsachgemäßer Beratung oder Befundung die Gefahr einer
Verschlechterung des Gesundheitszustandes besteht. 678
6. Typisierung von Berufsfeldern nach dem Grad der Eigenverantwortlichkeit
Nach der aktuellen Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgericht 679 berechtigt die den
jeweiligen Gesundheitsfachberufen erteilte Erlaubnis nicht zu Krankenbehandlungen ohne
ärztliche Verordnung. Es wurden sektorale Heilkundeerlaubnisse eingeführt, weil eine
„systematische Unstimmigkeit“ bestehe: Der Gesetzgeber habe einerseits die Berufsbilder der
Gesundheitsfachberufe mit erheblichen Qualifikationsanforderungen versehen, andererseits
674
675
676
677
678
679
BVerfG, Beschl. v. 02.03.04 - 1 BvR 784/03, MedR 2005, S. 35; BVerfG, Beschl. v. 03.06.04 - 2 BvR 1802/02,
NJW 2004, S. 2890; BVerfG, Beschl. v. 20.03.07 - 1 BvR 1226/06, NJW-RR 2007, S. 1048; AG Gießen, Urt. v.
03.09.14 - 507 Cs 402 Js 6823/11, GesR 2014, 701-703; m. Anm. Ambrosy juris-StrafR 18/204 Anm. 2.
Guttau, Nichtärztliche Heilberufe im Gesundheitswesen S. 122 ff. a.A. OVG NRW, Urteil v. 02.12.98 - 13 A
5322/96, MedR 2000, 46-49 ("Reiki-Spende").
3. Teil: A.2.2.1.4 Gesundheits-, Patient*innen- und Verbraucherschutz, S. 141
Diese Ernährungsberatung gehört zu den verordnungsfähigen Heilmitteln: vgl. IV. des ab dem 01.01.2020
geltenden Heilmittelkatalogs.
BVerfG, Beschl. v. 07.08.00 - 1 BvR 254/99, NJW 2000, S. 2736; OVG NRW v. 13.06.12 - 13 A 668/09 -.
BVerwG, Urt. v. 10.10.19 - 3 C 10/17, juris, m. Anm. Liebler jurisPR-BVerwG 15/2020 Anm. 2; BVerwG, Urt.
v. 10.10.19 - 3 C 17/17 - 3 C 16/17 -, juris; BVerwG, Urt. v. 10.10.19 - 3 C 8/17, juris, m. Anm. Liebler, jurisPR–
BVerwG 13/2020 Anm. 3.
Christof Stock
Rechtsgutachten zum Heilpraktikerrecht
- 208 -3. Teil: Überprüfung anhand einschlägiger Grundrechte
aber für Heilpraktiker*innen eine Kenntnisüberprüfung durch die Gesundheitsämter genügen
lassen, um ihnen die eigenverantwortliche und weisungsfreie Ausübung der Heilkunde zu
erlauben. 680
Dieser Unterschied steht im Fokus der Darstellung der rechtlich normierten Berufsbilder.
Dabei wird die Berufsgruppe der Ärzt*innen einbezogen, weil ihr die Freiheit zu
eigenverantwortlichem und weisungsfreiem Handeln zusteht und sie voll in das
Gesundheitssystem integriert ist. Erstere Eigenschaft dürfte den Gesundheitsfachberufen,
letztere den Heilpraktiker*innen fehlen.
6.1 Ärzt*innen
6.1.1. Allgemeines zur Berufsbildfixierung
Die Berufsbildfixierung des Arztberufs erfolgt im Kern durch § 1 BÄO, indem nicht nur die
Aufgabe beschrieben ist, der Gesundheit des Einzelnen und der Bevölkerung zu dienen,
sondern auch seine rechtliche Position als seiner Natur nach freier Beruf. Eine andere als freie
Berufsausübung widerspräche dementsprechend seiner gesetzlich fixierten Eigenart. 681
Die Ausgestaltung dieses ärztlichen Berufsbildes hat einerseits zu zahlreichen Bestätigungen
dieser Freiheit geführt. Nach dem Standesrecht müssen Ärzt*innen ihren Beruf gewissenhaft
ausüben und dem ihnen bei ihrer Berufsausübung entgegengebrachten Vertrauen
entsprechen. Sie haben dabei ihr ärztliches Handeln am Wohl der Patient*innen auszurichten
und dürfen nicht das Interesse Dritter darüber stellen. 682 Das gilt arbeitsrechtlich auch
gegenüber Dienstherren und Arbeitgebern: Ihre Weisungen können die Ärzt*innen rechtlich
nicht davon abhalten, dem Wohl ihrer Patient*innen zu dienen. 683
Auch Vertragsärzt*innen bleiben in der Entscheidung über die Erfüllung ihrer Aufgaben im
System der gesetzlichen Krankenversicherungen ebenso wie bei allen anderen
680
681
682
683
1. Teil: B.4.2 Die Entstehung sektoraler Heilkundeerlaubnisse, S. 34
Kern, Die freien Heilberufe und die Freiheit des Arztes, in: Laufs/Kern/Rehborn, Handbuch des Arztrechts,
§ 3 Rdnr. 13-21.
§ 2 Abs. 2 bis 4 MBO-Ä
Kern, Die freien Heilberufe und die Freiheit des Arztes, in: Laufs/Kern/Rehborn, Handbuch des Arztrechts,
§ 3 Rdnr. 13-21 3. Teil: A.2.1.2 Das Selbstbestimmungsrecht und die Heilkundigen, S. 133
Christof Stock
Rechtsgutachten zum Heilpraktikerrecht
- 209 -Typisierung von Berufsfeldern nach dem Grad der Eigenverantwortlichkeit
Sozialversicherungsträgern frei. Die Krankenversicherung bedient sich des freien Berufes der
Ärzt*innen zur Erfüllung ihrer Aufgaben; Sie baut nicht nur ihr Vertragsarztsystem auf dem
Arztberuf als einem freien Beruf auf, indem sie das Vorhandensein eines solchen Berufes
praktisch und rechtlich voraussetzt und sich zunutze macht, sondern sie belässt auch die
Tätigkeit als Vertragsarzt im Rahmen dieses freien Berufes. 684
Andererseits unterliegt dieser Berufsstand zahlreichen, u.a. ökonomischen Zwängen und sieht
sich etwa bei der Begehung von Fehlern nicht nur – wie Heilpraktiker*innen – einer zivil- und
strafrechtlichen, sondern zusätzlich einer berufs- und sozialrechtlichen Haftung ausgesetzt.
Deshalb ist er eng an Richtlinien und Leitlinien, m.a.W. Standards gebunden. All das hat zu der
Aussage geführt, der Arztberuf sei der „staatlich gebundenste unter den nichtstaatlichen
Berufen“. 685
Eine Kooperation mit dem Beruf der freien Heilpraktiker*innen ist auf mehreren Ebenen
ausgeschlossen: 686 „Dass nach § 1 HeilprG ein Arzt selbst nicht als Heilpraktiker tätig sein kann,
ist nur eine logische Folge der zentralen Stellung, die er in der Heilkunde innehat. Die ärztliche
Approbation umfasst jede Heilpraktikertätigkeit und schließt eine besondere Erlaubnis für sie
aus.“ 687
Ein
beruflicher
Zusammenschluss
in
Form
einer
Medizinischen
Kooperationsgemeinschaft ist Ärzt*innen nur mit staatlich anerkannten Gesundheitsberufen,
nicht aber mit Heilpraktiker*innen erlaubt. 688 Zulässig dürfte hingegen eine Zusammenarbeit
im Einzelfall sein, so lange die Verantwortungsbereiche klar abgegrenzt bleiben – z.B.
ergänzende naturheilkundliche Tätigkeit durch die Vertretung der Heilpraktiker*innen - und
die ärztliche Tätigkeit allein von der Ärzteschaft durchgeführt und verantwortet wird.
684
685
686
687
688
BVerfG, Urteil v. 23.03.60 - 1 BvR 216/51, BVerfGE 11, S. 30.
Steiner nach: Kern, Die freien Heilberufe und die Freiheit des Arztes, in: Laufs/Kern/Rehborn, Handbuch des
Arztrechts, § 3 Rdnr. 13-21.
a.A. Willkomm/Braun, Kooperationen zwischen niedergelassenen Privatärzten und Heilpraktikern - ein
zulässiges Modell?, ZMGR 2019, 11 ff.
BVerwG, Urt. v. v. 02.03.67 - I C 52.64, BVerwGE 26, S. 254 = NJW 1967, 611. VG München, Urt. v. 27.06.95
- M 16 K 94.3604, MedR 1996, 229 ff. m. Anm. Taupitz S. 234-235; S. aber OVG NRW, Urteil v. 13.08.98 - 13
A 1781/96, MedR 1999, 187 ff. Zahnarzt und Heilpraktiker
§§ 23 b und c MBO-Ä. Kern/Rehborn, Ärzte und Heilpraktiker, in: Laufs/Kern/Rehborn, Handbuch des
Arztrechts, § 11 Rdnr. 10-22.
Christof Stock
Rechtsgutachten zum Heilpraktikerrecht
- 210 -3. Teil: Überprüfung anhand einschlägiger Grundrechte
6.1.2. Ärztliche Therapiefreiheit im Speziellen
Die Therapiefreiheit mit ihren drei tragenden Elementen 689 ist ein besonderer Ausdruck der
ärztlichen Eigenverantwortlichkeit und Weisungsfreiheit. Sie besteht kraft Gesetzes 690 und
beruflichen Satzungsrechts. 691 Als Spiegelbild der Patient*innenautonomie ist sie ein
fremdnütziges Recht. 692 Ihre Grenzen sind zunächst einmal vage formuliert. So heißt es auf
der einen Seite, der Staat dürfe die Vorstellungen der Ärzt*innen und Patient*innen über den
richtigen therapeutischen Weg nicht durch eigene therapeutische Vorstellungen ersetzen,
andererseits könne er die Berufsausübung unter dem Gesichtspunkt der Gefahrenabwehr
begrenzen und Zonen gesteigerter Risiken ausweisen, um sie dem Bestimmungsrecht der
Beteiligten zu entziehen. 693 Dieser vermeintliche Widerspruch lässt sich mit Hilfe des sogleich
vorgestellten Prüfungsschemas der Verhältnismäßigkeit unter Berücksichtigung der
Stufentheorie lösen.
Die Methodenfreiheit bedeutet vor allem, eine Behandlung nach der selbst gewählten
Methode durchführen zu dürfen. 694 Grundsätzlich sind Ärzt*innen also nicht dazu verpflichtet,
ausschließlich schulmedizinische Methoden zu wählen. 695 Damit besteht auch die Freiheit,
neue Untersuchungs- und Behandlungsmethoden zu erforschen und einzusetzen. Ohne die
ärztliche Therapiefreiheit dürfte ein medizinischer Fortschritt ausgeschlossen sein.
Als Außenseitermethoden können all diejenigen Untersuchungs- und Behandlungsmethoden
verstanden werden, die innerhalb einer Therapierichtung nicht hinreichend anerkannt sind. 696
Dazu
gehören
alle
Methoden
der
Alternativheilkunde 697 ,
da
bei
ihnen
ein
naturwissenschaftlicher Wirksamkeitsnachweis nicht erbracht werden kann. Aber auch
689
690
691
692
693
694
695
696
697
1. Teil: A.1.2 Die Therapie- und Methodenfreiheit, S. 14
§ 1 Abs. 2 BÄO
§ 2 Abs. 1 und 4 MBO-Ä
Kern, Therapiefreiheit: Methodenwahl und Verfahrensqualität, in: Laufs/Kern/Rehborn, Handbuch des
Arztrechts, § 3 Rdnr. 22-39.
Zu beiden Aspekten: Kern, Therapiefreiheit: Methodenwahl und Verfahrensqualität, in:
Laufs/Kern/Rehborn, Handbuch des Arztrechts, § 3 Rdnr. 22-39.
Katzenmeier, Arzthaftung S. 331
Laufs, Grundlagen des Arztrechts, in: Laufs/Kern/Clemens, Handbuch des Arztrechts, Rdnrn. 1 bis 7.
Schumacher, Alternativmedizin. S. 20 ff.
1. Teil: A.1.3 Schul-, Alternativ- und Wunschmedizin, S. 15
Christof Stock
Rechtsgutachten zum Heilpraktikerrecht
- 211 -Typisierung von Berufsfeldern nach dem Grad der Eigenverantwortlichkeit
Methoden, die schulmedizinischen Erklärungskonzepten folgen, können, so lange ihnen die
Anerkennung fehlt, als solche bezeichnet werden. Für Außenseitermethoden gelten vier
besondere Maßstäbe:
6.1.2.1 Außenseitermethode und Standesrecht
Nach dem Standesrecht 698 ist auch hierfür die notwendige fachliche Qualifikation zu fordern.
Vor allem ist der anerkannte Standard medizinischer Kenntnisse zu beachten. Das bedeutet:
die Behandler*innen müssen sowohl die konkurrierenden Verfahren der Schulmedizin
einschließlich des Facharztstandards als auch die wissenschaftlichen Grundlagen der von
ihnen eingesetzten Methoden kennen.
6.1.2.2 Außenseitermethode als Behandlungsfehler
Nach dem Haftungsrecht liegt ein Behandlungsfehler vor, wenn eine Behandlung nicht
abgebrochen wird, obwohl der gewünschte Erfolg erkennbar nicht erreicht werden kann. 699
Dieser Maßstab gilt für Heilpraktiker*innen gleichermaßen. 700
6.1.2.3 Gesteigerte Aufklärungspflicht bei Außenseitermethode
Es besteht eine gesteigerte Aufklärungspflicht, d.h. die Patient*innen müssen sowohl über die
schulmedizinische als auch die alternativ-heilkundliche Methode einschließlich etwaiger
zusätzlicher Risiken in vollem Umfang informiert sein und sich dennoch für die
Außenseitermethode entscheiden. 701 Das gilt auch für sog. Individuelle Gesundheitsleistungen
(IGeL). 702
698
699
700
701
702
§ 2 Abs. 3 MBO-Ä
Kern, Therapiefreiheit: Methodenwahl und Verfahrensqualität, in: Laufs/Kern/Rehborn, Handbuch des
Arztrechts, § 3 Rdnr. 22-39.
OLG München, Urt. v. 26.04.89 - 27 U 68/88 (Heilpraktiker) -; OLG Koblenz, Urt. v. 26.02.07 - - 12 U 1433/04
- -; OLG Stuttgart, Urt. v. 21.04.98 - 14 U 25/97 (Heilpraktiker) - 3. Teil: A.1.4.4.1 Zivilrechtliche Haftung, S.
124
Katzenmeier, Arzthaftung S. 332; Stock, Die Indikation in der Wunschmedizin S. 312-314
Leistungen, die generell oder im Einzelfall nicht von der Leistungspflicht der gesetzlichen
Krankenversicherungen umfasst sind, aus ärztlicher Sicht erforderlich oder empfehlenswert, zumindest
aber vertretbar und von den Patient*innen ausdrücklich gewünscht sind. Wollersheim, IGeL-Leistungen, in:
Clausen/Schroeder-Printzen, Münchener Anwaltshandbuch Medizinrecht, § 6 Rdnr. 164 ff.
Christof Stock
Rechtsgutachten zum Heilpraktikerrecht
- 212 -3. Teil: Überprüfung anhand einschlägiger Grundrechte
6.1.2.4 Kostenübernahme und -erstattung bei Außenseitermethode
Eine faktische Grenze besteht im Hinblick auf die Kostenübernahme bzw. Kostenerstattung
gesetzlicher bzw. privater Krankenversicherungen, über die gleichermaßen aufzuklären ist. 703
§ 2 Abs. 1 S. 3 SGB V stellt für die gesetzlichen Krankenkassen einen besonderen Qualitäts-
und Wirtschaftlichkeitsmaßstab auf, der zum Ausschluss von Therapiemethoden führt, für die
kein Wirksamkeitsnachweis vorliegt. Der GKV-Katalog des GBA ist deshalb für die Kostenfrage
abschließend. 704
Demgegenüber verlangt die Rechtsprechung des BGH 705 zur Erstattungsfähigkeit von
Methoden durch private Krankenversicherungen eine nach den objektiven medizinischen
Befunden im Zeitpunkt der Vornahme der ärztlichen Behandlung eine vertretbare
Entscheidung
über
die
Notwendigkeit
ihres
Einsatzes.
Auch
alternative
Behandlungsmethoden können dazu gehören, wenn sie in ihrer Wirksamkeit den von der
Schulmedizin gebilligten Methoden gleichstehen. 706
6.2 Gesundheitsfachberufe
6.2.1. Allgemeines zu den Berufsbildern der Gesundheitsfachberufe
6.2.1.1 Überblick
Zu den anderen Heilberufen i.S.d. Art. 74 Abs. 1 Nr. 19 GG gehören nicht nur Berufe, die der
Heilung oder Linderung von Krankheiten, Leiden oder Körperschäden dienen, sondern
darüber hinaus auch Berufe der helfenden Betreuung von Menschen mit gesundheitlichen
Problemen, gleichviel, ob die Behandlung oder Betreuung der Heilung oder auch nur der
Pflege oder Linderung dient. 707 Um einen Überblick zu geben, differenziert die nachfolgende
Tabelle zwischen den Berufsbezeichnungen und der europarechtlichen Anerkennung sowie
703
704
705
706
707
§ 630c Abs. 3 BGB
BVerfG, ("Nikolaus"-) Beschluss v. 06.12.05 - 1 BvR 347/98, BVerfGE 115 = MedR 2006, 164-168. 3. Teil:
A.1.2.4.2 Der Anspruch auf staatliche Gesundheitsversorgung, S. 93
BGH, Urt. v. 30.10.02 - IV ZR 119/01 -.
Kern, Therapiefreiheit: Methodenwahl und Verfahrensqualität, in: Laufs/Kern/Rehborn, Handbuch des
Arztrechts, § 3 Rdnr. 22-39.
BVerfG, Urt. v. 24.10.02 - 2 BvF 1/01, BVerfGE 106, S. 62 = NJW 2003, 41-58.
Christof Stock
Rechtsgutachten zum Heilpraktikerrecht
- 213 -Typisierung von Berufsfeldern nach dem Grad der Eigenverantwortlichkeit
den berufs- und sozialrechtlichen Regelungen, die bei der Frage der Eigenständigkeit dieser
Berufe maßgebliche Bedeutung haben: 708
B ERUFSBEZEICHNUNG
Europarecht
/EuGH-Respr.
Abschn. 7
Art. 44–45
Richtlinie EGRL
2005/36 710
Abschn. 2
Art. 24–30
Richtlinie EGRL
2005/36 712
Arzt / Ärztin
Diätassistent*in
Ergotherapeut*in
716
Abschn. 6
Art. 40–43
Richtlinie EGRL
2005/36
Logopäd*in/Sprachtherapeut*in
710
711
712
713
714
715
716
717
718
ApoG, BApO, AAppO
für Apotheker Keine Bedarfsprüfung bei
Eröffnung einer
Apotheke 711
BÄO; ÄApprO; MBO Sog. Vertragsarzt;
§§ 72 ff. SGB V, Ärzte-ZV
Diät-AssG
ErgThG 714
Heilpraktiker*in
Hebamme
709
Teilnahme am System
der
gesetzlichen
Versicherungen
ATA-OTA-G 709
Anästhesietechnische(r) /
Operationstechnische(r)
Assistent*in
ATA / OTA
Apotheker*in
708
Berufsgesetze
HeilprG
HebG
LogopG 718
713
§§ 32, 124 SGB V
Zulassung als
Heilmittelerbringer 715
Keine 717
§ 134a SGB V:
Vertragliche Bindung
aufgrund Mitgliedschaft
in einem
Hebammenverband u.a.
§§ 32, 124 SGB V
Zulassung als
Auszug aus: Stock, Europarecht der Gesundheitsberufe, in: Stellpflug/Meier/Tadayon, Handbuch
Medizinrecht, B 6000.
Gesetz über den Beruf der Anästhesietechnischen Assistentin und des Anästhesietechnischen Assistenten
und über den Beruf der Operationstechnischen Assistentin und des Operationstechnischen Assistenten vom
24.02.2021, tritt am 01.01.2022 in Kraft
EuGH, Urt. der Großen Kammer v. 19.05.09 - C-171/07 und C-172/07 (DocMorris), MedR 2009, 593 m. Anm.
Eichenhofer.
BVerfG, Urteil v. 11.06.58 - 1 BvR 596/56, BVerfGE 7, S. 377.
BVerwG, Urt. v. v. 11.12.08 - 3 C 33/07 - Russland -, NJW 2009, 867 ff. = MedR 2009, 415 ff.
BSG, Urt. v. v. 28.06.00 - B 6 KA 26/99 R -.
BVerwG, Urt. v. 10.10.19 - 3 C 10/17, juris, m. Anm. Liebler jurisPR-BVerwG 15/2020 Anm. 2.
Görmar, Besonderheiten des Leistungs- und Vergütungsrechts der Ergotherapeuten, ZMGR 2011, 16 ff.
EuGH, Urt. v. v. 11.07.02 - C-294/00 (Paracelsus) -.
3. Teil: A.1.2.4.2 Der Anspruch auf staatliche Gesundheitsversorgung, S. 93
BVerwG, Urt. v. 10.10.19 - 3 C 8/17, juris, m. Anm. Liebler, jurisPR–BVerwG 13/2020 Anm. 3.
Christof Stock
Rechtsgutachten zum Heilpraktikerrecht
- 214 -3. Teil: Überprüfung anhand einschlägiger Grundrechte
Heilmittelerbringer
Medizinisch-technischer
Assistent*in
MTLA/MTAF/MTRA
Notfallsanitäter*in
Orthoptist*in (Augenheilkunde)
Pflegeberufe
Pflegefachfrau, Pflegefachmann
Altenpfleger*in
Gesundheits- und
Krankenpfleger*in
Gesundheits- und
Kinderkrankenpfleger*in
Podolog*in
Pharmazeutisch-technische
Assistent*in
Physiotherapeut*in
/Masseur*in/
Medizinische Bademeister*in
Psychotherapeut*in
719
NotSanG
OrthoptG
PflBG
PodG 720
721
722
Rettungsassistent*in
Soziotherapeut*in
Zahnarzt / Zahnärztin
MTAG
Gesetz über den/die
PTA
MPhG
PsychThG
§§ 37, 37b SGB V;
§§ 2, 36, 41, 69 SGB XI
§§ 32, 124 SGB V
Zulassung als
Heilmittelerbringer
§§ 32, 124 SGB V
Zulassung als
Heilmittelerbringer
§ 72 Abs. 1 S. 2 SGB V:
wie Vertragsärzt*innen
RettAssG
Abschn. 4
Art. 34–37
Richtlinie EGRL
2005/36 723
ZHG, ZApprO
§§ 37a, b, 39a, 43a SGB V;
§§ 45a ff. SGB XI
§ 72 Abs. 1 S. 2 SGB V:
wie ein Arzt
Zu den Gesundheitsfachberufen gehören die Pflege- und Heilberufe einschließlich der
Hebammen 724 , nicht aber die Handwerker auf bestimmten Gebieten der Gesundheit (z.B.
719
720
721
722
723
724
EuGH, Urt. v. v. 09.09.04 - C-81/03 -, GesR 2005, S. 89.
VG Gera, Urt. v. v. 08.02.19 - 3 K 705/14 Ge -.
OVG Niedersachsen, Beschl. v. v. 01.04.11 - 8 LA 104/10 Lettland -.
EuGH, Urt. v. v. 06.12.07 - C-456/05 -.
EuGH 3. Kammer, Urteil v. 06.12.18 - C-675/17 -.
Deutscher Gesundheitsforschungsrat, Forschung in den Gesundheitsfachberufen, DMW - Deutsche
Medizinische Wochenschrift 2012, S. 29-76.
Christof Stock
Rechtsgutachten zum Heilpraktikerrecht
- 215 -Typisierung von Berufsfeldern nach dem Grad der Eigenverantwortlichkeit
Augenoptik,
Hörgeräteakustik,
Zahntechnik).
Ihre
Ausbildung
beruht
auf
der
Handwerksordnung.
Die Betrachtung der Gesundheitsfachberufe könnte ein vielschichtiges Bild ergeben, so dass
auch die Feststellung einer „systematischen Unstimmigkeit“ im Verhältnis zu den
Heilpraktiker*innen untermauert oder relativiert werden könnte.
6.2.1.2 Berufsrecht
Für die einzelnen Berufsbilder gelten die o.a. spezifischen Gesetze, in denen die
Berufsbezeichnung, sowie Ausbildungsanforderungen statuiert sind. Ähnlich wie bei dem
Arztberuf sehen diese vor, dass die Kandidat*innen eine Ausbildung ableisten und eine
staatliche Prüfung bestehen müssen. Sie dürfen nicht unzuverlässig oder wegen körperlicher
oder geistiger Defizite oder Suchterkrankungen für die Ausübung des Berufs ungeeignet
sein. 725
6.2.1.3 Qualifikationsniveaus
Nicht nur die Richtlinie über die (automatische) Berufsanerkennung (EGRL 2005/36), sondern
auch der inzwischen eingeführte Europäische Qualifikationsrahmen (EQR) ermöglicht eine
Klassifikation nach zu erreichenden Bildungsniveaus. Auch dies dürfte mit Blick auf die
selbständige und eigenverantwortliche Tätigkeit relevant sein: Es ist festzustellen, dass in den
Sektoren der jeweiligen Gesundheitsfachberufe alle Bildungsniveaus – von der nonformalen
Fortbildung über zwei- oder dreijährige Berufsausbildungen mit staatlichem Abschluss,
Bachelor- und Masterstudiengänge bis hin zur Promotion, jedenfalls in einzelnen Staaten der
EU - vertreten sind. Entsprechend ausdifferenziert ist europaweit der Kompetenzerwerb und
damit verbunden die Qualifikation zu eigenverantwortlicher und weisungsfreier Tätigkeit. 726
725
726
Janda, Medizinrecht , S. 284 f.
Stock, Europarecht der Gesundheitsberufe, in: Stellpflug/Meier/Tadayon, Handbuch Medizinrecht, B 6000
Rdnr. 42 Stock/Kerbs, Pflegeberufe in der EUREGIO Maas-Rhein
Christof Stock
Rechtsgutachten zum Heilpraktikerrecht
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MiLena

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Re: Das Linksgutachten ist da
« Reply #11 on: May 22, 2021, 05:41:12 PM »

- 216 -3. Teil: Überprüfung anhand einschlägiger Grundrechte
6.2.1.4 Behandlungsverträge
Gesundheitsfachberufe können selbständig in der Form der Einzelfirma, der Gesellschaft
bürgerlichen Rechts oder auch der juristischen Person ausgeübt werden. 727 Sofern sie die
Leistung gegenüber den Patient*innen erbringen, schließen sie einen Behandlungsvertrag
gem. §§ 630a BGB ff., unterliegen also insoweit denselben Verpflichtungen wie selbständig
tätige Ärzt*innen und Heilpraktiker*innen. 728
6.2.1.5 Kooperationen
Eine generelle Aussage, diese Berufsgruppen seien nicht eigenverantwortlich und
weisungsfrei tätig, lässt sich auch wegen der Kooperation mit Ärzt*innen nicht aufstellen.
Gemeinsam mit Ärzt*innen arbeiten die Gesundheitsfachberufe an demselben Therapieziel.
Alle Maßnahmen, die die Vertreter*innen dieser Berufsgruppen hierzu einleiten, gehören zur
normalen und erlaubten Zusammenarbeit. Deshalb ist es auch aus berufsrechtlich-ärztlicher
Sicht erlaubt, sich zu sog. Medizinischen Kooperationsgemeinschaften zusammenzuschließen.
Von einer solchen Gemeinschaft spricht man, wenn die Berufsgruppen einen
gleichgerichteten oder integrierenden diagnostischen Zweck bei der Heilbehandlung, auch zur
Prävention
oder
Rehabilitation,
durch
ein
räumliches
nahes und
koordiniertes
Zusammenwirken aller beteiligter Berufsangehörigen erfüllen wollen. Eine solche
medizinische Kooperationsgemeinschaft kann umfassend für alle medizinischen Leistungen,
aber auch nur einzelne medizinische Leistungen gegründet werden, § 23b MBO-Ä. 729
Eine Kooperation mit Heilpraktiker*innen ist rechtlich nicht ausgeschlossen.
727
728
729
Der Status als Selbständige(r) i.S.d. § 7 SGB IV hängt dabei oft von den Rahmenbedingungen ab. Plagemann,
Stationäre Pflege in Form der Beschäftigung, JM - Juris Die Monatszeitschrift 2020, S. 376; Zieglmeier, SGB
IV § 7, Kasseler Kommentar, Rdnr. 180-184
Lafontaine, Vertragstypische Pflichten bei Behandlungsvertrag, in: Herberger/Martinek/Rüßmann, juris
Praxiskommentar BGB Band 2, Rdnr. 481 ff. Hebamme.
Bährle/Kazemi/Goebel, Recht der nichtärztlichen Leistungserbringer: Physiotherapeuten, Masseure,
medizinische Bademeister, in: Clausen/Schroeder-Printzen, Münchener Anwaltshandbuch Medizinrecht, S.
1258–1294. Rdnr. 249
Christof Stock
Rechtsgutachten zum Heilpraktikerrecht
- 217 -Typisierung von Berufsfeldern nach dem Grad der Eigenverantwortlichkeit
6.2.1.6 Sozialrechtliche Stellung
Auch der Abschluss gesonderter Versorgungsverträge, sei es als Hebamme oder Geburtshaus
im Wege der Mitgliedschaft bei einem der Berufsverbände 730 , als Heilmittelerbringer*in 731
oder Pflegeeinrichtung 732 hebt die Eigenständigkeit der jeweiligen Gesundheitsfachberufe
hervor .
Die Aussage, ihre Berufsausübung erfolge nicht – wie bei Heilpraktiker*innen -
eigenverantwortlich und weisungsfrei, kann sich dementsprechend nur auf die je konkrete
Tätigkeit „an“ den Patient*innen beziehen. Hier ist darzustellen, ob und inwieweit sie berufs-
oder sozialrechtlich frei im Sinne der Therapiefreiheit oder unter dem Vorbehalt ärztlicher
Verordnung oder Weisung ausgeübt werden darf.
Dazu ist grundlegend festzuhalten, dass die Berufsgesetze der Gesundheitsfachberufe weder
eine Ausbildung zur eigenverantwortlichen und weisungsfreien Tätigkeit vorsehen noch diese
erlauben. Dem folgen die Sozialgesetze, indem sie diese berufsrechtliche Grundlage
aufnehmen und die Ärzteschaft als diejenige ansehen, die die Tätigkeit der
Gesundheitsfachberufe für die Sozialversicherungen verordnet und verantwortet. 733
6.2.2. Zur Eigenverantwortlichkeit einzelner Gesundheitsfachberufe
Bei Hebammen, Pflegeberufen und Heilmittelerbringer*innen bestehen im Hinblick auf die
Eigenverantwortlichkeit aktuelle Besonderheiten. Während sich die ärztliche Therapiefreiheit
in dem gezeigten Korsett bewegt, könnte ein Trend dahin gehen, die strenge Hierarchie
zwischen den Gesundheitsfachberufen einerseits und der Ärzt*innenschaft anderseits durch
rechtliche Vorschriften zu lockern. Umso mehr Eigenverantwortlichkeit entstünde für die
Gesundheitsfachberufe. Die Entwicklung wird anhand der Haftung der Hebammen, der
Zuweisung autonomer Aufgaben bei den Pflegeberufen und der sog. Blankoverordnung für
Heilmittelerbringer*innen aufgezeigt.
730 § 134a SGB V
731 §§ 32, 124 SGB V
§§ 37, 37b SGB V, §§ 2, 36, 41, 69 SGB XI
732
733
§ 124 Abs. 1 Nr. 1 SGB V
Christof Stock
Rechtsgutachten zum Heilpraktikerrecht
- 218 -3. Teil: Überprüfung anhand einschlägiger Grundrechte
6.2.2.1 Hebammen
Die Leistung der Geburtshilfe ist außer Ärzt*innen nur Hebammen vorbehalten. Ärzt*innen
müssen bei einer Geburt eine Hebamme hinzuziehen. Die Geburtshilfe umfasst die
Überwachung des Geburtsvorgangs von Beginn der Wehen an, Hilfe bei der Geburt und
Überwachung des Wochenbettverlaufs, § 4 Abs. 2 HebG. Die Schwangere entscheidet selbst
darüber, ob sie die Geburtshilfe einer freiberuflich tätigen Hebamme oder eines Geburts- oder
eines Krankenhauses in Anspruch nehmen will. Entscheidet sie sich für die Hebamme, besitzt
diese die Erstkompetenz, die ihre Grenze findet, sobald sich Komplikationen abzeichnen, zu
deren Beherrschung ärztliche Hilfe nötig ist. 734
Bei stationärer Geburtshilfe haben die Frauen Vertragsbeziehungen sowohl zum Krankenhaus
als auch zur Beleghebamme, die ihre Leistungen als freiberufliche Hebamme im Rahmen eines
Behandlungsvertrages nach §§ 630a ff. erbringt. 735 Hier stellt sich oft die Frage, bis wann die
Hebamme und ab wann der Krankenhausträger aufgrund fehlerhaften Verhaltens
schadensersatzpflichtig wird. 736 Solange die Hebamme auf der Basis des oben beschriebenen
Tätigkeitsvorbehalts die Geburtsleitung innehat, handelt sie aufgrund ihrer Vertragsbeziehung
zur Versicherten und haftet direkt aus Vertrag und Delikt bei fehlerhafter Behandlung. Der
Träger des Belegkrankenhauses haftet nicht, denn er schuldet die Geburtshilfe in diesem Fall
nicht. Sobald aber ein(e) beim Krankenhaus angestellte(r) Arzt / Ärztin hinzugezogen wird und
diese(r) die Geburtsleitung übernimmt, haftet der Krankenhausträger für ärztliche Fehler und
solche der Hebamme, die lediglich als Erfüllungs- bzw. Verrichtungsgehilfe tätig wird.
Die Ärzt*innen übernehmen die Geburtsüberwachung jedenfalls, sobald sie die
Eingangsuntersuchung vorgenommen haben. Trotz Anwesenheit von Ärzt*innen bei der
Geburt kann es dennoch zur ausschließlichen persönlichen Haftung der Hebamme und nicht
734
735
736
LG Dortmund, Urt. v. 01.10.14 - 37 Ks 3/11 - Eine Ärztin und Hebamme unterlässt bei einer Hausgeburt aus
eigennützigen Gründen die Verweisung an ein Krankenhaus
Lafontaine, Vertragstypische Pflichten bei Behandlungsvertrag, in: Herberger/Martinek/Rüßmann, juris
Praxiskommentar BGB Band 2, Rdnr. 481 ff. Hebamme.
LG Dortmund, Urt. v. 16.01.20 - 4 O 430/16, juris.
Christof Stock
Rechtsgutachten zum Heilpraktikerrecht
- 219 -Typisierung von Berufsfeldern nach dem Grad der Eigenverantwortlichkeit
des Krankenhausträgers kommen, wenn eine erfahrene Hebamme die Geburtshilfe leitet,
obwohl eine (unerfahrene) Assistenzärztin anwesend ist und lediglich unterstützt. 737
Aus diesen Ausführungen lassen sich zwei Aspekte entnehmen: die Kompetenzbereiche
zwischen Ärzt*innen und Hebammen sind klar abgegrenzt; wegen der umfassenderen
medizinischen Kompetenz übernimmt die Ärzteschaft grundsätzlich im Falle von
Komplikationen die Leitung der Geburt. Der Gesundheitsschutz hat jedoch Vorrang.
Gelegentlich verfügt die/der Angehörige des Gesundheitsberufs für sein Tätigkeitsfeld über
mehr Kenntnisse und Erfahrungen und muss dann die Verantwortung übernehmen.
6.2.2.2 Pflegeberufe
„Werden einem bestimmten Heilberuf Tätigkeiten und Aufgaben eingeräumt, die nur die
Angehörigen dieses Berufes ausüben dürfen, dient dies allein dem Gesundheitsschutz
einschließlich des Patient*innenschutzes und des Schutzes der zu Behandelnden oder zu
pflegenden Personen. Es besteht eine objektive Pflicht des Staates, diesen Schutz zu
gewährleisten.“ 738
Nach dem zum 01.01.2020 in Kraft getretenen Pflegeberufegesetz sind neuerdings bestimmte
pflegerische Aufgaben den Angehörigen der Pflegefachberufe vorbehalten. Die Besonderheit
dieses Tätigkeitsvorbehaltes ist, dass diese pflegerischen Aufgaben ausschließlich dieser
Berufsgruppe zugewiesen sind. Ärzt*innen sind von der Wahrnehmung dieser Aufgaben
ausgeschlossen. Die den Pflegefachberufen vorbehaltenen Tätigkeiten umfassen gem. § 4 Abs.
2 PflBG



737
738
die Erhebung und Feststellung des individuellen Pflegebedarfs,
die Organisation, Gestaltung und Steuerung des Pflegeprozesses sowie
die Analyse, Evaluation, Sicherung und Entwicklung der Qualität der Pflege.
OLG Stuttgart, Urt. v. 08.07.03 - 1 U 104/02, GesR 2004, S. 234.
Büscher/Igl/Klie, Neuregelung Pflegeberufegesetz: Anmerkungen und Lösungsvorschläge, MedR 2020, S.
281.
Christof Stock
Rechtsgutachten zum Heilpraktikerrecht
- 220 -3. Teil: Überprüfung anhand einschlägiger Grundrechte
Die Besonderheiten in der Pflege haben dazu geführt, dass es sich bei dem Rechtsverhältnis
zwischen den Pflegebedürftigen und den ambulanten oder stationären Pflegeeinrichtungen
nicht um einen Behandlungsvertrag i.S.d. § 630a BGB handelt, denn nach der Begründung des
Gesetzgebers sind Pflege- und Betreuungsleistungen in Spezialgesetzen, insbesondere dem
WBVG geregelt. Die Vorschriften über den Behandlungsvertrag finden hingegen Anwendung,
wenn etwa im Rahmen der Krankenhausbehandlung neben den medizinischen auch
pflegerische Leistungen erbracht werden. 739
Berufsrechtlich lässt sich festhalten, dass nach den nichtärztlichen Psychotherapeut*innen
mit dem PflBG einem weiteren Gesundheitsfachberuf ein eigenverantwortlich und
weisungsfrei auszuübender Aufgabenbereich zugewiesen wurde, dessen Grenzen – auch zu
anderen Berufen - erst noch abgesteckt werden müssen. 740
6.2.2.3 Physio-, Ergotherapie und Logopädie
Physiotherapeut*innen, Masseur*innen und Medizinische Bademeister*innen bilden
zusammen
mit
Ergotherapeut*innen,
Logopäd*innen,
Podolog*innen
und
Ernährungstherapeut*innen die Gruppe der Heilmittelerbringer*innen. Die Bezeichnung hat
sich aufgrund ihrer sozialrechtlichen Stellung eingebürgert, sie verstellt aber aus zwei Gründen
den Blick auf mehrere gesondert zu betrachtende Berufsfelder: zum einen ist die
Heilmittelversorgung geprägt von dem medizinisch-kurativen Paradigma, das bei der
Schädigung von Körperfunktionen und -strukturen ansetzt und nicht teilhabeorientiert die
Förderung von sozialer Inklusion nach ICF-gestützten Konzepten verfolgt. 741 Zum andern
gehen – anders als bei der Geburtshilfe oder Pflege – die beruflichen Tätigkeiten dieser
Berufsgruppe bisweilen über die kurative Tätigkeit hinaus, wie die Beispiele eines
739
740
741
Lafontaine, Pflege ist keine Behandlung, in: Herberger/Martinek/Rüßmann, juris Praxiskommentar BGB
Band 2, Rdnr. 124.
Büscher/Igl/Klie, Neuregelung Pflegeberufegesetz: Anmerkungen und Lösungsvorschläge, MedR 2020, S.
281.
Trenk-Hinterberger, Rechtliche Aspekte einer teilhabeorientierten Heilmittelversorgung, in:
Welti/Fuchs/Fuchsloch u. a., Gesundheit, Alter, Pflege, Rehabilitation - Recht und Praxis im
interdisziplinären Dialog, S. 170–182.
Christof Stock
Rechtsgutachten zum Heilpraktikerrecht
- 221 -Typisierung von Berufsfeldern nach dem Grad der Eigenverantwortlichkeit
Physiotherapeuten, der eine Profi-Fußballmannschaft betreut 742 , oder einer Logopädin, die
Stimmbildung lehrt, zeigen.
Für den Bereich der Physiotherapie bestätigt sich die Aussage unterschiedlicher
berufsrechtlicher Bildungsniveaus: bei Masseur*innen und Medizinischen Bademeister*innen
handelt es sich um einen i.d.R. zweijährigen Ausbildungsberuf mit staatlichem Abschluss.
Vorauszusetzen ist mindestens ein Hauptschul- oder gleichwertiger Abschluss, während für
die i.d.R. dreijährige Ausbildung in der Physiotherapie mindestens einen Realschulabschluss
oder eine gleichwertige Ausbildung voraussetzt. Sie besteht aus einem theoretischen und
einem praktischen Teil sowie einer praktischen Ausbildung, die grundsätzlich an
Krankenhäusern, Fach- oder Reha-Kliniken absolviert werden muss. Die theoretische
Ausbildung findet an einer staatlichen oder staatlich anerkannten Schule oder Hochschule
statt und endet mit einer staatlichen Prüfung. Ist sie erfolgreich absolviert, wird die
Befähigung zum Führen der Berufsbezeichnung verliehen.
Der Unterrichtsstoff und die Ausbildung betreffen insoweit nur die der ärztlichen Diagnose
nachgelagerte Heilmittelerbringung, nicht aber die eigenverantwortliche Entscheidung
darüber, ob ein bestimmtes Leiden überhaupt durch Physiotherapie, Massage oder sonstige
Behandlungsmethoden kuriert werden kann. Die Ausbildung ist darauf ausgerichtet, dass die
Physiotherapeut*innen anhand eines ärztlich vorgegebenen Leitsymptoms nur die
Einzelheiten der physiotherapeutischen Behandlung, namentlich die Art und Weise der
Krankengymnastik oder Massage, abklären und durchführen. Eine Tätigkeit ohne die ärztliche
Erstdiagnose ist also unzulässig und erst nach Erteilung einer sektoralen Heilkundeerlaubnis
erlaubt.
Die Berufsgesetze der Logopäd*innen und Ergotherapeut*innen sind mit demjenigen für
Physiotherapeut*innen vergleichbar gefasst. Auch hier verschafft erst ein Realschul- oder
gleichwertiger Abschluss den Zugang zur i.d.R. dreijährigen Ausbildung, deren Grundlagen in
742
LSG Saarland, Urt. v. 05.07.18 - L 1 R 54/17, NZS 2019, S. 557.
Christof Stock
Rechtsgutachten zum Heilpraktikerrecht
- 222 -3. Teil: Überprüfung anhand einschlägiger Grundrechte
einem speziellen Gesetz 743 und deren Einzelheiten in der jeweiligen Ausbildungs- und
Prüfungsordnung 744 geregelt sind. Auch hier wird nach Bestehen der staatlichen Prüfung die
Erlaubnis zum Führen der Berufsbezeichnung erteilt. 745
In
Bezug
auf
die
eigenverantwortliche
und
selbständige
Tätigkeit
der
Heilmittelerbringer*innen ist abschließend ein Blick auf ihre sozialrechtlichen Möglichkeiten
zu werfen. Grundsätzlich haben gesetzlich Versicherte gem. § 32 SGB V Anspruch auf
Versorgung mit Heilmitteln, die durch die dafür (berufsrechtlich) Qualifizierten erfolgt. 746
Wegen des in der Krankenversicherung geltenden Grundsatzes der Zweckmäßigkeit und
Wirtschaftlichkeit sind jedoch nicht alle Heilmittel zur Versorgung zugelassen, sondern nur die
in einem speziellen Heilmittelkatalog aufgelisteten. Ihnen wurden entsprechende
Indikationen zugeordnet. Die Richtlinie des Gemeinsamen Bundesausschusses 747 schließt
zugleich bestimmte Behandlungsmethoden (u.a. Hippotherapie, Fußreflexzonen- und
Ganzkörpermassagen, Schwimmen und Baden in Thermal- und Warmwasserbädern) von der
Versorgung aus. Bei medizinischen Massagen ist umstritten, ob es sich überhaupt um die
Ausübung von Heilkunde handelt. 748
Neue Wege, die zu mehr Eigenständigkeit der Heilmittelerbringer*innen führen, geht das
Sozialrecht mit der sog. „Blankoverordnung“: Nach dem neu eingefügten § 125a SGB V sollen
der Spitzenverband Bund der Krankenkassen mit den Verbänden der jeweiligen
Heilmittelerbringer
bis
zum
15.03.2021
Verträge
über
eine
erweiterte
Versorgungsverantwortung schließen. Gegenstand der Verträge ist eine Versorgungsform, bei
der die Heilmittelerbringer aufgrund einer durch einen Vertragsarzt festgestellten Diagnose
743
744
745
746
747
748
ErgThG; LogG
ErgThAprV; LogAPrO
Hübner, Recht der nichtärztlichen Leistungserbringer*innen: Hebammen, Ergotherapeut*innen,
Logopäd*innen, in: Clausen/Schroeder-Printzen, Münchener Anwaltshandbuch Medizinrecht, S. 1294–
1319.
BSG, Urteil v. 16.03.17 - B 3 KR 14/16 R -.
Gemeinsamer Bundesausschuss, Heilmittel-Richtlinie, https://www.g-ba.de/richtlinien/12/ (besucht am
07.11.2020).
Bährle/Kazemi/Goebel, Recht der nichtärztlichen Leistungserbringer: Physiotherapeuten, Masseure,
medizinische Bademeister, in: Clausen/Schroeder-Printzen, Münchener Anwaltshandbuch Medizinrecht, S.
1258–1294.
Christof Stock
Rechtsgutachten zum Heilpraktikerrecht
- 223 -Typisierung von Berufsfeldern nach dem Grad der Eigenverantwortlichkeit
und der Indikation für eine Heilmittelbehandlung selbst über die Auswahl und die Dauer der
Therapie sowie die Frequenz der Behandlungseinheiten bestimmen können. Dazu räumt § 73
Abs. 11 SGB V den Heilmittelerbringer*innen die Befugnis ein, im Falle einer
Blankoverordnung über die Auswahl und Dauer der Therapie sowie die Frequenz der
Behandlungseinheiten selbst zu entscheiden. Bei Diagnosen, für die eine solche
Blankoverordnung in Betracht kommt, darf zukünftig die Ärzteschaft nur bei Vorliegen
wichtiger Gründe von dieser neuen Verordnungsform absehen. Der Arztvorbehalt ist also bei
weitem nicht gefallen.
6.2.3. Delegation und Substitution
6.2.3.1 Der Heilkundebegriff und die Übernahme ärztlicher Tätigkeit
Die Frage, ob heilkundlich-ärztliche Tätigkeit an andere Gesundheitsfachberufe übertragen
werden kann, wird insbesondere im Bereich der Pflege, aber auch bei den
Heilmittelerbringer*innen seit Jahren diskutiert.
Die Aufgabenverteilung zwischen Ärzt*innen und Gesundheitsfachberufen ist rechtlich nicht
abschließend geregelt. Dies liegt bezogen auf den Heilkundebegriff am Festhalten an der
Notwendigkeit speziell ärztlicher Kenntnisse. Allgemein heilkundliche oder sektorenbezogene
Kompetenzen sind für die Ausübung von Heilkunde de lege lata nicht ausreichend. 749
Die Diskussion ist durch das „Gesetz zum Schutz der Bevölkerung bei einer epidemischen Lage
von nationaler Tragweite“ vom 27.03.2020 zwischenzeitlich neu entflammt 750 , denn gem. §
5a IfSG dürfen nunmehr die Pflegeberufe und die Notfallsanitäter*innen eigenständige und
eigenverantwortliche heilkundliche Tätigkeiten ausüben. Sie sind während der epidemischen
Lage von nationaler Tragweite gestattet, wenn die Person auf der Grundlage der in der
jeweiligen Ausbildung erworbenen Kompetenzen und ihrer persönlichen Fähigkeiten in der
Lage ist, die jeweils erforderliche Maßnahme eigenverantwortlich durchzuführen und der
Gesundheitszustand der Patient*innen nach seiner Art und Schwere eine ärztliche
749
750
3. Teil: A.1.3.5 Zur Neuregelung des Heilkundebegriffs: eine Dreiteilung, S. 111
Großkopf/Schanz, Heilkundeübertragung: vor, während und nach Corona, RdG 2020, S. 124.
Christof Stock
Rechtsgutachten zum Heilpraktikerrecht
- 224 -3. Teil: Überprüfung anhand einschlägiger Grundrechte
Behandlung im Ausnahmefall einer epidemischen Lage von nationaler Tragweite nicht
zwingend erfordert, die jeweils erforderliche Maßnahme aber eine ärztliche Beteiligung
voraussetzen würde, weil sie der Heilkunde zuzurechnen ist. 751
6.2.3.2 Kernbereiche ärztlicher Tätigkeit
Grundsätzlich ist die Erbringung einer ärztlichen Leistung eine persönliche Verpflichtung. Sie
ist sowohl zivil 752 - als auch berufs 753 - wie sozialrechtlich 754 und auch gebührenrechtlich 755
verankert. Daher ist der Grundsatz der persönlichen Leistungserbringung ein die gesamte
ärztliche Tätigkeit tragendes Prinzip. Manche Autor*innen wollen ihn bereits in der Garantie
ärztlicher Freiheit verankert sehen. 756
Es besteht Einigkeit darin, dass der Grundsatz der persönlichen Leistungspflicht nicht
bedeutet, dass die Ärzt*innen jede Behandlungsmaßnahme eigenhändig erbringen müssen.
Nach § 15 Abs. 1 S. 2 SGB V i.V.m. § 15 BMV-Ä umfasst die ärztliche Behandlung auch die
Tätigkeit anderer Personen, die von ihnen angeordnet ist und verantwortet wird.
Hilfspersonen dürfen von Ärzt*innen beigezogen werden, soweit es sich um vorbereitende,
unterstützende, ergänzende oder allenfalls mitwirkende Tätigkeiten zur eigentlichen
ärztlichen Leistung handelt. 757 Weniger hierarchisch 758 bestimmt § 7 Abs. 3 S. 1 MBO-Ä, dass
Ärzt*innen mit Angehörigen anderer Fachberufe im Gesundheitswesen zusammenarbeiten
müssen.
Die weitergehende Übernahme wird unter den Begriffen der Delegation bzw. Substitution
ärztlicher Tätigkeit verhandelt. Delegation bedeutet die Übertragung ärztlicher Aufgaben auf
751
752
753
754
755
756
757
758
§ 5a IfSG dürfte aufgrund Art. 10a EpiRFortgeltG ab 01.04.2021 fortgelten.
§§ 630b, 613 S. 1 BGB
§§ 1, 7 Abs. 4 MBO-Ä
§ 15 Abs. 1 SGB V; § 15 BMV-Ä; § 14 EKV-Ä
§ 4 Abs. 2 GOÄ
Schroeder-Printzen, Grundlagen zur Vergütung der Ärzte; Grundsatz der persönlichen Leistungserbringung,
in: Stellpflug/Meier/Tadayon, Handbuch Medizinrecht, D 1000 Rdnr. 2 bis 17.
Kern, Delegierbare ärztliche Leistungen, in: Laufs/Kern/Rehborn, Handbuch des Arztrechts, § 49 Rdnr. 5-12.
Kern/Rehborn, Vertikale Arbeitsteilung, in: Laufs/Kern/Rehborn, Handbuch des Arztrechts, § 99 Rdnr. 14-
17 Ulsenheimer, Zur vertikalen Arbeitsteilung, in: Laufs/Kern/Rehborn, Handbuch des Arztrechts, § 150
Rdnrn. 28-32, 34.
Christof Stock
Rechtsgutachten zum Heilpraktikerrecht
- 225 -Typisierung von Berufsfeldern nach dem Grad der Eigenverantwortlichkeit
nichtärztliches Personal, wobei die rechtliche Verantwortung bei den Ärzt*innen verbleibt.
Substitution bedeutet die Ersetzung ärztlicher Tätigkeit durch solche nicht-ärztlichen
Personals. 759 Diese Unterscheidung ist insbesondere, was die Substitution angeht, zu strikt.
Im Vordergrund jeglicher heilkundlicher Tätigkeit einschließlich ihrer Übertragung muss die
Sicherheit der Patient*innen stehen. Deshalb sind Verrichtungen, die wegen ihrer
Schwierigkeiten, ihrer Gefährlichkeit oder wegen der Unvorhersehbarkeit etwaiger Risiken
ärztliches Fachwissen erfordern und deshalb von den Ärzt*innen persönlich vorgenommen
werden müssen (sog. Kernbereich) von der Übertragbarkeit ausgenommen. Hierzu zählen
insbesondere operative Eingriffe, schwierige Injektionen, Infusionen und Blutentnahmen
sowie spezifisch ärztliche Diagnostik. Ferner sind diverse Arztvorbehalte ausdrücklich
gesetzlich normiert und können also ebenso wenig übertragen werden. 760 Im Übrigen richtet
sich die Übertragbarkeit nach der Schwere des Eingriffs (Schwierigkeit), der Häufigkeit und
Beherrschbarkeit möglicherweise auftretender Komplikationen (Risiko) und der Schwierigkeit
der angewandten Technik (Beherrschbarkeit). 761
6.2.3.3 Delegation
Nun können zwei Perspektiven eingenommen werden: Manche Autor*innen knüpfen
zunächst an die Aufgabe an, die von sachverständigem Personal als übertragbar angesehen
wird. Sie definieren zuerst generell delegationsfähige Leistungen. Dazu gehören u.a. 762 :





759
760
761
762
Laborleistungen mit Ausnahme des Speziallabors,
physikalisch-medizinische Leistungen,
Ton- und Sprachaudiometrie sowie vergleichbare Mess- und Testverfahren,
Dauerkathederwechsel,
Verbandswechsel,
Wienke, Einschränkunegn des Arztvorbehalts, in: Dierks/Wienke., Zwischen Hippokrates und Staatsmedizin,
S. 113–121.
Kern, Delegierbare ärztliche Leistungen, in: Laufs/Kern/Rehborn, Handbuch des Arztrechts, § 49 Rdnr. 5-12.
OLG Dresden, Urt. v. 24.07.08 - 4 U 1857/07, RdG 2008, S. 240.
Kern, Delegierbare ärztliche Leistungen, in: Laufs/Kern/Rehborn, Handbuch des Arztrechts, § 49 Rdnr. 5-12
Schroeder-Printzen, Grundlagen zur Vergütung der Ärzte; Grundsatz der persönlichen Leistungserbringung,
in: Stellpflug/Meier/Tadayon, Handbuch Medizinrecht, D 1000 Rdnr. 2 bis 17.
Christof Stock
Rechtsgutachten zum Heilpraktikerrecht
- 226 -3. Teil: Überprüfung anhand einschlägiger Grundrechte

Heimversorgung durch ausreichend ausgebildetes Personal
Zusätzlich werden im Einzelfall delegationsfähige Leistungen wie u.a. Injektionen, Infusionen,
Blutentnahmen sowie Entnahmen von Gewebe gem. § 3 Abs. 1 TPG qualifiziert. Eine
Übertragung der Aufgabe setzt voraus, dass ein persönliches Tätigwerden nach Art und
Schwere des Krankheitsbildes oder des Eingriffs nicht erforderlich ist und die Mitarbeiter*in
die erforderliche Qualifikation, Zuverlässigkeit und Erfahrung aufweist. 763
Dies führt zu der zweiten Perspektive, die die Delegationsadressat*innen in den Blick nimmt:
Bei ihnen sind die Ebenen der formalen und der materiellen Qualifikation zu unterscheiden:
Die formale Qualifikation ist die durch ein Ausbildungszeugnis bescheinigte Fähigkeit, die auf
eine bundes- oder landesrechtliche Ausbildungsregelung zurückgeführt werden kann. Unter
der materiellen Qualifikation ist demgegenüber die tatsächliche Befähigung der
Delegationsadressat*innen zur Durchführung der angewiesenen Maßnahme zu verstehen. 764
6.2.3.4 Substitution
Für den Pflegebereich sind gem. § 14 PflBG i.V.m. § 63 Abs. 3c SGB V Modellvorhaben
vorgesehen, die zukünftig die selbständige Ausübung der Heilkunde für Angehörige von
Pflegefachberufen mit spezifischen Qualifikationen vornehmen, m.a.W. ärztliche Tätigkeit
substituieren können. Dazu ist bereits 2012 die Richtlinie über die Festlegung ärztlicher
Tätigkeiten zur Übertragung auf Berufsangehörige der Alten- und Krankenpflege zur
selbständigen
Ausübung
von
Heilkunde
im
Rahmen
von
Modellvorhaben“
(Heilkundeübertragungsrichtlinie) in Kraft getreten. 765 Dort ist ein Katalog von diagnose- und
prozedurenbezogenen heilkundlichen Tätigkeiten vorgesehen. Die diagnosebezogenen
Tätigkeiten beziehen sich auf die Krankheitsbilder Diabetes mellitus Typ 1 und 2, chronische
Wunden, Demenz und Bluthochdruck. Die prozedurenbezogenen Tätigkeiten umfassen
763
764
765
Kern, Delegierbare ärztliche Leistungen, in: Laufs/Kern/Rehborn, Handbuch des Arztrechts, § 49 Rdnr. 5-12.
Großkopf/Schanz, Heilkundeübertragung: vor, während und nach Corona, RdG 2020, S. 124;
Büscher/Igl/Klie, Neuregelung Pflegeberufegesetz: Anmerkungen und Lösungsvorschläge, MedR 2020, S.
281.
Gemeinsamer Bundesausschuss, Heilkunde-Übertragungsrichtlinie, https://www.g-ba.de/downloads/62-
492-600/2011-10-20_RL-63Abs3c.pdf (besucht am 08.11.2020).
Christof Stock
Rechtsgutachten zum Heilpraktikerrecht
- 227 -Typisierung von Berufsfeldern nach dem Grad der Eigenverantwortlichkeit
Kurzinfusionen und Antibiosen, i.v.-Injektionen bestimmter Medikamente, Stomatherapie,
Anlage und Versorgung von Blasenkathetern, Magensonden u.a.m.
Die Annahme, dass es sich hierbei um eine – freilich noch im Status von Modellvorhaben
befindliche – gesetzlich normierte Erteilung einer sektoralen Heilkundeerlaubnis für die Pflege
handelt, liegt nicht fern. Einerseits wird hier die Ausübung der Heilkunde ausdrücklich erlaubt.
Andererseits wird durch die diagnose- und prozedurenbezogenen Tätigkeiten der Rahmen
(Sektor) dieser Tätigkeit klar abgesteckt. Ein Vergleich ist allerdings nur schlüssig, wenn man
die Erteilung einer sektoralen Heilkundeerlaubnis auf die Erstellung einer Erstdiagnose
beschränkt und nicht etwa auf eine in Therapiefreiheit selbst definierte Ausübung der
Alternativheilkunde. Allerdings ersetzt die selbständige Ausübung der Heilkunde auf dem
Gebiet der Pflege die ärztliche Diagnose nicht vollständig. Sie und die ärztliche
Indikationsstellung werden vorausgesetzt, bevor die Pflegefachkräfte eigenverantwortlich
und weisungsfrei die Therapie durchführen. 766
Auch technische Assistent*innen in der Medizin verfügen über ihnen vorbehaltende
Tätigkeiten, § 9 MTAG. 767
6.3 Heilpraktiker*innen
6.3.1. Allgemeines zur Berufsbildnormierung
Im Gegensatz zu dem recht engen Korsett, in das die ärztliche Therapiefreiheit geschnürt ist,
fehlen bei Heilpraktiker*innen die Berufsausübung regelnde Vorschriften gänzlich.
Ihre Kurier- und Therapiefreiheit folgt ausschließlich aus dem Verständnis des
Heilkundebegriffs. Das Berufsbild ist weder normiert noch fixiert, sondern ausschließlich
durch die Rechtsprechung geprägt.
766
767
Gemeinsamer Bundesausschuss, Heilkunde-Übertragungsrichtlinie, https://www.g-ba.de/downloads/62-
492-600/2011-10-20_RL-63Abs3c.pdf (besucht am 08.11.2020) § 3
Kern, Delegierbare ärztliche Leistungen, in: Laufs/Kern/Rehborn, Handbuch des Arztrechts, § 49 Rdnr. 5-12.
Christof Stock
Rechtsgutachten zum Heilpraktikerrecht
- 228 -3. Teil: Überprüfung anhand einschlägiger Grundrechte
Mit
ihren
Entscheidungen
(Aufklärungspflicht 769 ,
zur
Erlaubniserteilung,
Behandlungsfehlerhaftung 770 ),
zu
zum
Behandlungsvertrag 768
Vergütungsfragen 771
und
Kooperationsverboten 772 , zur Werbung 773 und zur sozialrechtlichen Zulassung 774 sowie
schließlich zur (fehlenden) strafrechtlichen Sanktion einer Schweigepflichtverletzung 775 hat sie
einen rechtlich geschützten Rahmen für diesen Berufsstand gesetzt.
Gleichwohl könnten die beiden in § 1 HeilprG genannten Heilberufe gegensätzlicher nicht sein:
der Arztberuf ist durchweg normiert, der Heilpraktikerberuf gar nicht, der eine ist die
wesentliche Säule des Gesundheitssystems, der andere davon ausgeschlossen.
6.3.2. Zur Methodenfreiheit von Heilpraktiker*innen
Dies führt auch zu gravierenden Unterschieden bei der Ausübung der Methodenfreiheit, denn
Heilpraktiker*innen fehlt die oben beschriebene rechtliche Anbindung an oder Verpflichtung
auf die Schulmedizin.
768
769
770
771
772
773
774
775
Taupitz, Der Heilpraktiker aus Sicht des Haftungsrechts: "Arzt", "Mini-Arzt" oder "Laie", NJW 1991, S. 1505.
BGH, Urteil v. 06.11.90 - VI ZR 8/90, MedR 1991, S. 85.
AG Ansbach, Urt. v. 07.07.15 - 2 C 1377/14 (Heilpraktiker), AMK 2015, Nr. 10, 17AG Bottrop, Urt. v. 05.03.96
- 12 C 378/95 (Heilpraktiker) -; LG Ansbach, Urt. v. 07.09.88 - 3 O 1129/96 (Heilpraktiker) -; OLG Bamberg,
Urt. v. 27.11.00 - - 4 U 106/99 - (Heilpraktiker) -; OLG Hamm, Urt. v. 06.02.12 - I-3 U 173/11 (Heilpraktiker)
-; OLG Hamm, Urt. v. 26.04.16 - 26 U 116/14, MedR 2017, 310–313 m. Anm. Geier 293 ff.; m. Anm. Prütting
MedR 2017, 531-533; OLG Hamm, Urt. v. 11.11.16 - 26 U 26/16 -; OLG Koblenz, Urt. v. 26.02.07 - - 12 U
1433/04 - -; OLG München, Urt. v. 26.04.89 - 27 U 68/88 (Heilpraktiker) -; OLG Stuttgart, Urt. v. 21.04.98 -
14 U 25/97 (Heilpraktiker) -; Frahm/Jansen/Katzenmeier u. a., Medizin und Standard - Verwerfungen und
Perspektiven, MedR 2018, S. 447.
BGH, Urt. v. 30.10.02 - IV ZR 119/01 -; BGH, Urt. v. 15.02.06 - IV ZR 192/04, MedR 2006, 593 ff. m. Anm.
Stock; VG Neustadt a.d. Weinstrasse, Urt. v. 15.11.17 - - 1 K 232/17.NW -, MedR 2018 36, S. 252; BayVGH,
Beschl. v. 17.02.15 - 14 ZB 14.105 -; VG Neustadt a.d. Weinstrasse, Urt. 15.11.17 - - 1 K 232/17.NW -, MedR
2018 36, 252; Rauscher, Rechtsfragen zur Erstattung von Heilpraktikerleistungen, VersR 2016, S. 217
Willkomm/Braun, Kooperationen zwischen niedergelassenen Privatärzten und Heilpraktikern - ein
zulässiges Modell?, ZMGR 2019, 11 ff.
BGH, Urt. v. 06.02.13 - I ZR 62/11, GRUR 2013, S. 649; OLG Frankfurt, Urt. v. 21.06.18 - 6 U 74/17 -; OLG
Düsseldorf, Urt. v. 22.08.19 - 2 U 38/18 -; LG Hannover, Urteil v. 02.06.17 - 21 O 33/16, Magazindienst 2017,
S. 797; LG Bielefeld, Urt. v. 23.01.19 - 16 O 19/18 -; KG Berlin, Beschl. v. 21.12.18 - 5 U 138/17 -.
BVerfG, Beschl. v. 10.05.88 - 1 BvL 8/82, BVerfGE 78, 165 ff. = NJW 1988, 2293 ff.; BVerfG, Beschl. v. 16.03.00
- - 1 BvR 1453/99 -, NJW 2000, 1779 m. Anm. Stock MedR 2003, 554 ff.
VG Bayreuth, Urt. v. 23.07.14 - B 4 K 13.373 - Zum Strafrecht auch: BGH, Urt. v. 29.09.09 - 1 StR 426/09
(Heilpraktiker), NJW 2010, 453–455 mit krit. Anm. Renzikowski NStZ 2010, 694-697 und Gutmann u.a. MedR
2019, 18-25 Ehlers, Medizin in den Händen von Heilpraktikern- „Nicht-Heilkundigen“. S. 273 f.
Christof Stock
Rechtsgutachten zum Heilpraktikerrecht
- 229 -Typisierung von Berufsfeldern nach dem Grad der Eigenverantwortlichkeit
Mangels weiterer rechtlicher Maßstäbe seien hier zwei subjektive Eindrücke des Gutachters
erlaubt, die erst durch Fakten belegt oder auch widerlegt werden müssten:
Der Beitrag von Heilpraktiker*innen zu einem Fortschritt in der Heilkunde im Sinne eines wie
auch immer nachweisbaren Erfolges einer Methode – auch der Alternativheilkunde – dürfte
ein viel geringerer als bei Ärzt*innen sein, denn Heilpraktiker*innen verfügen über einen eher
beschränkten Zugang zu entsprechenden Einrichtungen – etwa Universitätskliniken - oder
Forschungssystemen wie etwa Fachgesellschaften.
Heilpraktiker*innen schöpfen die ihnen zustehende Methodenfreiheit offenbar nicht aus.
Schulmedizinische Methoden – so jedenfalls der Eindruck des Gutachters – kommen bei ihnen
eher nicht zur Anwendung. Sie befolgen offenbar das Gebot der Selbstbeschränkung auf von
ihnen beherrschte Methoden. 776 Dies könnte die geringe Zahl von Haftungsfällen erklären.
6.3.3. Sektorale Heilkundeerlaubnisse für Gesundheitsfachberufe
Das Bundesverwaltungsgericht hat die Anerkennung sektoraler Heilkundeerlaubnisse mit den
hohen Qualifikationsanforderungen begründet, die der Gesetzgeber für die Berufsbilder der
Gesundheitsfachberufe festgelegt habe. 777 Ihre zivil-, straf-, berufs- und sozialrechtliche
Situation, das hat diese Untersuchung ergeben, ist normativ fixiert und deshalb eher mit dem
Berufsbild von Ärzt*innen als von Heilpraktiker*innen vergleichbar.
Das Gericht hat allerdings eine „systematische Unstimmigkeit“ im Verhältnis zu
Heilpraktiker*innen festgestellt, weil sie derartig hohe Qualifikationsanforderungen nicht
erfüllen müssen, gleichwohl aber eigenverantwortlich und weisungsfrei tätig sein dürfen. Eine
allgemeine oder sektorspezifische Ausbildung haben Heilpraktiker*innen bis auf diejenigen,
die eine sektorale Erlaubnis zur Ausübung der Psychotherapie 778 erworben haben, nicht
durchlaufen. Demgegenüber haben die Gesundheitsfachberufe sowohl allgemeine
776
777
778
3. Teil: A.1.4.4.1 Zivilrechtliche Haftung, S. 124
BVerwG, Urt. v. 10.10.19 - 3 C 8/17, juris, m. Anm. Liebler, jurisPR–BVerwG 13/2020 Anm. 3 Vgl. 1. Teil:
B.4.2 Die Entstehung sektoraler Heilkundeerlaubnisse, S. 34
1. Teil: B.4.2.1 Psychotherapie, S. 35
Christof Stock
Rechtsgutachten zum Heilpraktikerrecht
- 230 -3. Teil: Überprüfung anhand einschlägiger Grundrechte
heilkundliche als auch sektorenbezogene Kompetenzen nachgewiesen, die z.T. über
diejenigen von Heilpraktiker*innen hinausgehen.
Diese Annahme bestätigt sich formal durch die Praxis der meisten Bundesländer 779 , für die
Erteilung einer sektoralen Heilkundeerlaubnis eine Überprüfung nach Aktenlage genügen zu
lassen. Dafür ist ein 40-stündiger Fortbildungslehrgang mit dem Bestehen einer 60-minütigen
Klausur zu absolvieren, so dass der Aufwand, an eine solche Erlaubnis zu gelangen, gering ist.
Inhaltlich bezieht sich dieser Lehrgang auf die Berufs- und Gesetzeskunde, soweit sie die
eigenverantwortliche und weisungsfreie Tätigkeit betrifft, sowie auf die Erstdiagnostik. 780
Insoweit ist die Diskrepanz zwischen Kompetenz und Erlaubnis abgemildert. Es werden jedoch
gleich zwei neue „Unstimmigkeiten“ sichtbar:
Unter dem Aspekt der dann eigenverantwortlich und weisungsfrei erlaubten Tätigkeit bleibt
deren Reichweite offen. Mit der Konzentration auf die in der Berufsausbildung fehlende
Erstdiagnose und einer engen Setzung des Sektors für die Erteilung derartiger Erlaubnisse
können deren Inhaber*innen vorerst wohl nicht damit rechnen, dass sie von der
Heilpraktiker*innen ansonsten zustehenden Methodenfreiheit , Gebrauch machen können.
Die neue Diskrepanz wäre dann offensichtlich, wenn Heilpraktiker*innen weiterhin Massagen
aller
Art,
Wärmebehandlungen,
Chiropraktik,
Osteopathie
anbieten
dürften,
Physiotherapeut*innen mit sektoraler Heilkundeerlaubnis diese ihrer Tätigkeit womöglich
„verwandten“ Methoden hingegen nicht.
Der zweite grundsätzliche Konflikt besteht in der Frage, inwieweit sich die Rechtsprechung
durch die Schaffung neuer sektoraler Heilkundeerlaubnis über die für Gesundheitsfachberufe
normierten Berufsbilder hinwegsetzen kann oder konnte. Ihr Trend zu mehr Eigenständigkeit
ist nach den drei ausführlichen Kapiteln über das allgemeine Berufsbild, die eigenständigen
779
780
Nordrhein-Westfalen, Niedersachsen, Rheinland-Pfalz, Sachsen, Berlin, Brandenburg, Bayern, Hessen:
Sodan/Hadank, Rechtliche Grenzen der Umgestaltung des Heilpraktikerwesens S. 74 f.; Brödel, Übersicht
über die Überprüfungen zum Heilpraktiker Physiotherapie in diversen Bundesländern, https://heilpraktiker-
physiotherapie.com/voraussetzungen-und-anerkennung/ (besucht am 08.11.2020).
Bährle/Kazemi/Goebel, Recht der nichtärztlichen Leistungserbringer: Physiotherapeuten, Masseure,
medizinische Bademeister, in: Clausen/Schroeder-Printzen, Münchener Anwaltshandbuch Medizinrecht, S.
1258–1294.
Christof Stock
Rechtsgutachten zum Heilpraktikerrecht
- 231 -Zur Verhältnismäßigkeit von Abschaffungslösungen
Kompetenzbereiche und über Delegation bzw. Substitution ärztlicher Tätigkeit zwar
unverkennbar. Trotz der erwähnten Neuregelungen hat es der Gesetzgeber dennoch im
Großen und Ganzen bei der durch den Arztvorbehalt geprägten Tätigkeit der
Gesundheitsfachberufe belassen. Eine Neuregelung durch die Rechtsprechung, diesen
Berufen eine eigenverantwortliche und weisungsfreie Tätigkeit zu ermöglichen, steht mit dem
Gewaltenteilungsgrundsatz und dem Parlamentsvorbehalt nicht in Einklang. 781
7. Zur Verhältnismäßigkeit von Abschaffungslösungen
7.1 Vorbemerkungen
Dieses Kapitel fasst die Erkenntnisse des Gutachtens zusammen und unterzieht mögliche
Neuregelungen einer an den Teilgewährleistungen des Grundrechts der Berufsfreiheit
ausgerichteten Verhältnismäßigkeitsprüfung. 782 Die Kompetenz des Gesetzgebers, die Dinge
kraft seiner wirtschafts-, sozial- und gesellschaftspolitischen Vorstellungen anders zu
regeln 783 , wird dabei nicht in Frage gestellt.
Eine Liste möglicher Maßnahmen wurde bereits vorgestellt. 784 Hier seien noch einmal
Maßnahmen zur Stärkung der Selbstbestimmung 785 erwähnt, die auf die Berufsfreiheit der
Heilkundigen kaum Einfluss hätten und deshalb hier nicht erörtert werden.
7.1.1. Nullvariante in Bezug auf die Heilpraktikerüberprüfung
Während der Untersuchung hat sich herausgestellt, dass § 7 HeilprG mit dem in § 2 Abs. 1
HeilprG veränderten Inhalt und § 2 Abs. 1 HeilprGDV_1 einschließlich der Leitlinien zur
Überprüfung der Heilpraktikeranwärter*innen verfassungswidrig sind. Die Bestimmungen
verstoßen gegen Art. 80 Abs. 1 GG, den Gesetzesvorbehalt und das Demokratieprinzip. 786
Nachdem der Gesetzgeber bislang alle wesentlichen Entscheidungen zur Überprüfung von
781
782
783
784
785
786
Kenntner, Vergabe von sektoralen Heilpraktikererlaubnissen nach Verwaltungsermessen, NVwZ 2020, S.
438.
3. Teil: B.4.3.1Die Stufentheorie, S. 173
3. Teil: B.4.3Zur Regelungskompetenz des Gesetzgebers je nach Eingriffsintensität, S. 172
3. Teil: A.2.3.3 Geeignetheit – Liste möglicher Maßnahmen, S. 153
3. Teil: A.2.2.2 Staatliche Maßnahmen zur Stärkung der Selbstbestimmung, S. 145
2. Teil: A.4 Zwischenergebnis und Konsequenzen, S. 76
Christof Stock
Rechtsgutachten zum Heilpraktikerrecht
- 232 -3. Teil: Überprüfung anhand einschlägiger Grundrechte
Heilpraktikeranwärter*innen der Exekutive überlassen hat, ist das Parlament aufgefordert,
nunmehr selbst die wesentlichen Inhalte festzulegen. Es handelt sich um eine Regelung zur
Berufswahl. 787 Die Option, an dieser Stelle nicht tätig zu werden, besteht aus Sicht des
Gutachters nicht.
7.1.2. Nullvariante in Bezug auf sektorale Heilkundeerlaubnisse
Ebenso
wenig
kann
der
Gesetzgeber
in
Bezug
auf
die
Erteilung
sektoraler
Heilkundeerlaubnisse untätig bleiben. Es würde bedeuten, dass Rechtsprechung und
Verwaltung weiterhin diesbezüglich Recht setzen, ohne dazu demokratisch legitimiert zu
sein. 788
In Bezug auf Gesundheitsfachberufe konnte die „systematische Unstimmigkeit“ zwischen der
in
diesen
Berufen
erworbenen
Kompetenzen
und
den
Anforderungen
an
Heilpraktikeranwärter*innen, die eigenverantwortlich und weisungsfrei tätig werden wollen,
bestätigt werden. Die von der Rechtsprechung gefundene Lösung wirft aber neue
verfassungsrechtliche Fragen auf. 789 Die zur Abmilderung dieser Rechtslage eingeführten
sektoralen Heilkundeerlaubnisse greifen einer Entwicklung vor, die berufs- und sozialrechtlich
nach mehr Eigenverantwortung für die Gesundheitsfachberufe verlangt. Derartige Tendenzen
sind von der Gesetzgebung aufzugreifen. Dessen ungeachtet verlangt die Frage, ob die
Erteilung sektoraler Heilkundeerlaubnisse in Bereichen der Alternativheilkunde erteilt werden
kann, nach einer gesetzgeberischen Lösung.
Sollte sich der Gesetzgeber zur Abschaffung sektoraler Heilkundeerlaubnisse entscheiden,
gelten die nachstehenden Ausführungen zur Abschaffung des Heilpraktikerberufs
entsprechend.
787
788
789
3. Teil: B.4.3.1.3 Berufswahlregelungen, S. 175
Das BVerwG hat, so weit erkennbar, zum Verfahren Chiropraktik - 3 C 17/19 – noch keine Entscheidung
getroffen.
3. Teil: B.6.3.3 Sektorale Heilkundeerlaubnisse für Gesundheitsfachberufe, S. 216
Christof Stock
Rechtsgutachten zum Heilpraktikerrecht
- 233 -Zur Verhältnismäßigkeit von Abschaffungslösungen
7.1.3. Nullvariante in Bezug auf den Heilkundebegriff
Die erste Bedeutung des Heilkundebegriffs besteht darin, einzelne Tätigkeiten unter den
Erlaubnisvorbehalt zu stellen, d.h. den Heilkundigen vorzubehalten. Weil der Gesetzgeber
allgemein die Zulassung zu ärztlichen und anderen Heilberufen gem. Art. 74 Abs. 1 Nr. 19 GG
regeln darf, obliegt ihm die Kompetenz, aus Gründen des Gesundheitsschutzes die diesen
Berufen vorbehaltenen Tätigkeiten, m.a.W. die Ausübung der Heilkunde zu bestimmen. 790
Davon erfasst ist auch die zweite Bedeutung, die eigenverantwortliche und weisungsfreie
Tätigkeit nur bestimmten Heilberufen zu erlauben, die Therapiefreiheit zu gewähren oder
einzuschränken,
bestimmte
Verrichtungen
exklusiv
bestimmten
Berufsgruppen
vorzubehalten und anderen eine in Bezug auf die Durchführung der Heilkunde
weisungsabhängige Tätigkeit zuzuschreiben. Mit der Definition von Heilkunde – hier wurde
für die Zukunft eine Dreiteilung vorgeschlagen 791 – verbunden ist also stets auch eine Regelung
der Berufsfreiheit.
Die Rechtsprechung hat eine verfassungskonforme Auslegung des Heilkundebegriffs
vorgenommen, die praktikabel ist. Insoweit besteht keine Notwendigkeit zu einer
Neuregelung. Im Falle der Abschaffung des HeilprG ist es zum Schutz der Bevölkerung und der
Patient*innen zwingend, eine entsprechende Regelung in einem anderen Gesetz vorzusehen,
denn anderenfalls käme der Gesetzgeber seiner Verpflichtung nicht nach, sich schützend und
fördernd vor das Recht auf körperliche Unversehrtheit und das Leben zu stellen. 792
7.2 Zur Abschaffung des Heilpraktikerberufs
7.2.1. Rechtstechnisches Vorgehen
Wollte der Gesetzgeber die Tätigkeit von Heilpraktiker*innen unterbinden, bestehen dazu
verschiedene Möglichkeiten:
790
791
792
BVerfG, Beschl. v. 10.05.88 - - 1 BvR 482/84; 1 BvR 1166/85 -, BVerfGE 78, 179 ff. = NJW 1988, 2290 ff.;
Sodan/Hadank, Rechtliche Grenzen der Umgestaltung des Heilpraktikerwesens Fußn. 100
3. Teil: A.1.3.5.2 Vorschlag der Dreiteilung des Heilkundebegriffs, S. 111 sowie nächstes Kapitel
3. Teil: A.1.2 Begründung und Reichweite von Schutzpflichten des Gesetzgebers, S. 84
Christof Stock
Rechtsgutachten zum Heilpraktikerrecht
- 234 -3. Teil: Überprüfung anhand einschlägiger Grundrechte
Nachdem das noch aus der Zeit des Nationalsozialismus stammende HeilprG ohnehin nur noch
aus einem Torso von Vorschriften besteht, liegt es nahe, es aufzuheben und damit den
Heilpraktikerberuf in seiner bisher bestehenden Prägung entfallen zu lassen. Dann muss
zwingend der Heilkundebegriff in ein anderes Gesetz transferiert werden. Hier ist nicht nur zu
regeln, wie einzelne Tätigkeiten zukünftig als Ausübung von Heilkunde zu beschreiben sind.
Ein diesbezüglicher Vorschlag wurde unterbreitet. 793
Es kommt zugleich darauf an, welcher Beruf zukünftig die Heilkunde ausüben soll. Es gäbe die
Möglichkeit, Heilpraktiker*innen zukünftig generell von der Heilkunde auszuschließen. Diese
wird als „Abschaffungslösung“ verstanden; der Heilpraktikerberuf würde „annulliert“ 794 oder
„entfiele“. 795
Alternativ bestünde die Möglichkeit, mit einem neuen Gesetz Heilpraktiker*innen nur noch
bestimmte Tätigkeiten, z.B. der Alternativheilkunde, zuzuweisen. Damit könnten sie zwar
eigenverantwortlich, weisungsfrei und weitgehend außerhalb des Gesundheitssystems tätig
bleiben, die Therapiefreiheit wäre geblieben, aber die Methodenfreiheit auf einen
bestimmten
Sektor
begrenzt.
Diese
Option
wird
hier
ausdrücklich
nicht
als
„Abschaffungslösung“ behandelt, denn es ist nicht zwingend, dass mit der Schaffung neuer
Arztvorbehalte oder der Verengung von Tätigkeitsfeldern de facto ein Ende des
Heilpraktikerwesens einhergeht. 796 Eine Neuregelung des Heilpraktikerberufs könnte sich im
Wesentlichen an dem bislang tradierten Berufsfeld orientieren und somit den Status quo
manifestieren. Weil damit die rechtliche Zuweisung von Kompetenzen verbunden ist, wird
diese Lösung als Kompetenzlösung behandelt.
793
794
795
796
3. Teil: A.1.3.5 Zur Neuregelung des Heilkundebegriffs: eine Dreiteilung, S. 111
Schöne-Seifert, Münsteraner Memorandum Heilpraktiker.
Ausschreibungstext zu diesem Gutachten
So aber wohl Sodan/Hadank, Rechtliche Grenzen der Umgestaltung des Heilpraktikerwesens S. 43-48
Christof Stock
Rechtsgutachten zum Heilpraktikerrecht
- 235 -Zur Verhältnismäßigkeit von Abschaffungslösungen
7.2.2. Verfassungsrechtlich legitimer Zweck
Zweifellos bedeutet die Abschaffung des Heilpraktikerberufs einen Eingriff in die
Berufsfreiheit. 797
7.2.2.1 Einstufung nach Berufswahl- oder -ausübung
Die Stufentheorie differenziert nach der Intensität des Eingriffs. 798 Die intensivste Form einer
objektiven Berufswahlregelung ist das Berufsverbot. 799 Heilpraktiker*innen zukünftig nicht
mehr zur Ausübung der Heilkunde zuzulassen bedeutet, dass die einzelne Person dazu
gezwungen wird, den Beruf aufzugeben bzw. gar nicht erst zu ergreifen . 800 Weil die zukünftige
Berufsausübung nicht mehr von subjektiv zu erfüllenden Berufszugangsvoraussetzungen
abhängt, sondern ein ganzer Berufsstand verboten werden soll, ist die höchste der nach der
Stufentheorie vorgegebenen Stufen, eine objektive Berufswahlregelung, erreicht . 801
Es stellt sich die Frage, ob der Gesetzgeber mit der Abschaffung des Heilpraktikerberufs von
vornherein an seine Grenzen stieße: Über die Berufsfreiheit soll er nicht frei verfügen können,
sondern die soziale Ordnung „regeln“, sie also zunächst als gegeben vorfinden, um sie etwa
zum
Schutz
anderer
Grundrechtsträger*innen
oder
hochrangiger
Rechtsgüter
auszugestalten. 802
Um den rechtlichen Status quo zu beschreiben, wurde hier die Lehre von den Berufsbildern
herangezogen. 803 Der Beruf der Heilpraktiker*innen wurde als heterogenes, überwiegend
nicht normiertes Berufsfeld beschrieben. 804 In diesem Zusammenhang wurde angenommen,
dass in der allgemeinen Heilpraxis verbreitete Methoden zur Anwendung kommen, bei denen
es sich überwiegend um Alternativheilkunde handelt. 805 Heilpraktiker*innen dürften dazu
797
798
799
800
801
802
803
804
805
3. Teil: B.3.2 Alternativheilkunde und Heilpraktiker*innen, S. 165
3. Teil: B.4.3.1 Die Stufentheorie, S. 173
Scholz, in: Maunz/Dürig/Herzog, Art 12 GG Rdnr. 363-381.
Epping, Grundrechte Rdnr. 411
3. Teil: B.4.3.1.3 Berufswahlregelungen, S. 175
3. Teil: B.4.3.1.1 Zum Verhältnis zwischen dem Grundrecht und der Regelung von Berufen, S. 173
3. Teil: B.4.3.1.4 Das Berufsbild als Unterscheidungsmerkmal, S. 176
3. Teil: B.4.2.2 Berufsfelder, S. 170
3. Teil: B.5.2 In der allgemeinen Heilpraxis verbreitete Methoden, S. 184
Christof Stock
Rechtsgutachten zum Heilpraktikerrecht
- 236 -3. Teil: Überprüfung anhand einschlägiger Grundrechte
neigen, sich auf die von ihnen beherrschten Methoden zu beschränken 806 , so dass es sich
insgesamt um einen traditionell durchaus konturierten und auch in den gesetzgeberischen
Willen aufgenommenen Beruf handelt. 807
Den Beruf der Heilpraktiker*innen abzuschaffen darf verfassungsrechtlich nicht bedeuten,
sich über diese Gegebenheiten hinwegzusetzen und die Freiheit der Berufstätigen zu
ignorieren.
7.2.2.2 Anforderungen an die Notwendigkeit des beabsichtigten Eingriffs
Wenn überhaupt ein Eingriff auf der Stufe einer objektiven Berufswahlregelung in Betracht
kommt, sind daran besonders strenge Anforderungen zu stellen. Nur die Abwehr
nachweisbarer oder höchstwahrscheinlich schwerer Gefahren für ein überragend wichtiges
Gemeinschaftsgut wird eine solche Maßnahme rechtfertigen können. 808
Das Leben und die körperliche Unversehrtheit sind fraglos ein solch überragend wichtiges
Gemeinschaftsgut. Wäre also das Grundrecht ernsthaft in Gefahr und diese nur durch ein
generelles Berufsverbot zu schützen, käme es als verfassungsrechtlich legitimer Zweck in
Frage.
7.2.3. Zweckverwirklichungsbedürfnis
Weil es sich um einen Eingriff auf höchster Stufe handelt, muss die Tatsachenermittlung
besonders sorgfältig erfolgen. Das ist zurzeit nicht geschehen. Hier wurde festgestellt, dass
der Heilpraktikerberuf bislang nicht ausreichend untersucht wurde, um verlässlich angeben zu
können, ob überhaupt die Gefahr körperlicher Schädigungen durch alternative Methoden
oder die Tätigkeit von Heilpraktiker*innen besteht und wie groß diese ist. Dazu fehlen jegliche
empirischen Untersuchungen. 809
806
807
808
809
3. Teil: B.6.3.2 Zur Methodenfreiheit von Heilpraktiker*innen, S. 216
3. Teil: B.4.2.2 Berufsfelder, S. 170
BVerfG, Urteil v. 11.06.58 - 1 BvR 596/56, BVerfGE 7, S. 377.
3. Teil: A.2.3.2 Zweckverwirklichungsbedürfnis und Tatsachenfundierung, S. 150
Christof Stock
Rechtsgutachten zum Heilpraktikerrecht
- 237 -Zur Verhältnismäßigkeit von Abschaffungslösungen
Derzeit liegen aus Sicht des Gutachters – abgesehen von Einzelfällen, die aber keinen
repräsentativen Befund über einen ganzen Berufsstand geben können - nicht einmal Indizien
für nachweisbare, höchstwahrscheinlich eintretende, schwere Gefahren vor.
Für die Abschaffung des Heilpraktikerberufs besteht deshalb kein verfassungsrechtlich
legitimer Grund, der durch Tatsachen belegt werden könnte.
7.2.4. Verhältnismäßigkeit im engeren Sinne
Bei Vorliegen eines solchen Grundes müsste die Abschaffung des Heilpraktikerberufs
geeignet, erforderlich und angemessen sein. Hier wurde bereits im Rahmen der
Erforderlichkeit darauf hingewiesen, dass im Falle potenzieller Gefahren durch den
Berufsstand der Heilpraktiker*innen ihre Abschaffung zwar ein geeignetes, nicht aber das
mildeste Mittel wäre. 810 Entsprechend muss der Gesetzgeber die Möglichkeit strengerer
Anforderungen an die Berufstätigen erwägen, bevor er den Beruf abschafft. Der Stufentheorie
folgend wären strengere Anforderungen eine Maßnahme subjektiver Berufswahlregelungen,
so dass ein Eingriff auf der höheren Ebene unzulässig wäre. 811 Schließlich könnten auch
Berufsausübungsregelungen, etwa das (strafrechtlich sanktionierte) Verbot einzelner
alternativ-heilkundlicher Maßnahmen unter Beibehaltung einer Vielzahl anderer Methoden
angemessen sein, wenn von eben jener Methode eine Gefahr ausginge. 812
Im Rahmen der Verhältnismäßigkeit wären schließlich die Grundrechte anderer Träger*innen
zu gewichten, die mit der Abschaffungslösung ebenso beeinträchtigt wären. Hier ist
vordringlich das Selbstbestimmungsrecht der Patient*innen zu nennen, bislang frei zwischen
Ärzte- und Heilpraktikerschaft und auch verschiedenen Methoden wählen zu können. Mit der
Abschaffung des Heilpraktikerstandes wäre ein Eingriff in diese Autonomie verbunden. Sie ist
grundrechtlich in Art. 2 Abs. 1 i.V.m. Art. 1 GG und damit ebenso auf der Ebene eines
überragend wichtigen Grundrechtes verankert. Dieses Grundrecht kann zwar aus Gründen vor
allem des Gesundheits- und Patient*innenschutzes eingeschränkt werden; Eingriffe
810
811
812
3. Teil: A.2.3.4 Erforderlichkeit, S. 157
3. Teil: B.4.3.1.3 Berufswahlregelungen, S. 175
2. Teil: B.2 Zum Umfang der Gesetzgebungskompetenz des Bundes, S. 78.
Christof Stock
Rechtsgutachten zum Heilpraktikerrecht
- 238 -3. Teil: Überprüfung anhand einschlägiger Grundrechte
unterliegen aber ganz ähnlichen Gesichtspunkten der Verhältnismäßigkeit. 813 Insoweit fehlen
erneut die Anhaltspunkte.
Daraus folgt: Eine Abschaffung des Heilpraktikerberufs wäre zum jetzigen Zeitpunkt
unverhältnismäßig.
7.2.5. Zur Notwendigkeit von Bestandsschutzregelungen
Für den Fall einer Abschaffung ist auf die Notwendigkeit von Übergangsregelungen
aufmerksam zu machen. Sie ergibt sich aus Art. 12 GG i.V.m dem Vertrauensschutzgedanken.
Insbesondere, nachdem der Gesetzgeber Berufsbilder fixiert oder auch nur Berufsfelder – wie
das Heilpraktikerrecht – geregelt hat, ist dem Umstand Rechnung zu tragen, dass sich
Personen in dem bisherigen rechtlichen Rahmen eine Lebensgrundlage aufgebaut haben.
Deshalb liegt es regelmäßig nicht im Ermessen des Gesetzgebers, ob er sich zu
Bestandsschutzregelungen entschließt. Sofern das Gesetz nicht akute Missstände in der
Berufswelt unterbinden soll, steht dem Gesetzgeber lediglich die Ausgestaltung der
Übergangsregelungen frei. 814
7.2.5.1 Berufstätige
Hier wurde davon ausgegangen, dass der Gesetzgeber den bisherigen rechtlichen Rahmen der
Berufstätigkeit von Heilpraktiker*innen in seinen Willen aufgenommen hat. 815 Akute
Missstände sind derzeit nicht bekannt. Damit ist es zwingend, für den Fall der
Abschaffungslösung Übergangsregelungen für Berufstätige vorzusehen.
Aus der Rechtsprechung können Beispiele zur Art und Weise der Übergangsregelungen
genannt werden:
Staatlich anerkannten Dentisten, die ohne Studium die Zahnheilkunde ausübten, wurde die
Möglichkeit der Nachqualifikation zum Zahnarzt eröffnet. Die sog. Dentisten-Entscheidung
813
814
815
3. Teil: A.2.2.1Staatliche Eingriffe in das Selbstbestimmungsrecht135
BVerfG, Urt. v. 27.10.98 - 1 BvR 2306/96 u.a., BVerfGE 98, S. 265.
2. Teil: A.2.1 Maßstab des Art. 123 Abs. 1 GG, S. 52
Christof Stock
Rechtsgutachten zum Heilpraktikerrecht
- 239 -Zur Verhältnismäßigkeit von Abschaffungslösungen
führte sogar zur Integration nicht staatlich anerkannter Dentisten in die vertragszahnärztliche
Versorgung. 816
Rechtsbeistände behielten nach der Monopolisierung der rechtsberatenden Berufe auch nach
zweifacher Gesetzesänderung die ursprünglich innegehabten Rechte. 817 Dies dürfte auch
zukünftig der Maßstab bleiben: der Status quo wird geschützt; ein Anspruch auf Erweiterung
der Rechte bei einer gesetzlichen Neuregelung besteht hingegen nicht. 818
Bei der Neuschaffung der Psychotherapeutenberufe im Jahr 1999 hatte der Gesetzgeber von
der Notwendigkeit der Schaffung von Übergangsbestimmungen in differenzierter Weise
Gebrauch gemacht: Bestandsschutz für eine Tätigkeit in der Psychotherapie mit Erwachsenen
erhielten nur Personen mit einem Abschluss im Studiengang Psychologie, wenn sie bis zum
Stichtag des Einbringens des Gesetzentwurfs in den Bundestag eine gewisse Anzahl von
Theoriestunden, Behandlungsstunden oder -fällen sowie eine nachhaltige Tätigkeit für
Krankenversicherungen oder als Angestellte in Einrichtungen belegen konnten. 819 Erfüllten sie
diese Voraussetzungen, wurde ihr Status sogar deutlich angehoben, und sie wurden in berufs-
und sozialrechtlicher Hinsicht der Ärzteschaft gleichgestellt. Darauf bestand kein rechtlicher
Anspruch. Erfüllten sie diese Voraussetzung nicht, etwa weil sie nicht über den geforderten
Studienabschluss verfügten, blieb das bisherige Berufsfeld der psychotherapeutischen
Tätigkeit auf der Basis einer Heilpraktikererlaubnis offen; ihnen wurde diese Erlaubnis nicht
entzogen. 820 Gleichwohl hatte sich ein Beschwerdeführer auf die bisherige faktische
Beteiligung an der Versorgung der gesetzlich Krankenversicherten berufen. Ob hier aus
Vertrauensschutzgründen oder aus Gründen des Bestandsschutzes ein rechtlicher Ausgleich
erfolgen müsse, hat das Bundesverfassungsgericht 821 für eine weitere fachgerichtliche Klärung
816
BVerfG, Beschl. v. 25.02.69 - 1 BvR 224/67, BVerfGE 25, S. 236 Da ihnen diese Möglichkeit schon zuvor
eröffnet war.
817
BVerfG, Stattgebender Kammerbeschluss v. 21.03.11 - 1 BvR 2930/11, NJW 2011, S. 3285.
818
Ehlers, Medizin in den Händen von Heilpraktikern - „Nicht-Heilkundigen“ S. 277 verweist auf einen Beschluss
des BVerfG , in dem die Stufentheorie nicht befolgt wird.
819 § 12 Abs. 3 und 4 PsychThG a.F.
820 BVerfG, Beschl. v. 28.07.99 - - 1 BvR 1006/99 -, MedR 1999, S. 461 = NJW 1999, 2729.
821 BVerfG, Beschl. v. 16.03.00 - - 1 BvR 1453/99 -, NJW 2000, 1779 m. Anm. Stock MedR 2003, 554 ff.
Christof Stock
Rechtsgutachten zum Heilpraktikerrecht
- 240 -3. Teil: Überprüfung anhand einschlägiger Grundrechte
offengelassen, zu der es später nicht gekommen ist. Ob also der bloß faktische Entzug der
wirtschaftlichen Existenz eine Übergangsregelung erfordert - und vor allem welche – blieb in
diesem Fall offen. 822
7.2.5.2 Ausbildungskandidat*innen
Grundsätzlich müssen Übergangsregelungen auch diejenigen Personen schützen, die sich in
einem fortgeschrittenen Stadium der Ausbildung zu einem Beruf finden, den es zu Beginn der
Ausbildung gab, so aber nicht mehr geben wird. 823
Eine rechtlich verfasste Ausbildung zum Heilpraktikerberuf hat es bislang nicht gegeben. Die
Kandidat*innen konnten sich auf die Überprüfung auch ohne den Besuch einer
Heilpraktikerschule
vorbereiten.
Gleichwohl
wird
man
das
Vertrauen
von
Ausbildungskandidat*innen dann schützen müssen, wenn der Staat dieses, z.B. durch
Programme
der
Bildungsförderung,
unterstützt
hat.
Die
Gestaltung
der
Übergangsvorschriften könnte z.B. so erfolgen, dass die Überprüfungen noch bis zu drei
Jahren 824 nach Inkrafttreten des Gesetzes erfolgen und der Beruf erst nach Ablauf dieser Frist
abgeschafft wird.
8. Zur Verhältnismäßigkeit von Kompetenzlösungen
8.1 Zu regelnde Materien und rechtstechnisches Vorgehen
Unter den Begriff der Kompetenzlösung lassen sich verschiedene gesetzgeberische
Maßnahmen subsumieren, die für die beteiligten Berufe eine Einschränkung oder auch
Erweiterung ihrer beruflichen Freiheit bedeuten können.
Der nachstehende Vorschlag bezieht sich auf alle hier erörterten Materien. Er basiert
ausschließlich auf Überlegungen des Gutachters.
822
823
824
BVerfG, Beschl. v. 16.03.00 - - 1 BvR 1453/99 -, NJW 2000, 1779 m. Anm. Stock MedR 2003, 554 ff.
vgl. § 12 Abs. 2 PsychThG in der bis zum 31.08.2020 geltenden Fassung; § 27 PsychThG n.F. BVerfG, Beschl.
v. 05.05.87 - 1 BvR 724/81, BVerfGE 75, S. 246.
Hier wurde die faktische Ausbildungszeit geschätzt.
Christof Stock
Rechtsgutachten zum Heilpraktikerrecht
- 241 -Zur Verhältnismäßigkeit von Kompetenzlösungen
Zu denken wäre an ein Artikelgesetz, das zunächst eine Konkretisierung des Heilkundebegriffs
und dann Änderungen in den Berufsgesetzen vorsieht. Ein dritter Teil normiert einen
Heilpraktikerberuf mit staatlicher Anerkennung, der ausschließlich dem bereits tradierten
Berufsbild folgt.
Die drei Teile des Vorschlags lassen sich grundsätzlich als Bausteine verstehen, die auch nur
zum Teil umgesetzt werden könnten.
8.1.1. Heilkundebegriff
8.1.1.1 Definitionsversuch und Erläuterungen
Zur Unterscheidung von erlaubnispflichtigen von nicht erlaubnispflichtigen Tätigkeiten 825
kann der von der Rechtsprechung entwickelte Heilkundebegriff in die Form einer neuen
Legaldefinition übernommen werden.
Danach könnte die Ausübung von Heilkunde jede beruflich-praktische Tätigkeit zur Verhütung,
Feststellung, Heilung oder Linderung menschlicher Krankheiten oder zur Verbesserung der
körperlich, geistigen oder seelischen Situation sein, die bei generalisierender und
typisierender Betrachtungsweise gesundheitliche Schäden verursachen kann und deshalb
heilkundliche Kenntnisse voraussetzt. Die Heilkunde kann sowohl weisungsfrei als auch
weisungsabhängig ausgeübt werden.
Im Vergleich zu der bisherigen Definition bestehen folgende Unterschiede:


825
826
827
828
Entscheidend ist die Gefahr gesundheitlicher Schädigungen durch praktisches Tun. Der
Bezug zur Praxis wurde der Heilkundeübertragungsrichtlinie entnommen 826 und
kennzeichnet die Ausgrenzung von Geistheiler*innen. 827
Wegen der drohenden Gesundheitsgefahr sind für die Tätigkeit heilkundliche
Kenntnisse vorauszusetzen. Sie kennzeichnen ein in allen Gesundheitsfachberufen
vorhandenes Basiswissen. 828
3. Teil: A.1.3.2 Einzelne Tätigkeiten versus berufliche Fähigkeiten, S. 100
Gemeinsamer Bundesausschuss, Heilkunde-Übertragungsrichtlinie, https://www.g-ba.de/downloads/62-
492-600/2011-10-20_RL-63Abs3c.pdf (besucht am 08.11.2020).
3. Teil: A.1.3.4.3 Mittelbare Gesundheitsgefahren, S. 109
3. Teil: A.1.3.3 Kritik am Rekurs auf „ärztliches“ Fachwissen, S. 104
Christof Stock
Rechtsgutachten zum Heilpraktikerrecht
- 242 -3. Teil: Überprüfung anhand einschlägiger Grundrechte


Der Zweck heilkundlicher Tätigkeit wurde erweitert um die Prävention und die
Wunschmedizin. Die Rehabilitation ist im Begriff der Linderung enthalten.
Es folgt eine Klarstellung, dass die Heilkunde auch weisungsabhängig ausgeübt werden
kann. Nachdem herausgearbeitet wurde, dass Gesundheitsfachberufe mit einem
hohen Bildungsniveau und u.a. dem Abschluss eigener Behandlungs- und
Versorgungsverträge selbständig an der gesundheitlichen Versorgung der Bevölkerung
teilnehmen, ist es rechtlich-systematisch und sprachlich stimmiger, ihre Tätigkeit als
heilkundliche zu bezeichnen.
8.1.1.2 Dreiteilung des Heilkundebegriffs
Mit einer Kompetenzlösung kann das bestehende Verbot mit Erlaubnisvorbehalt konkretisiert
werden:
Zur Bestimmung, welche Berufe die Heilkunde ausüben dürfen, wird hier eine Dreiteilung in
eine ärztliche, alternative und sektorale Heilkunde vorgeschlagen: 829



Ärztliche Heilkunde erfordert den Nachweis einer ärztlichen Approbation. Wie bisher
berechtigt diese zur umfassenden heilkundlichen Tätigkeit unter Berufung auf die
Therapie- und Methodenfreiheit.
Alternativheilkunde ist die Ausübung von Heilkunde mittels Methoden, die nicht Teil
der eigenen Tradition oder konventionellen Medizin des Landes und nicht in das
Gesundheitssystem integriert sind. Für diese Methoden kann insbesondere der in der
Schulmedizin übliche Wirksamkeitsnachweis nicht geführt werden.
Sektorale Heilkunde ist die eigenverantwortliche und weisungsfreie berufsmäßig
vorgenommene Tätigkeit auf einem gesetzlich festgelegten Gebiet der Schulmedizin
oder der Alternativheilkunde.
Diese Dreiteilung dürfte den tradierten und normierten Berufsbildern 830 am ehesten
entsprechen. Sie wird dem Gesundheitsschutz 831 besser gerecht und respektiert den Wunsch
von Teilen der Bevölkerung, Maßnahmen der Alternativheilkunde auch von nichtärztlich
Berufstätigen zu erhalten. 832
829
830
831
832
3. Teil: A.1.3.5.2 Vorschlag der Dreiteilung des Heilkundebegriffs, S. 111
3. Teil: B.6 Typisierung von Berufsfeldern nach dem Grad der Eigenverantwortlichkeit, S. 196
3. Teil: A.1 Der Schutz des Lebens und der körperlichen Unversehrtheit, S. 83
3. Teil: A.2.1.2 Das Selbstbestimmungsrecht und die Heilkundigen, S. 133
Christof Stock
Rechtsgutachten zum Heilpraktikerrecht
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MiLena

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Re: Das Linksgutachten ist da
« Reply #12 on: May 22, 2021, 05:42:00 PM »

- 243 -Zur Verhältnismäßigkeit von Kompetenzlösungen
Der Arztberuf 833 verfügt über die meisten, auch rechtlichen Kompetenzen. Als seiner Natur
nach freier Beruf ist ihm die Kurier- und Therapiefreiheit garantiert. Der Begriff ärztlicher
Heilkunde schließt Arztvorbehalte ein.
Gegenstand der ärztlichen Ausbildung ist die Schulmedizin. In der Dreiteilung ist nicht
beschrieben, ob Ärzt*innen weiterhin zur Ausübung von Alternativheilkunde berechtigt
bleiben sollten. Wenn sie diesbezüglich im Ergebnis die gleichen Qualifikationen wie
Heilpraktiker*innen nachweisen können, spricht vordergründig der Gesundheitsschutz nicht
dagegen. Allerdings verliert die vorgenommene Differenzierung zwischen Schul- und
Alternativmedizin dann an Kontur, so dass mittelbare Gesundheitsschäden beim Aufsuchen
von Ärzt*innen drohen könnten, wenn sie die Schulmedizin durch die Alternativheilkunde
ersetzen wollen, ohne die Standards zu Außenseitermethoden zu beachten. 834
Die Alternativheilkunde ist u.a. Gegenstand der Kasuistik zum Heilkundebegriff. 835 Seine
Dreiteilung dient der Zuweisung der Alternativheilkunde zu bestimmten Berufen. Es sind
Anforderungen an die Personen zu stellen, die sie ausüben wollen. Diese sind wegen der
rechtswidrigen Neuregelungen 2017/18 und der fehlenden Verbindlichkeit der Leitlinien zur
Überprüfung von Heilpraktiker*innen bislang nicht normiert.
Die Alternativheilkunde kann genauer beschrieben werden. Wenn es zur Normierung eines
staatlich anerkannten Heilpraktikerberufs kommt, könnten Ausbildungsfächer darüber
Auskunft
geben.
Dafür
können
die
Leitlinien
zur
Überprüfung
von
Heilpraktikeranwärter*innen ein erster Anhalt für diese Qualifikationsanforderungen sein.
Ebenso ist ein Register der Alternativheilkunde denkbar, das probate Methoden auflistet oder
auch vor der Anwendung gesundheitsschädlicher Methoden warnt. Schließlich könnte
festgelegt werden, ob einzelne Methoden komplementär oder ersetzend verwendet werden
dürfen.
833
834
835
3. Teil: B.6.1 Ärzt*innen, S. 196
Schöne-Seifert, Münsteraner Memorandum Heilpraktiker.
3. Teil: A.1.3.1 Die Formel der Rechtsprechung, S. 98
Christof Stock
Rechtsgutachten zum Heilpraktikerrecht
- 244 -3. Teil: Überprüfung anhand einschlägiger Grundrechte
Zukünftig muss stärker zum Ausdruck kommen, ob es sich bei der Ausübung von Heilkunde
weiterhin nur um eine eigenverantwortliche und weisungsfreie Tätigkeit handeln soll, weil
diese Einschränkung bisher in der Legaldefinition nicht ausdrücklich angesprochen ist.
Der Vorschlag trennt zwischen dem allgemeinen Heilkundebegriff und der Dreiteilung
beruflicher Tätigkeit.
Die Differenzierung betrifft vor allem das Verhältnis zu den Gesundheitsfachberufen, die
bisher nur auf ärztliche Verordnung und Weisung hin tätig werden dürfen. 836 Von dem
Gesetzgeber ist eine Klärung herbeizuführen, ob und wie den in Gesundheitsfachberufen
Tätigen die eigenverantwortliche und selbständige Tätigkeit erlaubt werden soll.
Der sektorale Heilkundebegriff greift die dazu ergangene Rechtsprechung auf. Vor allem die
Gesundheitsfachberufe zeichnet das Profil jeweils klarer Sektoren heilkundlicher Tätigkeiten
aus, die z.T. ausschließlich ihnen vorbehalten sind, jedenfalls aber hohe berufliche
Anforderungen, auch an die Verantwortung und die Kompetenz zur Entscheidung, stellen.
Gründe des Gesundheitsschutzes sprechen deshalb nicht dagegen, in den jeweiligen
Berufsgesetzen die Berechtigung zur eigenverantwortlichen und weisungsfreien Tätigkeit
vorzusehen, sofern auch an die Ausbildung entsprechende Anforderungen gestellt werden.
Der Begriff der sektoralen Heilkunde ist hier offen für die Alternativheilkunde formuliert.
Damit ist einerseits die seit langem bestehende sektorale Heilkundeerlaubnis zur Ausübung
der Psychotherapie berücksichtigt. 837 Andererseits können sich zukünftig in der
Alternativheilkunde weitere Sektoren herauskristallisieren.
8.1.2. Berufsbildnormierungen
Zu klären ist, welcher Beruf die Heilkunde in den drei Bereichen ausüben darf. Unter der
Ausübung von Heilkunde wurde hier sowohl die eigenverantwortliche als auch die
836
837
3. Teil: B.6.2 Gesundheitsfachberufe, S. 201
1. Teil: B.4.2.1 Psychotherapie, S. 35
Christof Stock
Rechtsgutachten zum Heilpraktikerrecht
- 245 -Zur Verhältnismäßigkeit von Kompetenzlösungen
weisungsabhängige Tätigkeit verstanden. Eine Differenzierung könnte auf dieser zweiten
rechtlichen Ebene erfolgen:
8.1.2.1 Arztberuf
Nach der derzeitigen Rechtslage gehört es zur Natur des Arztberufes, die Tätigkeit
eigenverantwortlich und weisungsfrei auszuüben. Das schließt die Delegation ärztlicher
Tätigkeit an Gesundheitsfachberufe nicht aus. Dem Begriff der ärztlichen Heilkunde folgend
könnten hier Kernbereiche ärztlicher Tätigkeit und generell oder einzelfallbezogen
delegierbare Aufgaben festgelegt werden. Weiter kann die ärztliche Heilkunde eine Tätigkeit
auf dem Gebiet der Alternativheilkunde umfassen oder ausschließen.
8.1.2.2 Gesundheitsfachberufe
Gesundheitsfachberufe üben die Heilkunde derzeit auf ihrem Sektor überwiegend
weisungsgebunden aus. Nur in einzelnen Berufsgesetzen finden sich Tätigkeiten, die ihnen
vorbehalten sind. 838 Mit einer neuen gesetzlichen Fassung der Berufsgesetze ist auf dem
Gebiet der sektoralen Heilkunde die Festlegung von Qualifikationen möglich, die eine
eigenverantwortliche und weisungsfreie, m.a.W. die Substitution ärztlicher Tätigkeit
erlauben.
Falls es zu mehr Eigenständigkeit der Gesundheitsfachberufe kommt, dürfte im Hinblick auf
die
Methodenfreiheit
eine
Normierung
vorzunehmen
sein.
Nach
der
Heilkundeübertragungsrichtlinie 839 muss eine ärztliche Diagnose und Indikationsstellung
vorausgehen, bevor es zu eigenverantwortlichem Handeln in dem Sektor kommt.
Im Verhältnis zur Alternativheilkunde ist zu klären, ob Gesundheitsfachberufe auch Methoden
anwenden dürfen, die zu ihrem Sektor gehören, aber der Alternativheilkunde zuzurechnen
sind (Beispiel: Physiotherapie und Osteopathie bzw. Chiropraktik).
838
839
3. Teil: B.6.2 Gesundheitsfachberufe, S. 201
Gemeinsamer Bundesausschuss, Heilkunde-Übertragungsrichtlinie, https://www.g-ba.de/downloads/62-
492-600/2011-10-20_RL-63Abs3c.pdf (besucht am 08.11.2020).
Christof Stock
Rechtsgutachten zum Heilpraktikerrecht
- 246 -3. Teil: Überprüfung anhand einschlägiger Grundrechte
Wenn weiterhin die Durchführung von Alternativheilkunde für Arztberufe offenbleibt, spricht
wenig dafür, sie für Gesundheitsfachberufe in ihrem Sektor grundsätzlich zu schließen, sofern
ihnen die eigenverantwortliche und weisungsfreie Tätigkeit im Übrigen erlaubt wäre. Daraus
ergeben sich möglicherweise Überschneidungen, wenn eine entsprechende Qualifikation
vorliegt oder erworben werden kann. Schließlich ist berufsrechtlich eine Tätigkeit von
Gesundheitsfachberufen außerhalb des staatlichen Gesundheitssystems unproblematisch
(Bsp.: Physiotherapeut betreut eine Fußballmannschaft), so dass auch insoweit die
Anwendung weiterer, über die Schulmedizin hinausgehender Methoden nach entsprechender
Qualifikation offen formuliert werden könnte.
8.1.2.3 Heilpraktikerberuf und sektorale Erlaubnisse
Die Neuregelung der fachlichen Voraussetzungen zum Erwerb einer Heilpraktikererlaubnis ist
zwingend vorzunehmen. 840 Zum Schutz der Bevölkerung und der Patient*innen sind sie als
positive Zugangsvoraussetzungen zu formulieren. 841
Weil mit der Neuregelung ohnehin nachkonstitutionelles Recht geschaffen wird, sollte dies
auch gesetzestechnisch zum Ausdruck kommen. Jeglicher Bezug zum Nationalsozialismus
kann entfallen. Der Gutachter spricht sich klar für ein neues Gesetz und nicht bloß für eine
Novellierung des alten aus. Mit diesem Gesetz können zugleich die bisherigen Defizite der
Berufszulassung und der Berufskontrolle behoben werden. 842
Dem Berufsfeld folgend, handelt es sich bei dem Heilpraktikerberuf um einen freien, auf dem
Gebiet der Alternativheilkunde ausgeübten Heilberuf. 843 Durch eine erstmalige Normierung
änderte sich daran nichts. Wenn die Aussage zutrifft, dass Heilpraktiker*innen überwiegend
auf dem Gebiet der Alternativheilkunde tätig sind, wird im Gegenteil erst einmal nur das
bestehende Bild rechtlich verfasst. Dazu würde, ohne dass es hier zu rechtlichen
Einschränkungen kommen müsste, die Zusage der Kurier- und Therapiefreiheit auf dem Sektor
840
841
842
843
3. Teil: B.7.1.1 Nullvariante in Bezug auf die Heilpraktikerüberprüfung, S. 219
3. Teil: A.1.3.4.2 Schutz der Patient*innen, S. 106
3. Teil: A.1.4.3 Berufskontrolle, S. 122
3. Teil: B.5.2 In der allgemeinen Heilpraxis verbreitete Methoden, S. 184; 3. Teil: B.6.3 Heilpraktiker*innen,
S. 215
Christof Stock
Rechtsgutachten zum Heilpraktikerrecht
- 247 -Zur Verhältnismäßigkeit von Kompetenzlösungen
der Alternativheilkunde gehören. Ebenso bliebe es bei dem Ausschluss von der Tätigkeit in
dem (öffentlich-rechtlichen) Gesundheitssystem. Das Sozialrecht mit seinen eigenen
Maßstäben der Wissenschaftlichkeit und Wirtschaftlichkeit bliebe unverändert.
Die Gesetzgebungskompetenz des Bundes betrifft hier Regelungen der Berufswahl. 844 Ein
neues
Heilpraktikerberufsgesetz
könnte
parallel
zu
den
Gesetzen
über
die
Gesundheitsfachberufe Vorschriften enthalten über








das Ausbildungsziel (etwa: eigenverantwortliche und selbständige Tätigkeit auf dem
Gebiet der Alternativheilkunde),
die Berufsbezeichnung,
die sachlich-fachlichen und persönlichen Voraussetzungen zur Erteilung der Erlaubnis,
deren Rücknahme bzw. Widerruf,
ggf. vorbehaltene Tätigkeiten, etwa eine vorherige ärztlich-somatische Abklärung,
oder auch eine ausschließlich Heilpraktiker*innen vorbehaltene Tätigkeit sowie
das strafrechtlich bewehrte Verbot der Ausübung von Heilkunde ohne Erlaubnis sowie
die üblichen Zuständigkeits- und Bußgeldvorschriften und
Übergangsbestimmungen 845 für bereits tätige Heilpraktiker*innen (und
Ausbildungskandidat*innen) enthalten.
Ein besonderes Augenmerk ist der Ausbildung zu widmen. Üblicherweise legt der Gesetzgeber
neben den Ausbildungszielen die Ausbildungsdauer und den Zugang zur Ausbildung sowie die
Teile der Ausbildung (Theorie, Praxis) und die Ausbildungsstätten fest. Der Abschluss der
Ausbildung durch eine staatliche Prüfung führt zur Berechtigung, eine Berufsbezeichnung zu
führen. Diese gesetzliche Regelung bewirkt die Anerkennung des Berufsstandes.
Es ist eine Verordnungsermächtigung aufzunehmen, die den Anforderungen von Art. 80 GG
genügt. 846 Sie betrifft die Befugnis, in einer Ausbildungs- und Prüfungsverordnung die
Mindestanforderungen an die Ausbildung, das Nähere über die staatliche Prüfung und die
Urkunden für die Erlaubnis zu regeln.
844
845
846
3. Teil: B.4.3.1.3 Berufswahlregelungen, S. 175
3. Teil: B.7.2.5 Zur Notwendigkeit von Bestandsschutzregelungen, S. 225
2. Teil: A.3.1 Bedeutung und Inhalt von Art. 80 Abs. 1 GG, S. 62
Christof Stock
Rechtsgutachten zum Heilpraktikerrecht
- 248 -3. Teil: Überprüfung anhand einschlägiger Grundrechte
Den Heilpraktiker*innen nahestehende Autoren 847 haben vorgeschlagen, diesen Beruf
zugleich mit der Kompetenz zur Kammerbildung auszustatten. Dies ist Ländersache und wird
hier, ebenso wie weitere denkbare Berufsausübungsregelungen, nicht weiter vertieft.
Hinzuweisen ist auf die Kompetenz der Länder, Spezialermächtigungen zur Untersagung
einzelner Methoden vorzusehen.
Auf Bundesebene sollte über die Frage entschieden werden, ob zukünftig eine
Heilpraktikererlaubnis nur – wie eine ärztliche Approbation - umfassend erteilt werden kann
oder teilbar ist.
Heilpraktiker*innen üben nach dem hier vorgelegten Konzept einer Kompetenzlösung die
Alternativheilkunde aus. Dafür dürfte ein anderes Bildungsniveau als bei Ärzt*innen genügen,
und ihre Methoden müssten weder wirksam noch wirtschaftlich sein. Heilpraktiker*innen
tragen nicht wie Ärzt*innen, die sich u.a. auch für den Notdienst zur Verfügung stellen und
deshalb eine umfassende Kompetenz beibehalten müssen, die Last der Verantwortung für das
Funktionieren des Gesundheitssystems.
Mit diesen Unterschieden spricht nichts gegen die Teilbarkeit der Heilkundeerlaubnis in
Sektoren wie z.B. der Psychotherapie 848 , wie bisher. Dafür müssen jedoch gesetzliche
Vorschriften erlassen werden. Es widerspricht der Wesentlichkeitstheorie, Bestimmungen
über die Erteilung sektoraler Heilkundeerlaubnisse ganz der Exekutive zu überlassen. Die
Möglichkeit einer Spezialisierung nach Erteilung einer umfassenden Heilkundeerlaubnis ist
hingegen als Berufsausübungsregelung Ländersache.
8.2 Verfassungsrechtlich legitimer Zweck
8.2.1. Einstufung nach Berufswahl- oder -ausübung
8.2.1.1 Arztberuf
Nach diesem Konzept bleibt für den Arztberuf alles im Wesentlichen unverändert.
847
848
Sasse, Der Heilpraktiker; Sodan/Hadank, Rechtliche Grenzen der Umgestaltung des Heilpraktikerwesens.
3. Teil: B.5.3.1 Psychotherapie, S. 188
Christof Stock
Rechtsgutachten zum Heilpraktikerrecht
- 249 -Zur Verhältnismäßigkeit von Kompetenzlösungen
Das Münsteraner Memorandum Heilpraktiker*innen hat eine Diskussion über eine
Beschränkung ärztlicher Tätigkeit auf die Schulmedizin eröffnet. 849 Ausgehend von der
Annahme, dass der ganz überwiegende Teil der Ärzteschaft dort tätig ist, dürfte es sich um
eine Einschränkung der Berufsausübung handeln. Der Einzelne wird weder davon abgehalten,
den Beruf zu ergreifen, noch dazu gezwungen, ihn aufzugeben.
Der Gesetzgeber hätte deshalb nicht die Kompetenz, ausschließlich eine solche Regelung zu
treffen. Nimmt er diese jedoch – wie hier vorgeschlagen - im Rahmen der Neuregelung von
Gesundheitsberufen vor und weist diesen ein Tätigkeitsfeld zu, das zuvor auch ein ärztliches
war, muss er diesen Eingriff mit vernünftigen Erwägungen des Gemeinwohls rechtfertigen.
Eine solche Erwägung könnte z.B. die Schärfung des Berufsprofils der Ärzteschaft sein. Nach
den Überlegungen des „Münsteraner Kreises“ werden darüber hinaus Schadenspotentiale
darin gesehen, dass Ärzt*innen die Alternativheilkunde anstelle der Schulmedizin vornehmen
und das Bild einer ebenso wirksamen Therapie entstehen könnte („Adelung der
Alternativheilkunde“ 850 ). Die Patient*innenschaft vor unüberlegten Entscheidungen zu
bewahren, die unter dem Eindruck einer eben ärztlichen Tätigkeit entstehen könnten, ist eine
nicht von der Hand zu weisende, also vernünftige Erwägung des Gemeinwohls. 851
8.2.1.2 Gesundheitsfachberufe
Mit dem Begriff der sektoralen Heilkunde und ggf. Einführung größerer Eigenständigkeit ist
für die Gesundheitsfachberufe kein Eingriff in ihre Berufsfreiheit, sondern eine Erweiterung
ihrer beruflichen Tätigkeit verbunden.
An
dieser
Stelle
sei
noch
einmal
daran
erinnert,
dass
weder
aus
dem
Gleichbehandlungsgrundsatz noch aus anderen Grundrechten ein Anspruch auf Bildung oder
849
850
851
Schöne-Seifert, Münsteraner Memorandum Heilpraktiker.
Schöne-Seifert, Münsteraner Memorandum Heilpraktiker.
Der Münsteraner Kreis will wohl die Komplementärmedizin bestehen lassen. 3. Teil: B.6.1.2.1
Außenseitermethode und Standesrecht, S. 199
Christof Stock
Rechtsgutachten zum Heilpraktikerrecht
- 250 -3. Teil: Überprüfung anhand einschlägiger Grundrechte
Erweiterung des eigenen beruflichen Status durch differenziertere, anspruchsvollere
Berufszulassungsvorschriften besteht. 852
Für Inhaber*innen einer sektoralen Heilkundeerlaubnis ergibt sich ebenso kein Eingriff in die
Berufsfreiheit,
wenn
die
für
sie
bereits
jetzt
bestehende
Möglichkeit
einer
eigenverantwortlichen und weisungsfreien Tätigkeit lediglich auf eine andere rechtliche
Grundlage gestellt wird. Sobald sie einen solchen berufsrechtlichen Status erreicht haben,
wäre die sektorale Heilkundeerlaubnis für sie ohne Rechtsverlust obsolet.
Würden jedoch für eine solche Tätigkeit strengere Zulassungsvoraussetzungen geschaffen
oder die sektorale Erlaubnis übergangslos abgeschafft, dürfte es sich um einen Eingriff in die
Berufsfreiheit auf der Ebene der Berufsausübung handeln. Dagegen könnte eingewandt
werden, das Berufsbild bestehe jedenfalls auf dem Gebiet der Physiotherapie seit mehr als 10
Jahren 853 und habe auch mit der erforderlichen Überprüfung und Qualifikation an
Eigenständigkeit gewonnen. Höhere Qualifikationsanforderungen enthalten jedoch, wie die
Kassenarzt-Entscheidung 854 zeigt, für sich genommen noch keine Aussage zu einer
bestimmten Stufe. Vielmehr dürfte es sich hier eher um eine Variante der Tätigkeit auf dem
Sektor eines Gesundheitsfachberufes handeln.
Entsprechendes gilt für die Annahme, eine sektorale Heilkundeerlaubnis erlaube Tätigkeiten
auf dem Gebiet der Alternativheilkunde, was umstritten ist. Geänderte Anforderungen
beträfen die Berufsausübung.
Ein Eingriff in die sektoralen Heilkundeerlaubnisse bedarf m.a.W. der Rechtfertigung durch
vernünftige Argumente des Gemeinwohls. Insoweit greifen die für die Schärfung des
ärztlichen Berufsprofils getroffenen Aussagen entsprechend.
852
853
854
BVerfG, Beschl. v. 10.05.88 - - 1 BvR 482/84; 1 BvR 1166/85 -, BVerfGE 78, 179 ff. = NJW 1988, 2290 ff.
BVerwG, Urt. v. 26.08.09 - 3 C 19/08, MedR 2010, 334-338.
BVerfG, Urteil v. 23.03.60 - 1 BvR 216/51, BVerfGE 11, S. 30.
Christof Stock
Rechtsgutachten zum Heilpraktikerrecht
- 251 -Zur Verhältnismäßigkeit von Kompetenzlösungen
8.2.1.3 Heilpraktikerberuf
Mit der hier vorgeschlagenen Kompetenzleistung wird das Berufsbild von Heilpraktiker*innen
erstmals
normiert.
Maßstab
hierfür
ist
die
vorgefundene
Typisierung
der
Behandlungsmethoden 855 und der bisher bestehende rechtliche Rahmen. Da es sich lediglich
um die rechtliche Fixierung von schon Vorhandenem handelt, ist ein Eingriff in die
Berufsfreiheit grundsätzlich ausgeschlossen. 856
Eine andere Situation könnte sich ergeben, wenn bereits jetzt tätige Heilpraktiker*innen die
neu zu schaffenden Berufszulassungsvoraussetzungen, z.B. einen höheren Schulabschluss,
nicht erfüllen können. Sie wären womöglich an der Fortsetzung ihrer Tätigkeit zukünftig
gehindert. Hier dürfte es sich um subjektive Berufswahlregelungen handeln, die nur mit dem
Schutz besonders wichtiger Gemeinschaftsgüter begründet werden können. Ein solches
Gemeinschaftsgut ist der Schutz der Bevölkerung und der Patient*innen. Weil dieser
Personenkreis seine berufliche Tätigkeit in einem rechtlich geschützten Rahmen ausgeübt hat,
sind für ihn übergangsweise Bestandsschutzvorschriften vorzusehen. 857
8.2.2. Anforderungen an die Notwendigkeit des beabsichtigten Eingriffs
Die hier vorgeschlagene Kompetenzlösung greift, wenn überhaupt, auf der Ebene der
Berufsausübung in die Freiheit der Berufstätigen ein. Es genügt, wenn vernünftige
Erwägungen des Gemeinwohls den Eingriff zweckmäßig erscheinen lassen.
8.3 Zweckverwirklichungsbedürfnis
Die Anforderungen, diesen verfassungsrechtlich legitimierten Zweck durch Tatsachen zu
rechtfertigen, sind deshalb eher gering.
8.4 Verhältnismäßigkeit im engeren Sinne
Das entscheidende Kriterium für eine geeignete, erforderliche und angemessene
gesetzgeberische Maßnahme ist der Schutz der körperlichen Unversehrtheit und des Lebens,
855
856
857
3. Teil: B.5 Typisierung von Berufsfeldern nach Behandlungsmethoden, S. 182
3. Teil: B.4.3 Zur Regelungskompetenz des Gesetzgebers je nach Eingriffsintensität, S. 172
3. Teil: B.7.2.5 Zur Notwendigkeit von Bestandsschutzregelungen, S. 225
Christof Stock
Rechtsgutachten zum Heilpraktikerrecht
- 252 -3. Teil: Überprüfung anhand einschlägiger Grundrechte
für den der Staat zu sorgen hat. Darüber hinaus ist das Recht auf Selbstbestimmung von
Personen zu respektieren, die sich für die Anwendung der Alternativheilkunde durch
nichtärztliche Berufstätige entscheiden. Dazu müssen sich das Maß der Berufsfreiheit der
Heilkundigen und die Möglichkeiten, sie einzuschränken, entsprechend verhalten.
Die hier erörterte Kompetenzlösung ist geeignet, dem Schutzauftrag besser nachzukommen,
denn es sollen durch den Gesetzgeber höhere Anforderungen an diejenigen gestellt werden,
die zukünftig die Heilkunde ausüben. Mit der Differenzierung des Heilkundebegriffs entstehen
unterschiedliche Bereiche, die alle Verbraucher*innen besser wahrnehmen können: die
umfassende, an der Schulmedizin ausgerichtete ärztliche, die sektorale Ausübung der
Heilkunde durch die Gesundheitsfachberufe und davon separiert die Alternativheilkunde als
eigener Bereich.
Die gesetzgeberischen Maßnahmen sind erforderlich, denn mit ihnen ist der geringstmögliche
Grundrechtseingriff verbunden. Es handelt sich, was die Berufsfreiheit angeht, um
Maßnahmen auf der niedrigsten Eingriffsstufe. Sie entsprechen den tradierten und
normierten Berufsbildern am ehesten. Sie sind notwendig, nachdem sich die bisherige
Zugangsregelung zur Ausübung des Heilpraktikerberufs als verfassungswidrig erwiesen hat.
Zudem muss die Erteilung sektoraler Heilkundeerlaubnisse erstmals gesetzlich geregelt
werden. Die Änderung der Berufsgesetze für Gesundheitsfachberufe durch Zuweisung einer
Kompetenz zu eigenverantwortlichem und weisungsfreiem Handeln erweitert lediglich das
bereits normierte, jeweils einheitliche Berufsbild, so dass die Zersplitterung zwischen
staatlicher und zusätzlich sektoraler Erlaubnis beendet wird.
Die hier vorgestellte Kompetenzlösung ist angemessen, denn zur Erreichung der oben
angegebenen Zwecke wird zu dem geringstmöglichen Mittel gegriffen. Für diejenigen, die
schon praktizieren und die neuen Voraussetzungen für die Ausübung der Heilkunde nicht
erreichen, sind Übergangsbestimmungen vorzusehen, die den rechtlich erworbenen Bestand
sichern.
Christof Stock
Rechtsgutachten zum Heilpraktikerrecht
- 253 -4. Teil: Antworten auf die gestellten Fragen
4. Teil:
A.
Antworten auf die gestellten Fragen
Zur Verfassungswidrigkeit des aktuellen Heilpraktikerrechts
1 Das Heilpraktikerrecht hat im Jahr 2017 eine Neuregelung erfahren, mit der sowohl das
Heilpraktikergesetz als auch die dazu erlassene Durchführungsverordnung geändert
wurden. Sie betrifft die Voraussetzungen für den Erwerb einer Erlaubnis nach dem
Heilpraktikergesetz. Diese Vorschriften sind verfassungswidrig. 858
2 Wenn der Gesetzgeber die Exekutive dazu befugt, Rechtsverordnungen zu erlassen,
müssen Inhalt, Zweck und Ausmaß der erteilten Ermächtigung im Gesetz selbst bestimmt
werden, Art. 80 Abs. 1 S. 2 GG. Die Neuregelungen entsprechen diesem Maßstab nicht.
Dieser und nicht der für vorkonstitutionelles Recht geltende Maßstab des Art. 129 Abs. 3
GG ist auf die Neuregelung anzuwenden.
3 Art. 80 Abs. 1 GG konkretisiert den Grundsatz der Gewaltenteilung. Er wurde bei der
Neuregelung nicht beachtet. Bei dem Grundsatz handelt es sich um eines der wesentlichen
Prinzipien der freiheitlichen Demokratie. Er bezweckt eine politische Machtverteilung, das
Ineinandergreifen der drei Gewalten und die daraus resultierende gegenseitige Kontrolle.
Darüber hinaus will er sicherstellen, dass staatliche Entscheidungen von den Organen
getroffen werden, die nach ihrer Organisation, Zusammensetzung, Funktion und
Verfahrensweise über die besten Voraussetzungen für eine möglichst sachgerechte
Entscheidung verfügen.
4 Dieser Grundsatz wurde formal nicht eingehalten, weil der Gesetzgeber eine
Durchführungsverordnung geändert hat, die in den Zuständigkeitsbereich der Exekutive
fällt, ohne ihr gleichzeitig Gesetzesrang zu geben. Er wurde inhaltlich nicht eingehalten,
weil der Gesetzgeber die Regelungen des grundrechtsrelevanten Bereichs der Zulassung
858
Ausführungen zur Rdnr. 1 bis 4: 2. Teil: A, S. 49 ff.
Christof Stock
Rechtsgutachten zum Heilpraktikerrecht
- 255 -Zur Verhältnismäßigkeit von Kompetenzlösungen
zum Beruf der Heilpraktiker*innen nicht selbst getroffen, sondern der Verwaltung
überlassen hat.
5 Zur Klarstellung: Die Ausführungen der Ziffern 1 bis 4 beziehen sich auf die
Voraussetzungen zur Erteilung einer Erlaubnis nach dem HeilprG und nicht auf das
gesamte Heilpraktikerrecht, insbesondere nicht auf den Heilkundebegriff.
6 Zu den Konsequenzen: Erst die förmliche Feststellung durch das Bundesverfassungsgericht
hat die Verfassungswidrigkeit eines Gesetzes oder einzelner seiner Bestimmungen zur
Folge. Deshalb bleiben das HeilprG und seine Durchführungsverordnung auch nach dieser
gutachterlichen Äußerung vorläufig in Kraft. Der Gutachter hält gleichwohl § 7 HeilprG mit
dem in § 2 Abs. 1 HeilprG veränderten Inhalt und § 2 Abs. 1 HeilprGDV_1 einschließlich
der Leitlinien zur Überprüfung der Heilpraktikeranwärter*innen für nichtig. Die
Neuregelung hat ihre Ziele verfehlt, für mehr Schutz der Patient*innen zu sorgen und
gleichzeitig eine größere Einheitlichkeit und Verbindlichkeit bei der Überprüfung zur
Erteilung von Erlaubnissen herzustellen. Daraus folgt: die Behörden, die diese Erlaubnis
erteilen, sind in ihrer Entscheidungsfindung weitestgehend auf sich selbst gestellt;
mangels wirksamer gesetzlicher Regelung bleibt das Heilpraktikerrecht wie bisher der
Verwaltung und der Rechtsprechung überlassen. Der Gutachter empfiehlt den
Gesetzgebungsorganen
dringend,
eine
Neuregelung
des
Heilpraktikerrechts
vorzunehmen.
Dieses im 2. Teil gefundene Ergebnis wird in den grundrechtlichen Ausführungen des dritten
Teils bestätigt:
7 Das Grundrecht auf Leben und körperliche Unversehrtheit verpflichtet den Staat, sich
schützend und fördernd vor diese in Art. 2 Abs. 2 GG genannten Rechtsgüter zu stellen.
Deshalb muss der Staat entsprechende Gesetze erlassen und ggf. bestehende Gesetze
nachbessern. Die neu in das Heilpraktikerrecht aufgenommenen Vorschriften sollten dem
Schutz der Patient*innen dienen. Nachdem sie von dem Gutachter für verfassungswidrig
Christof Stock
Rechtsgutachten zum Heilpraktikerrecht
- 256 -4. Teil: Antworten auf die gestellten Fragen
gehalten werden, kann der Gesetzgeber den beabsichtigten Schutz nur durch eine
Neuregelung gewährleisten. 859
8 Der Beruf der Heilpraktiker*innen unterliegt in seinen unterschiedlichen Ausprägungen
dem Schutz der Berufsfreiheit des Art. 12 Abs. 1 GG. Bei der Bestimmung der Reichweite
der Berufsfreiheit muss sich der Gesetzgeber an tradierten Berufsfeldern und normierten
Berufsbildern orientieren und bei Eingriffen die mit der Stufentheorie entwickelten,
besonderen Maßstäbe der Verhältnismäßigkeit einhalten. Zur Verfassungsmäßigkeit
gesetzgeberischen Vorgehens bei Beschränkungen der Berufsfreiheit gehört die
Einhaltung des Gesetzesvorbehaltes. Er besagt, dass der Gesetzgeber in grundlegenden
normativen Bereichen, zumal im Bereich der Grundrechtsausübung, alle wesentlichen
Entscheidungen selbst treffen muss. Entscheidungen, die für das Gemeinwesen oder die
Verwirklichung der Grundrechte von besonderer Bedeutung sind, sind dem Parlament
vorbehalten. In unmittelbarem Zusammenhang mit dem Vorbehaltsgebot stehen die
Anforderungen des verfassungsrechtlichen Bestimmtheitsgebotes an die Regelungsdichte
und -klarheit von Gesetzen. Diese Maßstäbe sind in der Neuregelung von 2017 nicht
eingehalten. 860
859
860
Zur Verletzung der Schutz- und Nachbesserungspflicht: 3. Teil: A.1, S. 83 ff.
Zur Verfassungswidrigkeit der Neuregelung mit Blick auf Art. 12 GG: 3. Teil: B.4.3.3, S. 179 ff.
Christof Stock
Rechtsgutachten zum Heilpraktikerrecht
- 257 -Zu den Möglichkeiten, den „Heilpraktiker“ als Heilberuf zu regeln
B. Zur zukünftigen Regelung des Heilpraktikerrechts
1. Zu den Möglichkeiten, den „Heilpraktiker“ als Heilberuf zu regeln
In den folgenden Abschnitten werden die in der Leistungsbeschreibung aufgeworfenen Fragen
vorangestellt und sodann beantwortet.
− Gibt es neben dem Arztberuf als dem Beruf, der zur umfassenden Ausübung von Heilkunde
berechtigt ist, die rechtliche Möglichkeit, einen weiteren Heilberuf mit weitgehend
umfassender Heilkundekompetenz durch Bundesrecht zu regeln?
− Was wäre im Falle einer solchen Regelung zu beachten?
− Wie wäre das rechtliche Verhältnis zwischen einem bundesrechtlich geregelten
Heilpraktikerberuf und dem Arztberuf zu bewerten? Inwieweit ist hier zu berücksichtigen,
dass Heilpraktikerinnen und Heilpraktiker ihre Tätigkeitsschwerpunkte häufig im Bereich
der Komplementärmedizin haben?
− Müsste sich eine Heilpraktikerausbildung, wenn sie weiterhin zu einer umfassenden
Heilkundekompetenz führt, hinsichtlich Dauer und Inhalten an der Medizinerausbildung
orientieren bzw. ob und inwieweit wäre es möglich, Heilpraktikerinnen und Heilpraktiker
über die bestehenden Arztvorbehalte hinaus von der Behandlung weiterer Erkrankungen
auszuschließen?
− An welche rechtlichen Voraussetzungen wäre die Ausweitung von Arztvorbehalten
geknüpft? Ist dazu wie beispielsweise im Infektionsschutzrecht immer ein Gesetz
erforderlich, dass einen Lebenssachverhalt umfassend regelt?
− Ob und welchen Einfluss hat die Tatsache, dass es sich bei dem Heilpraktikergesetz und
der Ersten Durchführungsverordnung zum Heilpraktikergesetz um vorkonstitutionelles
Recht handelt, auf die unter B.1 erfragten Regelungsmöglichkeiten? Gibt es dadurch
Einschränkungen, die sich auf den Gestaltungsspielraum des Bundesgesetzgebers
auswirken und wenn ja, welche sind das?
9 Neben dem Arzt- ist der Heilpraktiker- der einzige Beruf, der rechtlich mit weitgehend
umfassender Heilkundekompetenz ausgestattet ist. Für Heilpraktiker*innen ergibt sich
dies aus dem Heilpraktikergesetz. 861
10 Die Möglichkeit, das alte durch ein neues Heilpraktikergesetz zu ersetzen, existiert. Der
Gesetzgeber ist nicht dazu gezwungen, vorkonstitutionelles Recht bestehen zu lassen. Die
861
Zur umfassenden Kompetenz der Heilpraktiker*innen: 3. Teil: B.6.3, S. 215
Christof Stock
Rechtsgutachten zum Heilpraktikerrecht
- 258 -4. Teil: Antworten auf die gestellten Fragen
formale Kompetenz zur Zulassung anderer Heilberufe ergibt sich aus Art. 74 Abs. 1 Nr. 19
GG. 862 Die Tatsache, dass es sich um vorkonstitutionelles Recht handelt, schränkt den
Gesetzgeber nicht ein, es abzuändern, aufzuheben oder als solches zu belassen. 863
11 Grundsätzlich folgt die materielle Kompetenz des Gesetzgebers, bestimmte Berufsbilder
festzulegen, aus der Notwendigkeit, zur Sicherung der Grundrechte und des Gemeinwohls
überhaupt Regeln aufzustellen. Damit verbunden ist das Recht, Berufsbilder so zu
normieren und zu fixieren, dass alle Personen zukünftig von der Aufnahme eines Berufes
ausgeschlossen sind, die die zum Schutz der Grundrechte aufgestellten gesetzlichen
Voraussetzungen hierfür nicht erfüllen. 864
12 Das Berufsbild der Ärzt*innen ist gesetzlich umfassend normiert und fixiert. 865
Demgegenüber werden die Tätigkeiten innerhalb des Heilpraktikerrechts in voneinander
zu differenzierenden Berufsfeldern ausgeübt. Ihr Rahmen ist normativ unterschiedlich
fixiert. Eine Typisierung wurde hier nach tradierten Behandlungsmethoden und dem Grad
der rechtlichen Eigenverantwortlichkeit vorgenommen. 866
13 Daraus ergibt sich eine erste Differenzierung entlang der für die Psychotherapie,
Physiotherapie, Logopädie und Podologie anerkannten Möglichkeit des Erhalts eines
sektoralen
Heilkundeerlaubnis.
Diese
Sektoren
entsprechen
soziologischen
Entwicklungen, die im Falle der Gesundheitsfachberufe auch als Berufsbilder normiert und
fixiert sind. Ihnen fehlt lediglich die Befugnis zur eigenverantwortlichen und
weisungsfreien
Berufsausübung. 867
Deshalb
hat
die
Rechtsprechung
sektorale
Heilkundeerlaubnisse eingeführt. 868
14 Der zweite Bereich des Berufsfeldes betrifft die umfassende Heilkundeerlaubnis. Sie
berechtigt zwar abgesehen von den Arztvorbehalten zur eigenverantwortlichen und
weisungsfreien Ausübung der Heilkunde jeder Art. Die Tätigkeit der Besitzer*innen dieser
862
863
864
865
866
867
868
Zur formalen Gesetzgebungskompetenz: 2. Teil: B, S. 78
Zur Abänderung und Aufhebung vorkonstitutionellen Rechts: 2. Teil: B.1, S. 78
Zur materiellen Kompetenz des Gesetzgebers: 3. Teil: B.4, S. 166
Berufsbildfixierung des Arztberufs: 3. Teil: B.6.1, S. 196
Zur Typisierung des Berufsfeldes der Heilpraktiker*innen: 3. Teil: B.6.3, S. 215
Zu den Berufsbildern der Gesundheitsfachberufe: 3. Teil: B.6.2, S. 201
Zu den sektoralen Heilkundeerlaubnissen: 3. Teil: B.6.3.3, S. 216
Christof Stock
Rechtsgutachten zum Heilpraktikerrecht
- 259 -Zu den Möglichkeiten, den „Heilpraktiker“ als Heilberuf zu regeln
Erlaubnis konzentriert sich de facto eher auf das breite Spektrum der Alternativheilkunde.
Es handelt sich um Methoden, die ganz überwiegend nicht Teil der eigenen Tradition oder
konventionellen Methoden dieses Landes und auch nicht in das Gesundheitssystem
integriert sind. 869
15 Neben den Arztberuf einen zweiten mit gleichen Befugnissen zu stellen, bedeutet den
Bruch mit diesem tradierten, soziologischen und auch rechtlichen Befund: Die
Arztausbildung ist international wie national umfassend geregelt und bezieht sich auf alle
Fächer der Schulmedizin einschließlich ihrer Querschnittsbereiche. Das rechtfertigt die
sozialrechtliche Kompetenz und Verantwortung, die gesundheitliche Versorgung der
Bevölkerung sicherzustellen. 870
16 Eine solche rechtliche Kompetenz haben weder die weiteren approbierten Berufe noch
die Gesundheitsfachberufe oder die Heilpraktiker*innen. Sie alle sind jedoch im Rahmen
der Berufsfreiheit geschützt. Der Gesetzgeber sollte hier nur im Rahmen der
vorgefundenen Berufsfelder eingreifen. Sowohl die Gesundheitsfach- als auch die
Heilpraktikerberufe genießen insoweit Bestandsschutz. Sie haben aber keinen
verfassungsrechtlich begründbaren Anspruch auf die Ausweitung ihrer Kompetenzen.
17 Der
Gesetzgeber
mag
bestimmte
Gemeinschaftsinteressen
zum
Anlass
von
Berufsregelungen nehmen, die ihm nicht im Sinne der Tradition und Soziologie von
Berufsbildern vorgegeben sind, die sich vielmehr erst aus seinen besonderen wirtschafts-
, sozial- und gesellschaftspolitischen Vorstellungen und Zielen ergeben, die er also erst
selbst in den Rang wichtiger Gemeinschaftsinteressen erhebt. 871 Derartige Interessen,
neben den Arztberuf einen zweiten mit umfassender Heilkundekompetenz in berufs- und
sozialrechtlichem Sinne zu stellen, sind aus Sicht des Gutachters nicht erkennbar. Deshalb
erübrigt sich die Frage nach den Ausbildungsinhalten für einen solchen, den Ärzt*innen
gleichgestellten Beruf.
869
870
871
Zur Alternativheilkunde: 3. Teil: B.5.2, S. 184
Zum Arztberuf: 3. Teil: B.6.1, S. 196
Zur umfassenden Gesetzgebungskompetenz: 3. Teil: B.4.1, S. 166
Christof Stock
Rechtsgutachten zum Heilpraktikerrecht
- 260 -4. Teil: Antworten auf die gestellten Fragen
18 Die Alternativheilkunde bildet ein breites Spektrum gegenüber der Schulmedizin
komplementär oder alternativ eingesetzter Methoden ab, die derzeit sowohl von
Ärzt*innen als auch von Heilpraktiker*innen eingesetzt werden. Sie sind nicht Gegenstand
der medizinischen Ausbildung und gehören deshalb nicht zu dem gesetzlich fixierten
Berufsbild von Ärzt*innen. 872
19 Der Gesetzgeber hat wegen Art. 74 Abs. 1 Nr. 19 GG die Kompetenz, die Materie der
Alternativheilkunde entweder dem Arzt- oder dem Heilpraktikerberuf oder beiden
zuzuweisen. Insbesondere besteht also die Möglichkeit, einen Beruf für die Ausübung der
Alternativheilkunde zu schaffen, die schon bislang von Heilpraktiker*innen ausgeübt
wird. 873
20 Rechtlich gesehen, würde der Gesetzgeber mit der Zuweisung der Alternativheilkunde an
die Heilpraktikerschaft der Lehre von den Berufsbildern folgen. 874 Der soziologische
Befund ergibt einen Heilpraktikerberuf, den es lange vor dem Versuch seiner Abschaffung
durch die Nationalsozialisten gegeben hat und der bis heute mit dem Berufsfeld
alternativer Heilkunde fortbesteht.
21 Ein Teilbereich davon ist die Ausübung der Psychotherapie durch nicht approbierte
Heilkundige mittels alternativer Verfahren. 875 Ob sich weitere Teilbereiche – etwa die
Homöopathie, Osteopathie oder die Chiropraktik - so klar abgrenzen lassen, dass sie
wiederum eigene Berufsbilder ergeben, die gesetzlich geregelt werden könnten, bedarf
der Klärung. Ebenso ist offen, ob für die Regelung dieser Sektoren der Alternativheilkunde
ein gesetzgeberisches Bedürfnis besteht.
22 Eine Neuregelung des Heilpraktikerberufs für das Gebiet der Alternativmedizin dient dem
Zweck, die Kurierfreiheit auch außerhalb des Arztberufes zu gewährleisten und die
Methodenvielfalt beizubehalten. Damit bliebe das Selbstbestimmungsrecht potenzieller
Patient*innen, sich für eine Methode außerhalb der Schulmedizin und Behandler*innen
872
873
874
875
Zur Alternativheilkunde und ihre Verwendung durch Ärzt*innen: 3. Teil: B.6.1.2, S. 198
Zur Neuregelung der Alternativheilkunde: 3. Teil: B.8.1.1.2, S. 228
Zur Lehre von den Berufsbildern: 3. Teil: B.4, S. 166
Zur sektorenbezogenen Psychotherapie: 3. Teil: B.5.3.1, S. 188
Christof Stock
Rechtsgutachten zum Heilpraktikerrecht
- 261 -Zu den Möglichkeiten, den „Heilpraktiker“ als Heilberuf zu regeln
außerhalb der Ärzteschaft zu entscheiden, unangetastet. Das Gesetz muss dennoch -
stärker als bisher – die Bevölkerung und alle diejenigen, die die Heilkundigen aufsuchen
wollen, vor Gesundheitsgefahren schützen. 876
23 Dazu gehört die Verschärfung strafrechtlicher Sanktionen nicht nur, was die Tätigkeit ohne
Erlaubnis angeht, sondern auch bei der Verletzung der Schweigepflicht und des sexuellen
Missbrauchs unter Ausnutzung eines Behandlungsverhältnisses. 877
24 Ziel einer rechtlichen Profilierung des Heilpraktikerberufs könnte es sein, für die Ausübung
der Alternativheilkunde außerhalb der Ärzteschaft erstmals durch den Bundesgesetzgeber
gem. Art. 74 Abs. 1 Nr. 19 GG einen verfassungsrechtlich-verhältnismäßigen Rahmen
vorzusehen. Es handelt sich ausschließlich um eine berufsrechtliche Regelung, die auf die
Ausübung der Alternativheilkunde beschränkt bleibt. Eine weitergehende sozialrechtliche
Anerkennung kommt wegen der Ausrichtung als Alternativheilkunde nicht in Betracht. 878
25 Die Einführung einer staatlichen Ausbildung und Prüfung verstärkt den Schutz der
Gesundheit der Bevölkerung. Die Prüfung hat das Ziel, potenzielle Patient*innen vor
Gesundheitsgefahren zu bewahren, die mit der Ausübung der Alternativheilkunde
verbunden sind. Dementsprechend ist – wie bei Gesundheitsberufen – heilkundliches
Wissen positiv nachzuweisen. Ebenso müssen die Kandidat*innen über die Kompetenz
verfügen, Methoden der Alternativheilkunde ohne Gefährdung ihrer Patient*innen
einzusetzen. 879 Die bisher negativ formulierten Berufszugangsvoraussetzungen entfallen.
26 Wegen der unterschiedlichen Tätigkeitsfelder entsprechen Ausbildungsziel, -niveau und -
dauer von Heilpraktiker*innen demjenigen des Arztberufs nicht.
27 Die Kompetenz des Bundesgebers besteht darin, Regelungen der Berufszulassung zu
treffen und damit Personen, die die dafür aufgestellten Voraussetzungen nicht erfüllen,
auszuschließen. Mit der Normierung eines Berufsbildes geht die Fixierung von erlaubten
876
877
878
879
Zum Gesundheitsschutz: 3. Teil: A.1, S. 83
Zur Schweigepflicht nach § 203 StGB: 3. Teil: A.1.4.4.2, S. 128
Zum Anspruch auf staatliche Gesundheitsversorgung: 3. Teil: A.1.2.4.2, S. 93
Zur staatlichen Ausbildung und Prüfung: 3. Teil: B.8.1.2.3, S. 232
Christof Stock
Rechtsgutachten zum Heilpraktikerrecht
- 262 -4. Teil: Antworten auf die gestellten Fragen
Tätigkeiten einher, so dass andere – etwa die Behandlung bestimmter Krankheitsbilder
oder Verwendung bestimmter Methoden – ausgeschlossen werden könnten.
28 Die Kompetenz des Bundesgesetzgebers reicht nicht zum Erlass von Regeln über die
Berufsausübung außerhalb des Berufszulassungsrechts. Dies ist Sache der Bundesländer.
Dementsprechend können Arztvorbehalte außerhalb des Berufszulassungsrechts von dem
Bundesgesetzgeber nur im Rahmen umfassender gesetzlicher Regelungen oder durch
strafrechtliche Sanktion ausgesprochen werden.
29 Aus Sicht der Patient*innen bedeutet ein Arztvorbehalt die Einschränkung ihres Rechts auf
Selbstbestimmung. 880 Sie ist nur durch oder aufgrund eines Gesetzes zulässig. 881
30 Für Personen, die die Heilkunde mit einer anderen Approbation oder Heilkundeerlaubnis
ausüben, bedeutet ein Arztvorbehalt den Eingriff in ihre Berufsfreiheit. Er ist ebenso nur
durch oder aufgrund eines Gesetzes zulässig und muss im Übrigen den besonderen
Anforderungen des Art. 12 GG in Bezug auf die Verhältnismäßigkeit gerecht werden.
31 Zum Schutz des Lebens und der körperlichen Unversehrtheit dürfte es unumgänglich sein,
das Verhältnis zur Schulmedizin zu klären. Bislang wird die Alternativheilkunde sowohl
komplementär als auch ersetzend von Ärzt*innen wie Heilpraktiker*innen ausgeübt;
Daraus folgt ein für Patient*innen unklares Profil, so dass mittelbare Gesundheitsgefahren
entstehen könnten.
32 Der Gesetzgeber hat diverse Möglichkeiten, mittelbaren Gesundheitsgefahren zu
begegnen: er könnte die gesundheitliche Aufklärung forcieren, im Falle der Behandlung
durch Heilpraktiker*innen bei bestimmten, noch zu definierenden Erkrankungen eine
vorherige somatische Abklärung verlangen oder eine ausschließlich komplementäre
Behandlung vorsehen. 882
880
881
882
Zu den Arztvorbehalten: 3. Teil: B.5.1, S. 184
Zur Einschränkung der Selbstbestimmung: 3. Teil: A.2.3, S. 147
Zu mittelbaren Gesundheitsgefahren und den Möglichkeiten des Gesetzgebers: 3. Teil: A.2.3, S. 147
Christof Stock
Rechtsgutachten zum Heilpraktikerrecht
- 263 -Zur möglichen Abschaffung des Heilpraktikerberufs
2. Zur möglichen Abschaffung des Heilpraktikerberufs
− Gibt es alternativ zu einer Regelung die grundsätzliche Möglichkeit, den Heilpraktikerberuf
in Zukunft entfallen zu lassen? Was wäre in einem solchen Fall zu beachten?
− Welche Übergangsregelungen insbesondere für aktuell tätige Heilpraktiker*innen bzw.
Personen, die bereits einen Antrag auf Erteilung einer Heilpraktikererlaubnis gestellt
haben oder sich in einer Ausbildung befinden, die auf die Heilpraktikerüberprüfung
vorbereiten soll, wären mindestens erforderlich?
33 Die Kompetenz des Gesetzgebers zu Eingriffen in die Berufsfreiheit folgt aus der in Art. 12
Abs. 1 S. 2 GG festgelegten Regelungsbefugnis, welche sich - in unterschiedlicher Intensität
- auf Eingriffe in die Berufsausübung und die Berufswahl erstreckt. Immer geht es darum,
die berufliche Freiheit des Einzelnen in Einklang zu bringen mit den Gemeinwohlinteressen
oder den Interessen anderer Grundrechtsträger*innen. 883
34 Die Abschaffung des Heilpraktikerberufs bedeutet einen Bruch mit dem hier erhobenen
soziologischen und rechtlichen Befund: Hier liegt ein traditionell gewachsenes von dem
Gesetzgeber selbst konturiertes Berufsbild vor. Es abzuschaffen bedeutet die
Gegebenheiten zu ignorieren. 884 Im Moment ist kein Grund erkennbar, der es aus
verfassungsrechtlicher Sicht rechtfertigen könnte, den Heilpraktikerberuf abzuschaffen. 885
35 Maßstab für einen solchen Eingriff in die Berufsfreiheit ist die Differenzierung der
Eingriffsintensität nach drei Stufen, die die zu wahrende Verhältnismäßigkeit am besten
ausdrücken. 886
Dabei
Heilpraktiker*innen
bedeutet
einen
Eingriff
die
Abschaffung
höchster
Stufe,
des
denn
Berufsstandes
sie
betrifft
der
jeden
Berufsangehörigen unabhängig von seinen individuellen Kenntnissen und Fähigkeiten. Ein
solcher Eingriff ist nur zur Abwehr schwerer, nachweisbarer bzw. höchstwahrscheinlicher
Gefahren zum Schutz eines überragend wichtigen Rechtsgutes gerechtfertigt, wobei die
Gefahrenabwehr auch nicht anders, etwa durch Maßnahmen der ersten oder zweiten
883
884
885
886
Zur Eingriffskompetenz des Gesetzgebers: 3. Teil: B.4.3, S. 172
Zur Lehre von den Berufsbildern und der Typisierung des Heilpraktikerberufs: 3. Teil: B.4, S. 166
Zur Tatsachenlage, insbesondere Schadensverursachung durch Heilpraktiker*innen:3. Teil: A.2.3.2, S. 150
Zur Stufentheorie: 3. Teil: B.4.3.1, S. 173
Christof Stock
Rechtsgutachten zum Heilpraktikerrecht
- 264 -4. Teil: Antworten auf die gestellten Fragen
Stufe, erfolgen kann und also zwingend erforderlich ist. Das Leben und die körperliche
Unversehrtheit sind fraglos ein solches überragend wichtiges Rechtsgut. Von dem
Berufsstand der Heilpraktiker*innen gehen insgesamt keine schweren, nachweisbaren
oder auch nur höchstwahrscheinlichen Gefahren aus. Zumindest sind dem Gutachter
keine empirischen Untersuchungen oder sonstigen Belege bekannt, die eine solche
rechtliche
Schlussfolgerung
zuließen.
Die
Faktenlage
ist
bezogen
auf
das
Heilpraktikerwesen insgesamt dürftig. Das kriminelle Verhalten Einzelner kann nicht die
Abschaffung eines gesamten Berufsstandes rechtfertigen, zumal sich derartige
Vorkommnisse auch in anderen Heilkundeberufen ereignen. 887
36 Die Abschaffung des Heilpraktikerberufs bedeutet zugleich einen erheblichen Eingriff in
die Autonomie derjenigen Personen, die die Berufstätigen aufsuchen. Diesen
Patient*innen kann nicht pauschal die Absicht der Selbstschädigung unterstellt werden.
Umso mehr ist ein solcher Eingriff mit Fakten zu belegen und mit dem Maßstab der
Verhältnismäßigkeit zu rechtfertigen.
37 Selbst wenn man – und dafür gibt es durchaus Stimmen – einen anderen als den hier
vertretenen Maßstab der Drei-Stufen-Theorie ansetzte, müsste sich der Gesetzgeber bei
Abschaffung des Heilpraktikerberufs fragen lassen, ob dies nicht 70 Jahre, in denen er den
Berufsstand fortbestehen ließ, willkürlich wäre. 888
3. Zu den Mindestanforderungen an Übergangsbestimmungen
38 Es steht nicht im Ermessen des Gesetzgebers, ob er sich im Fall der Abschaffung des
Heilpraktikerberufs zu Übergangsbestimmungen entschließt. Die bisher in diesem Beruf
Tätigen haben in rechtlich einwandfreier Weise von der ihnen zustehenden Berufsfreiheit
Gebrauch gemacht und genießen deshalb Vertrauensschutz. 889
887
888
889
Zur Unverhältnismäßigkeit der Abschaffung des Heilpraktikerberufs: 3. Teil: B.7.2, S. 221
Zum Willkürmaßstab: 3. Teil: B.4.3.2, S. 177
Zu Übergangsbestimmungen: 3. Teil: B.7.2.5, S. 225
Christof Stock
Rechtsgutachten zum Heilpraktikerrecht
- 265 -Zur Legaldefinition der Heilkunde und zur Neuordnung des Heilkundebegriffs
39 Maßstab für die Mindestanforderungen an Übergangsbestimmungen ist der Status Quo;
ein Anspruch auf Erweiterung der Rechte im Falle einer gesetzlichen Neuregelung besteht
hingegen nicht. Deshalb wird man davon ausgehen dürfen, dass Heilpraktiker*innen
jedenfalls für einen Übergangszeitraum, der zur Umorientierung bei gleichzeitiger
Sicherung der Existenz erforderlich ist, ihren bisherigen Beruf weiterhin ausüben können;
die erteilte Erlaubnis bleibt also so lange erhalten. Es steht hingegen im Ermessen des
Gesetzgebers, ob er die Möglichkeit zulässt, diese Erlaubnis in eine solche nach neuem
Recht umzuwandeln, um somit für einheitliche Verhältnisse zu sorgen.
40 Für die in Berufsausbildung befindlichen Personen besteht die Besonderheit, dass sie keine
verpflichtende, staatlich geregelte Ausbildung durchlaufen. Deshalb besteht hier keine
verfassungsrechtliche Notwendigkeit der Bildung von Übergangsbestimmungen.
Gleichwohl wird man das Vertrauen von Ausbildungskandidat*innen dann schützen
müssen, wenn der Staat dieses, z.B. durch Programme der Bildungsförderung, aufgebaut
hat. 890
4. Zur Legaldefinition der Heilkunde und zur Neuordnung des Heilkundebegriffs
− Welche rechtlichen Folgen hätte der Wegfall der Legaldefinition der Heilkunde im Fall
einer Neuregelung des Heilpraktikerrechts? Bedarf es in einem solchen Fall der Regelung
einer Legaldefinition in einem anderen Gesetz? Welche gesetzlichen Regelungen kämen
in Betracht?
− Was wäre für den Fall zu beachten, dass das Heilpraktikergesetz ersatzlos entfällt?
− Wie wird die Legaldefinition heute ausgelegt? Welche Kriterien werden für die
Entscheidung angewendet, ob eine Tätigkeit der Heilkunde zuzurechnen ist oder nicht?
Welche Abgrenzungsschwierigkeiten gibt es? Welche Möglichkeiten, diese
Abgrenzungsschwierigkeiten zu beheben, sind rechtlich denkbar?
− Was ist Delegation und Substitution heilkundlicher Tätigkeiten? Unter welchen
Voraussetzungen sind diese nach geltendem Recht möglich? Was ist rechtlich für den Fall
einer positiven Regelung der Delegation und Substitution zu beachten? Welche
Auswirkungen hätten solche Regelungen auf den Heilkundevorbehalt der Ärzteschaft
890
Zu Übergangsbestimmungen für Ausbildungskandidat*innen: 3. Teil: B.7.2.5.2, S. 227
Christof Stock
Rechtsgutachten zum Heilpraktikerrecht
- 266 -4. Teil: Antworten auf die gestellten Fragen
und/oder des Heilpraktikerberufs? Gäbe es rechtliche Auswirkungen auch auf andere
Heilberufe? Wenn ja, welche?
4.1 Zum Heilkundebegriff
41 Die erste Bedeutung des Heilkundebegriffs besteht darin, zwischen heilkundlicher und
nicht heilkundlicher Tätigkeit zu unterscheiden.
42 Nach der verfassungskonformen Auslegung liegt Heilkunde immer dann vor, wenn eine
eigenverantwortliche und weisungsfreie Tätigkeit zur Verhütung, Feststellung, Heilung
oder Linderung von Krankheiten oder auch zur Verbesserung der körperlichen, geistigen
oder seelischen Situation ärztliche Fachkenntnisse erfordert und die Behandlung bei
generalisierender und typisierender Betrachtungsweise gesundheitliche Schäden
verursachen kann. 891
43 Der Begriff der ärztlichen Fachkenntnisse ist besser mit heilkundlichen Kenntnissen
beschrieben, denn ärztliche Kenntnisse gehen weit über das hier Erforderliche hinaus.
Heilkundliche Kenntnisse werden auch bei der Ausübung eines Gesundheitsfachberufes
vorausgesetzt. Je größer die Gefahr gesundheitlicher Schädigungen ist, desto mehr
heilkundliche Kompetenzen sind von dem heilkundlich Tätigen zu erwarten.
44 Abgrenzungsschwierigkeiten
bestehen
zusätzlich
im
Hinblick
auf
mittelbare
Gesundheitsgefahren, welche allein mit der Tatsache begründet werden, dass nicht
Ärzt*innen aufgesucht werden und deshalb ein frühzeitiges Erkennen ernster Leiden, das
ärztliche Fachkenntnis voraussetzt, verzögert werden kann. Eine solche Gefahr besteht,
solange es weitere Gesundheitsberufe gibt, immer. Deshalb verlangt die Rechtsprechung
eine zusätzliche Gefahr, die durch den Eindruck entstehen kann, die Tätigkeit werde die
ärztliche ersetzen. 892
45 Der Wegfall des Heilkundebegriffs hebt die Differenzierung zwischen heilkundlicher und
nicht heilkundlicher Tätigkeit auf. Das würde die Einführung der vollen Kurierfreiheit
891
892
Zum Heilkundebegriff: 3. Teil: A.1.3.1, S. 98
Zur mittelbaren Gesundheitsgefährdung: 3. Teil: A.1.3.4.3, S. 109
Christof Stock
Rechtsgutachten zum Heilpraktikerrecht
- 267 -Zur Legaldefinition der Heilkunde und zur Neuordnung des Heilkundebegriffs
bedeuten. 893 Wenn aber jede Person bei einer anderen gesundheitliche Eingriffe
vornehmen dürfte, verletzt der Staat die Pflicht zum Schutz des Lebens und der
körperlichen Unversehrtheit. 894 Das Fortbestehen des Heilkundebegriffs ist deshalb
zwingend.
46 Die zweite Bedeutung des Heilkundebegriffs besteht in seiner berufsrechtlichen
Dimension. Heilkunde meint hier jede eigenverantwortliche und weisungsfreie Tätigkeit
im umfassenden Sinne der Kurier- und der Methodenfreiheit. Es wird nicht vorausgesetzt,
dass die Tätigkeit objektiv geeignet ist, einen gesundheitlichen Erfolg herbeizuführen. 895
47 Für den Gesetzgeber besteht die Notwendigkeit, auch diesen zweiten Aspekt zu regeln.
Davon ist die gesetzliche Verankerung abhängig. Es wäre denkbar, die Kurierfreiheit
ausschließlich auf den Arztberuf zu monopolisieren. Dann liegt die Aufnahme einer
Legaldefinition von Heilkunde in das ärztliche Berufsrecht nahe. Es könnten aber auch
andere Berufe, die bereits heute die Heilkunde eigenverantwortlich und weisungsfrei
ausüben – namentlich
Heilpraktiker*innen und mit großen Einschränkungen
Gesundheitsfachberufe – einbezogen werden. Dann liegt es nahe, beide Aspekte in einem
neuen Gesetz zu regeln.
48 Hier wird ein Artikelgesetz vorgeschlagen, dass a) den Heilkundebegriff neu regelt, b) eine
Dreiteilung
der
beruflichen
Heilkunde
vornimmt
(Ärztliche,
Sektorale,
Alternativheilkunde) und c) den Bereich der beruflich ausgeübten Alternativheilkunde
separat regelt. 896
4.2 Delegation und Substitution
49 Aus ärztlicher Sicht bedeutet die Kurierfreiheit nicht, jegliche Behandlungsmaßnahme
höchstpersönlich erbringen zu müssen. Delegation bedeutet die Übertragung ärztlicher
Aufgaben auf nichtärztliches Personal, wobei die rechtliche Verantwortung bei den
893
894
895
896
Zur Kurierfreiheit: 1. Teil: A.1.1, S. 13
Zur Schutzpflicht: 3. Teil: A.1.3, S. 98
Zur berufsrechtlichen Dimension des Heilkundebegriffs: 3. Teil: B.8.1.1.2, S. 228
Zu Kompetenzlösungen: 3. Teil: B.8.1, S. 227
Christof Stock
Rechtsgutachten zum Heilpraktikerrecht
- 268 -4. Teil: Antworten auf die gestellten Fragen
Ärzt*innen verbleibt. Substitution bedeutet die Ersetzung ärztlicher Tätigkeit durch solche
nicht-ärztlichen Personals. 897
50 Aus beruflicher Sicht ergeben sich für die Gesundheitsfachberufe zunehmend
eigenständige
Kompetenzbereiche,
so
dass
Hebammen,
Pflegeberufe
und
Heilmittelerbringer*innen in engen Grenzen bereits heute eigenverantwortlich und
weisungsfrei tätig sein können, so z.B. in Bezug auf die Einleitung der Geburt (bis zur
ärztlichen Übernahme), die Pflegeberufe in Bezug auf die Pflegediagnose und den
Pflegeprozess und die Heilmittelerbringer*innen im Falle einer Blankoverordnung. 898
51 Immer bestehen gesetzliche Arztvorbehalte, und es verbleibt ein rechtlich oftmals nicht
klar abgegrenzter Kernbereich ärztlicher Tätigkeit. Im Übrigen richtet sich die
Übertragbarkeit ärztlicher Verantwortung nach der Schwere des Eingriffs (Schwierigkeit),
der Häufigkeit und Beherrschbarkeit möglicherweise auftretender Komplikationen (Risiko)
und der Schwierigkeit der angewandten Technik (Beherrschbarkeit). Sowohl die formale
Qualifikation (Ausbildungszeugnis) als auch die materielle Qualifikation (Konkrete
Befähigung) ist von den Delegationsadressat*innen nachzuweisen. Es wird zwischen
generell und im Einzelfall delegationsfähigen Tätigkeiten unterschieden.
52 Sowohl die Delegation als auch die Substitution ärztlicher Tätigkeit befindet sich im
Stadium von Modellvorhaben.
53 Im Falle einer positiven Regelung von Delegation und Substitution dürfte – abgesehen von
möglichen Eingriffen in die hier diskutierten Grundrechte - der Vorrang des Berufsrechts
vor dem Sozialrecht zu beachten sein. Dazu gehört die Aufnahme von entsprechenden
Qualifikationsanforderungen in die Berufsgesetze. Die Kompetenz zur Festlegung
delegierbarer bzw. substituierbarer oder auch eigenständiger Bereiche liegt insoweit bei
dem Bundesgesetzgeber.
897
898
Zu Delegation und Substitution: 3. Teil: B.6.2.3, S. 211
Zu den Gesundheitsfachberufen: 3. Teil: B.6.2, S. 201
Christof Stock
Rechtsgutachten zum Heilpraktikerrecht
- 269 -Zu den sektoralen Heilpraktikererlaubnissen
5. Zu den sektoralen Heilpraktikererlaubnissen
− Die sektorale Heilpraktikererlaubnis ist Ergebnis höchstrichterlicher Rechtsprechung. Wie
ist diese Rechtsprechung vor dem Hintergrund, den Patientenschutz zu stärken, zu
bewerten?
− Gibt es nach geltendem Recht Möglichkeiten, die sektorale Heilpraktikererlaubnis
einzuschränken und wenn ja, welche sind das?
− Gibt es die Möglichkeit, die sektorale Heilpraktikererlaubnis im Fall einer Neuregelung des
Heilpraktikerrechts wegfallen zu lassen und wenn ja, welche? Wären in einem solchen Fall
Übergangsregelungen für aktuelle Inhaber von sektoralen Heilpraktikererlaubnissen
erforderlich, obwohl ihre Einführung keine gesetzliche Grundlage hat, sondern nur auf
Richterrecht beruht?
54 Ausgangspunkt für die Entstehung der sektoralen Heilkundeerlaubnisse ist der
Kompetenzerwerb auf spezifischen Gebieten der Gesundheitspflege und der
Krankenbehandlungen durch Personen, die zum Teil ein abgeschlossenes Studium,
mindestens aber eine berufliche Ausbildung auf ihrem speziellen Sektor und außerhalb
der Medizin nachweisen können. Ihnen fehlt die Befugnis zur eigenverantwortlichen und
weisungsfreien Ausübung ihres Berufes. Vor allem die Erstdiagnosestellung ist nach
deutschem Recht Ärzt*innen vorbehalten. 899
55 Demgegenüber können Heilpraktiker*innen rechtlich gesehen auf allen heilkundlichen
Gebieten Diagnosen stellen und Methoden durchführen, ohne je eine staatliche
Ausbildung oder Prüfung absolviert zu haben. 900 Das führt zu einer systematischen
Unstimmigkeit.
56 Die Frage, ob mit der Einführung sektoraler Heilkundeerlaubnisse der Schutz der
Patient*innen gestärkt oder geschwächt wurde, lässt sich derzeit nicht abschließend
beantworten. Einerseits liegen keine Rechtsfälle vor, bei denen Inhaber*innen derartiger
Erlaubnisse den Patient*innenschutz missachtet hätten; es fehlt also an Fakten. 901 Weil es
sich bezogen auf den Sektor um einen besser qualifizierten und erfahrenen Personenkreis
handelt, liegt die Annahme nahe, dass hier keine zusätzliche Gefahr durch neue
899
900
901
Zu den Gesundheitsfachberufen und ihrer rechtlichen Position: 3. Teil: B.6.2, S. 201
Zum Berufsfeld der Heilpraktiker*innen: 3. Teil: B.6.3, S. 215
Zur fehlenden Faktenlage: 3. Teil: A.2.3.2.2, S. 152
Christof Stock
Rechtsgutachten zum Heilpraktikerrecht
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MiLena

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Re: Das Linksgutachten ist da
« Reply #13 on: May 22, 2021, 05:43:08 PM »

- 270 -4. Teil: Antworten auf die gestellten Fragen
Berufsstände entsteht. Andererseits fehlt es derzeit an einer klaren Rahmensetzung,
welche Tätigkeiten in dem jeweiligen Sektor ausgeübt werden dürfen und welche nicht.
Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts ermöglicht es der Besitz einer
sektoralen Heilkundeerlaubnis, eine Erstdiagnose zu stellen. Unklar bleibt, ob die
jeweiligen Besitzer*innen wie Heilpraktiker*innen Methoden der Alternativheilkunde
(Osteopathie, Chiropraxis) anwenden dürfen oder (als Physiotherapeut*innen) auf
schulmedizinische Methoden beschränkt bleiben sollen. Insoweit ist eine Präzisierung, die
auch zu einer Einschränkung führen könnte, unerlässlich.
57 Der Gesetzgeber hat die Möglichkeit, diese Präzisierung innerhalb der jeweiligen
Berufsgesetze vorzunehmen; Es handelt sich um Bundesgesetze. Eine Normierung
sektoraler Heilkundeerlaubnisse innerhalb eines neu zu schaffenden Heilpraktikergesetzes
wird nicht empfohlen.
58 Eine Normierung innerhalb der Berufsgesetze hat den klaren Vorteil der Beibehaltung
bisheriger und tradierter Berufsbilder; die derzeit vagen Berufsfelder der Besitzer*innen
sektoraler Heilkundeerlaubnisse wären obsolet. Es bliebe bei der Dreiteilung des
Arztberufes, der Gesundheitsfachberufe und der Heilpraktiker*innen. Sie wurde hier
ausgearbeitet. 902
59 In den Berufsgesetzen der Gesundheitsfachberufe ist zu regeln, welche Kompetenzen für
die Erstdiagnosestellung auf ihrem Sektor vorhanden sein müssen und dass z.B. nur
schulmedizinische Methoden angewendet werden dürfen. Zugleich sind die Felder
eigenverantwortlicher und selbständiger Tätigkeit der Gesundheitsfachberufe, die
ärztliche Tätigkeit substituieren, von denjenigen abzugrenzen, die nur nach ärztlicher
Delegation
ausgeübt
werden
dürfen.
Eine
Tätigkeit
auf
dem
Gebiet
der
Alternativheilkunde sowie der Erwerb einer Heilpraktikererlaubnis bezogen auf den
eigenen Sektor sollte zukünftig ausgeschlossen werden.
902
Zur Dreiteilung der Berufsfelder innerhalb der Gesundheitsberufe: 3. Teil: B.8.1, S. 227
Christof Stock
Rechtsgutachten zum Heilpraktikerrecht
- 271 -Zu den sektoralen Heilpraktikererlaubnissen
60 Im Falle der Abschaffung sektoraler Heilkundeerlaubnisse sind Übergangsbestimmungen
zwingend vorzusehen. Die Ziffern 38 bis 40 gelten entsprechend.
Christof Stock
Rechtsgutachten zum Heilpraktikerrecht
- 272 -Zusammenfassung der Ergebnisse
C. Zusammenfassung der Ergebnisse
1 Das Heilpraktikerrecht hat in den Jahren 2017/18 eine Neuregelung erfahren. Sie betrifft
die Voraussetzungen für den Erwerb einer Erlaubnis nach dem Heilpraktikergesetz. Die
Neuregelung ist nach Auffassung des Gutachters verfassungswidrig und eine
diesbezügliche Gesetzesinitiative zwingend erforderlich. Die Gegenmeinung wird
einräumen müssen, dass die Neuregelung ihre Ziele weitgehend verfehlt hat. Lediglich zur
Frage der Verfassungswidrigkeit liegt dann eine Divergenz vor.
2 Der Heilkundebegriff hat zwei Bedeutungen. Zum einen bestimmt er, welche einzelne
Tätigkeit den Berufstätigen in diesem Bereich vorbehalten bleibt. Die Rechtsprechung hat
diesen Teil des Begriffs verfassungskonform ausgelegt. Ihre Formulierungen können die
Grundlage für eine Neuregelung werden.
3 Die zweite Bedeutung betrifft die Frage, welche Berufsgruppen eigenverantwortlich und
weisungsfrei die Heilkunde ausüben dürfen und welche Qualifikation dafür erforderlich
ist. Dieser Aspekt verlangt nach einer gesetzlichen Regelung, denn es sollte nicht die
Rechtsprechung, sondern das Parlament sein, das über die Zuweisung einer
eigenverantwortlichen und weisungsfreien Tätigkeit im Bereich der Gesundheitsberufe
(Physiotherapie, Logopädie u.a.m.) entscheidet.
4 Ebenso kann es nicht weiter der Verwaltung überlassen bleiben, ausschließlich selbst die
sachlichen Voraussetzungen für die Erlaubnis zur Ausübung des Heilpraktikerberufs zu
definieren. Das aber ist das Ergebnis des Versuchs der Neuregelung in den Jahren 2017/18.
5 Für die Abschaffung des Heilpraktikerberufs gibt es derzeit weder eine ausreichende
Tatsachen- noch eine Rechtsgrundlage. Rechtlich gesehen würde die Abschaffung einen
massiven Eingriff in die Berufswahlfreiheit bedeuten, der nur zur Abwehr nachweisbarer
oder höchstwahrscheinlicher schwerer Gefahren für ein überragend wichtiges
Gemeinschaftsgut und nur dann in Betracht käme, wenn keine anderen, milderen Mittel
der Gefahrenbeseitigung in Betracht kämen. Derartige Umstände liegen nicht vor.
Christof Stock
Rechtsgutachten zum Heilpraktikerrecht
- 273 -Zusammenfassung der Ergebnisse
6 In der Diskussion geht es um nicht weniger als die Herstellung eines ausgewogenen
Verhältnisses zwischen einerseits dem Schutz der körperlichen Unversehrtheit und des
Lebens und andererseits dem Selbstbestimmungsrecht der Patient*innen, sich mittels
einer nicht schulmedizinischen Methode oder durch nicht ärztlich ausgebildete
Behandler*innen behandeln zu lassen. Dies sind ebenso höchstrangige Rechtsgüter wie
die Freiheit der Berufstätigen, die von einer entsprechenden Maßnahme betroffen wäre.
7 Der Gutachter empfiehlt eine Kompetenzlösung mit drei Aspekten:
a
Der Heilkundebegriff wird neu gefasst. Die durch die Rechtsprechung erfolgte
verfassungskonforme Auslegung des Begriffs wird übernommen. Sowohl die
Prävention als auch die Wunschmedizin werden einbezogen.
b Für die berufliche Ausübung der Heilkunde wird zwischen ärztlicher, sektoraler und
Alternativheilkunde unterschieden. Die ärztliche Heilkunde bleibt unangetastet. In
den
Gesetzen
der
Gesundheitsfachberufe
wird
festgelegt,
ob
diese
eigenverantwortliche Kompetenzbereiche (Sektoren) zugewiesen erhalten und
welche Bereiche delegationsfähig sind. Die Alternativheilkunde wird von der
Schulmedizin unterschieden. Es wird festgelegt, wer sie ausüben darf.
c
Der dritte Teil normiert einen neuen Heilpraktikerberuf mit staatlicher
Anerkennung, der ausschließlich dem bereits tradierten Berufsbild der Ausübung
von Alternativheilkunde folgt.
Christof Stock
Rechtsgutachten zum Heilpraktikerrecht
- 274 -Abschließende Erklärungen des Gutachters
Abschließende Erklärungen des Gutachters
Eidesstattliche Versicherung
Das Gutachten wurde von dem Unterzeichner höchstpersönlich erstellt. Auf der Basis der
vorliegenden, im Anhang aufgeführten Unterlagen erfolgte eine rechtliche Würdigung nach
der aktuellen, hier bekannten Rechtslage und nach bestem Wissen und Gewissen. Die
Begutachtung erfolgte neutral und unabhängig von dem Auftraggeber.
Hinweis auf den Urheberrechtsschutz
Gutachten genießen den Schutz des Urheberrechts. Sie dürfen daher nur für den Zweck, für
den sie erstellt worden sind, verwandt werden. Der Auftraggeber ist dazu berechtigt, das
Gutachten zweckgebunden einzusetzen. Nicht statthaft ist die Verwendung des Gutachtens
für andere Zwecke oder durch andere Personen oder Institutionen ohne vorherige schriftliche
Freigabe durch den Unterzeichner. Vorrangige Ansprüche auf gesetzlicher Grundlage bleiben
davon unberührt.
Simmerath, den 21. April 2021
Prof. Dr. Christof Stock
Christof Stock
Rechtsgutachten zum Heilpraktikerrecht
- 275 -Verzeichnis höchstrichterlicher Rechtsprechung
Verzeichnis der zitierten höchstrichterlichen Rechtsprechung
Gericht
BAG
BAG
BAG
BFH
BFH
BFH
BFH
BFH
BGH
BGH
BGH
BGH
BGH
BGH
BGH
BGH
BGH
BGH
BGH
Datum der
Stichworte
Fundstelle Band Jahr
Seiten
Entscheidung
14.01.2009
Fortbildungsvertrag
-
Bindungsdauer
-
NZA
2009 666–669
Rückzahlungsklausel
10.02.2015
Ausbildung
zur
Kinder-
und
juris
Jugendlichenpsychotherapeutin - praktische
Tätigkeit - Vergütungspflicht
15.04.2015
Zuständigkeit
der
Arbeitsgerichte
für
juris
Ausbildungsverträge zum Psychotherapeuten
02.10.2003
Getrennte Behandlung ärztlicher Einkünfte aus
juris
dem Betrieb einer Privatklinik
15.06.2010
Keine Gewerblichkeit der Tätigkeit als
juris
2010
Berufsbetreuer
20.03.2014
Zur
Supervision:
Umsatzsteuer
und
juris
Gewerbesteuer
16.07.2014
Freiberufliche,
nicht
der
Gewerbesteuer
MedR
2015 471–472
unterliegende Tätigkeit eines leitenden Arztes
30.03.2016
Zur "Abfärbung" der Einkünfte einer Ärzte-GbR
juris
04.11.1955
Ausübung der Heilkunde ist jedes Tun, das bei
BGHSt
8
237–239
den Behandelten den Eindruck erweckt, es ziele
darauf ab, sie von Krankheit, Leiden oder
Körperschäden
zu
heilen
oder
ihnen
Erleichterung zu verschaffen
21.03.1958
Zum Begriff der Krankheit in der Verordnung
BGHSt
11
304 ff.
über den Verkehr mit Arzneimitteln
05.12.1958
Zur Einwilligung Minderjähriger in einen
juris
medizinischen Eingriff.
22.02.1978
Zahnextraktionsfall
NJW
1978
1206
03.04.1981
Knochenbrecherin
NJW
1981 2008-2009
17.12.1986
Homologe In-vitro-Fertilisation als medizinisch
MedR
1987
182 ff.
notwendige Heilbehandlung wegen Krankheit
29.06.1987
Das Aufspüren von Erdströmen und Erdstrahlen
MedR
1988 121–122
und die Abschirmung derselben stellt keine
Heilbehandlung i.S.d Heilpraktikergesetzes dar,
da sie für sich genommen keine heilkundlichen
Fachkenntnisse voraussetzt.
06.11.1990
Umfang der ärztlichen Aufklärungspflicht bei
MedR
1991
85–86
kosmetischer Operation
17.03.1999
Keine Kostenerstattung bei fehlender vorheriger
NJW
1999
3411
Leistungszusage
einer
privaten
Krankenversicherung. Unzulässige Beschränkung
der Psychotherapie auf 30 Therapiesitzungen
pro Vertragslaufzeit.
30.10.2002
Schulmedizin-Klausel:
Eingeschränkte
juris
Erstattungsfähigkeit
von
Leistungen
der
Alternativmedizin
in
der
privaten
Krankenversicherung
16.06.2004
Zulässige Beschränkung von Psychotherapie auf
VersR
2004
1037 ff.
30 Therapiesitzungen pro Jahr im Rahmen einer
privaten Krankenversicherung
Christof Stock
Rechtsgutachten zum Heilpraktikerrecht
- 276 -Verzeichnis höchstrichterlicher Rechtsprechung
BGH 15.02.2006
BGH 29.09.2009
BGH 14.04.2011
BGH 19.05.2011
BGH 22.06.2011
BGH 06.02.2013
BGH 15.12.2015
BGH Beschl. v.
15.12.2015
BGH 30.05.2017
BGH 20.02.2018
BGH 20.02.2018
BGH 14.03.2018
BGH 02.04.2019
BGH
BGH 03.07.2019
15.10.2019
Christof Stock
Die
Versicherungsklausel
einer
privaten
Versicherung,
wonach
sich
der
Versicherungsschutz nur auf die Psychotherapie
erstreckt, soweit sie von einem niedergelassenen
approbierten Arzt oder in einem Krankenhaus
durchgeführt wird, hält auch nach Inkrafttreten
des PsychThG einer Überprüfung stand.
Sexueller Missbrauch unter Ausnutzung eines
Behandlungsverhältnisses:
nur
Psychotherapeuten, nicht Heilpraktiker sind
mögliche Täter von § 174c Abs. 2 StGB; mit krit.
Anm. Renzikowski NStZ 2010, 694-697 und
Gutmann u.a. MedR 2019, 18-25
Sexueller Missbrauch unter Ausnutzung eines
Behandlungsverhältnisses, § 174c Abs. 1 StGB:
Vorauszusetzen ist die Behandlung wegen einer
Krankheit oder Behinderung. Einwilligung des
Opfers kann ausnahmsweise zum Ausschluss des
Tatbestandes führen.
Wettbewerbsverstoß
durch
vergleichende
Werbung: Coaching-Newsletter
Unerlaubte Ausübung der Heilkunde durch
Synergetik-Methode
Heilmittelwerbung: Gesicherte wissenschaftliche
Erkenntnis als Voraussetzung für die Zulässigkeit;
Anforderungen an die wissenschaftliche Studie -
Basisinsulin mit Gewichtsvorteil
Schönheitsoperation trotz psychischer Störung
behandlungsfehlerhaft
Zur Vornahme einer Schönheitsoperation bei
Verdacht auf eine psychische Störung (hier:
Dysmorphophobie
Haftung wegen Einsatzes von Alternativmedizin
(Einwilligung
zur
"operativen
Störfeldsanierung"); m. Anm. Stock MedR 2019,
872 ff.
Arztsuche-
und
Arztbewertungsportal:
Zulässigkeit der Erhebung, Speicherung und
Übermittlung
personenbezogener
Daten
(Jameda)
Jameda
III:
Arztsuche-
und
Arztbewertungsportal:
Zulässigkeit
der
Erhebung, Speicherung und Übermittlung
personenbezogener Daten
Bürogemeinschaft von Anwalt mit Mediator und
Berufsbetreuer unzulässig
Haftung wegen Lebensverlängerung durch
künstliche Ernährung?
Strafbarkeit bei ärztlich assistierter Selbsttötung
Zur Anwendung eines nicht allgemein
anerkannten, den Korridor des medizinischen
Standards verlassenden Behandlungskonzepts
und zum Umfang der hierfür erforderlichen
Aufklärung des Patienten. (HWS-OP unter
MedR 2006 593 ff. m.
Anm.
Stock
NJW 2010 453–455
BGHSt
56
226–234
juris
juris
GRUR 2013
649–655
MedR 2016
614–615
MedR 2018
43–44
NJW 2018 1884–1888
NJW 2018 1884–1888
juris
juris
MedR
NJW
juris
Rechtsgutachten zum Heilpraktikerrecht
37
2019
722 ff.
2019 3092–3096
- 277 -Verzeichnis höchstrichterlicher Rechtsprechung
Einbeziehung
eines
Nachbarsegments)
BGH 28.01.2020
BGH 29.01.1991
BSG 05.02.2003
BSG 19.10.2004
BSG 19.10.2004
BSG 19.10.2004
BSG 22.03.2005
BSG 18.07.2006
BSG 14.12.2011
BSG 17.12.2013
BSG 18.11.2014
BSG 08.03.2016
BSG 13.12.2016
BSG 16.03.2017
BSG 11.10.2017
Christof Stock
symptomlosen
Zur Aufklärungspflicht des Arztes gegenüber
juris
Privatpatient in Bezug auf die Kostenübernahme
für eine noch nicht allgemein anerkannte
Behandlungsmethode (Venenpflaster)
Fortbildungspflicht des Heilpraktikers bei
invasiven Behandlungsmethoden
Die Zulassungsgremien sind an die durch die
SozR
4-
2003
Approbationsbehörden erteilte Approbation
2500
gebunden.
Die
Zulassung
zur
psychotherapeutischen Versorgung setzt eine
bestandssichere Approbation voraus
Krankenversicherung - keine Kostenübernahme
BSGE
93
einer brustvergrößernden Operation - Begriff der
Krankheit
-
Nichtanwendung
der
Rechtsprechung
zur
Transsexualität
-
Einschränkung der Behandlungsalternativen
verfassungsgemäß
Krankenversicherung - Leistungsanspruch -
juris
Brustverkleinerung
Krankenversicherung - Nichtbestehen eines MEDSACH
2005
Anspruchs auf Krankenbehandlung in Form
körperlicher Eingriffe - Brustverkleinerung -
Nichtanwendung der Rechtsprechung des BSG
zur Transsexualität - Einschränkung der
Behandlungsalternativen verfassungsgemäß
"Securvita"-Entscheidung: zu den besonderen
BSGE
94
Therapierichtungen
(Homöopathie,
anthroposophische Medizin)
Zur Abtretbarkeit eines Anspruchs auf
BSGE
97
Kostenerstattung und zu den Voraussetzungen
des Kostenerstattungsanspruchs
Verkehrswert
einer
psychotherapeutischen
BSGE
110 2011
Praxis nicht vom BA festzusetzen
Psychotherapie
ist
keine
Leistung
der
B 1 KR
Eingliederungshilfe oder der medizinischen Reha 50/12 R
Versagung
einer
Satzungsgenehmigung
BSGE
117
betreffend
die
Leistungsausweitung
zur
künstlichen Befruchtung auf nichteheliche
Lebensgemeinschaften
Kostenerstattungsanspruch für Psychotherapie
BSGE
121
bei Genehmigungsfiktion
Keine Kostenerstattung für Psychotherapie
juris
durch Heilpraktiker
Krankenversicherung - Heilmittelversorgung -
juris
Physiotherapeut - Abrechnungserlaubnis für
Leistungen
der
manuellen
Therapie
-
Weiterbildungserfordernis - Ausschluss der
Masseure und medizinischen Bademeister -
Vereinbarkeit mit höherrangigem Recht
Vergütung psychotherapeutischer Leistungen
MedR
2018
der Jahre 2009 bis 2011
Rechtsgutachten zum Heilpraktikerrecht
§ 95 Nr. 4
252–258
140
221-247
6–16
34–43
236–240
40–49
- 278 -Verzeichnis höchstrichterlicher Rechtsprechung
BSG 11.10.2017
BSG 30.07.2019
BSG 27.08.2019
BSG 28.10.09
BSG 01.09.2005
und
12.09.2006
BSG 17.03.2010
BSG 28.4.2004
BSG 05.02.2003
BSG 05.11.2008
BSG 06.02.2008
BSG 17.03.2010
BSG 26.09.2006
BSG 28.05.2008
BSG 23.6.2010
BSG 31.8.2005
BSG 6.11.2002
Christof Stock
Vergütung psychotherapeutischer Leistungen
des Jahres 2013
Keine Satzungsbefugnis der gesetzlichen
Krankenkassen
zur
Einführung
von
Zusatzleistungen
außerhalb
des
GKV-
Leistungskatalogs; m. lesenswerter Anm. Ulmer
jurisPR-SozR 3/2020 Anm. 3
Heranziehung zu den Folgekosten einer
medizinisch nicht indizierten Brustvergrößerung;
m. Anm. Chandna-Hoppe NZS 2020, 62-63
Keine
Abrechnungsgenehmigung
gesprächspsychotherapeutischer Leistungen für
Psychologische Psychotherapeutin
In Zulassungsverfahren von Ärzten, Zahnärzten
und Psychotherapeuten ist der Streitwert
maßgeblich, den die betreffende Arztgruppe im
Bundesdurchschnitt erzielt hat abzüglich des
durchschnittlichen Praxiskostenanteils.
Nur approbierte Ärzte als Parteigutachter i.S. §
109 SGG zulässig
Fachkundenachweis
bei
übergangsweise
approbierten Psychotherapeut
Die Zulassungsgremien sind an die durch die
Approbationsbehörden erteilte Approbation
gebunden.
Die
Zulassung
zur
psychotherapeutischen Versorgung setzt eine
bestandssichere Approbation voraus
Sonderbedarfszulassung als Facharzt für den
Bereich der Psychotherapie
Die Kompetenz eines Psychotherapeuten.
Therapien mit Patienten in deren nichtdeutscher
Muttersprache
durchführen
zu
können,
begründet
keinen
Bedarf
für
dessen
Ermächtigung
Vergütung
von
psychotherapeutischen
Leistungen, die von Weiterbildungsassistentin
erbracht wurden; mit Anm. Stellpflug
Neuropsychologische
Therapie
gehörte
2003/2004 nicht zum Leistungskatalog der GKV
Angemessene Vergütung psychotherapeutischer
Leistungen
Sonderbedarfszulassung
für
analytische
Psychotherapie - mit Anmerkung Schiller
Auch die nach Übergangsrecht approbierten
Psychologischen Psychotherapeuten können
den zur Eintragung in das Arztregister
erforderlichen Fachkundenachweis nur führen,
wenn sie eine Weiterbildung in einem
Richtlinienverfahren
nach
Abschluss
des
Hochschulstudiums absolviert haben.
die
Berechtigung
der
kassenärztlichen
Vereinigung als Registerstelle, dem für die
Arztregister Eintragung eines approbierten
psychologischen
Psychotherapeuten
MedR
2018
juris
GesR
2019
796–802
juris
juris 2005 juris 2010 juris 2004 SozR 4-
2003
2500 § 95 Nr. 4
MedR 2009 2008 556
GesR 2008 2008 429 ff.
MedR 2011
juris
111
2006
MedR 2009 174
MedR 2011 308
BSGE 95 94 ff.
juris
Rechtsgutachten zum Heilpraktikerrecht
2002
- 279 -Verzeichnis höchstrichterlicher Rechtsprechung
erforderlichen Fachkundenachweis zu prüfen, ist
darauf beschränkt, ob das für die Approbation e
BVerfG 24.02.1953
BVerfG
BVerfG
BVerfG 11.06.1958
16.06.1959
25.02.1960
BVerfG
BVerfG 23.03.1960
17.07.1961
BVerfG
BVerfG
BVerfG
BVerfG
BVerfG
BVerfG
BVerfG 25.02.1969
26.05.1970
26.01.1972
09.05.1972
18.07.1972
19.07.1972
25.02.1975
BVerfG
BVerfG 08.02.1977
24.05.1977
BVerfG
BVerfG
BVerfG
BVerfG 08.08.1978
01.03.1979
25.07.1979
14.01.1981
BVerfG 09.02.1982
BVerfG 15.12.1983
BVerfG 04.06.1985
BVerfG 05.05.1987
BVerfG 29.10.1987
BVerfG 10.05.1988
Christof Stock
(Keine Normenkontrollkompetenz des BVerfG
nach GG Art 100 Abs 1 S 1 bei
vorkonstitutionellem
Recht,
hier:
Handwerksordnung
von
Württemberg-
Hohenzollern vom 5.11.1946)
Apothekenurteil
Altersgrenze für Hebammen
Pflichtmitgliedschaft
in
der
bayerischen
Ärzteversorgung
"Kassenarzt-Urteil"
Befähigungsnachweis
für
Handwerker,
Handwerksordnung
Dentisten-Entscheidung
Kriegsdienstverweigerung
BGB § 1300 ist vorkonstitutionelles Recht
"Facharztbeschluss"
Numerus Clausus I
Zeugnisverweigerungsrecht von Sozialarbeitern
Schwangerschaftsabbruch I: Fristenregelung des
§ 218a StGB idF vom 18.06.1975 teilweise
verfassungswidrig - Zum Lebensschutz des
ungeborenen Kindes
Numerus Clausus II
Beschlagnahme
der
Klientenakten
in
Drogenberatungsstelle verfassungswidrig
Kalkar I
Mitbestimmung der Arbeitnehmer
Zur Beweislast im Arzthaftungsprozess
Verfassungsbeschwerde
gegen
Fluglärmbeeinträchtigung
-
Rechtswegerschöpfung
-
Pflicht
des
Gesetzgebers, Regelungen zur Bekämpfung des
Fluglärms nachzubessern
Zur Schweigepflicht eines Schülerberaters
gegenüber Erziehungsberechtigten
Zur
Verfassungsmäßigkeit
des
Volkszählungsgesetzes 1983
Keine Normenkontrolle bei vorkonstitutionellem
Recht
Rechtsbeistand I; Abschaffung des Berufsstandes
bei teilidentischen Tätigkeitsbereichen mit
einem anderen Beruf; Übergangsbestimmung
für bisherige Berufsträger
C-Waffen-Einsatz, Lagerung chemischer Waffen
Zur
Überprüfbarkeit
gesetzgeberischen
Gestaltungsspielraums bei der Erfüllung der
Schutzpflichten aus Art. 2 Abs. 2 GG
Ausschluss psychotherapeutisch tätiger Diplom-
Psychologen
von
der
kassenärztlichen
Versorgung
juris
BVerfGE
BVerfGE
BVerfGE 7
9
10 377–444
338–354
354–372
BVerfGE
BVerfGE 11
13 30–49
97–123
BVerfGE
BVerfGE
juris
BVerfGE
BVerfGE
BVerfGE
BVerfGE 25 236-256
243–264
33
33
33
39 125–171
303–358
367 ff.
1–95
BVerfGE
BVerfGE 43
44 291–400
353 ff.
BVerfGE
BVerfGE
BVerfGE
BVerfGE 49
50
52
56 89–147
290–381
131–187
54–87
BVerfGE 70 126–133
BVerfGE 75 246–283
BVerfGE 77 170–240
BVerfGE 78 165 ff.
juris
juris
Rechtsgutachten zum Heilpraktikerrecht
- 280 -Verzeichnis höchstrichterlicher Rechtsprechung
BVerfG 10.05.1988
BVerfG 10.05.1988
BVerfG
BVerfG 22.05.1990
28.01.1992
BVerfG 03.11.1992
BVerfG
BVerfG 28.05.1993
28.05.1993
BVerfG 22.09.1993
BVerfG
BVerfG 09.03.1994
24.10.1994
BVerfG
BVerfG
BVerfG 16.05.1995
22.01.1997
13.08.1998
BVerfG 27.10.1998
BVerfG 28.07.1999
BVerfG 28.07.1999
Christof Stock
Die Durchführung von Psychotherapie ist
Heilkunde. Ein Anspruch auf strengere
Berufszulassungsregeln
besteht
nicht.
Akademiker mit Psychotherapieausbildung sind
nicht dazu verpflichtet, die Bezeichnung
''Heilpraktiker'' zu führen
Verfassungsmäßigkeit
der
Nicht-
Kassenzulassung von Heilpraktikern
Kalkar II
(Unvereinbarkeit des Nachtarbeitsverbots für
Arbeiterinnen gem. ArbZO § 19 Abs 1 mit GG Art
3 Abs 1 und 3 - unzulässige Richtervorlage
mangels Entscheidungserheblichkeit wegen
Anwendungsvorrangs
des
sekundären
Gemeinschaftsrechts gegenüber nationalem
Recht - Bußgeldbewehrung nach ArbZO 25 Abs
1 Nr. 5 und Verletzung der allgemeinen
Handlungsfreiheit
der
Arbeitgeber
-
Neuregelung und Schutzpflicht des Staates im
Hinblick auf GG Art 2 Abs 2 S 1)
Bindung der Rechtsprechung an Recht und
Gesetz
Schwangerschaftsabbruch II
Verfassungsrechtliche Anforderungen an eine
für das gesamte Deutschland geltende Regelung
des Schwangerschaftsabbruchs
BVerfGE 78 179 ff.
BVerfGE 78 155–164
BVerfGE
BVerfGE 81
85 310–347
191–214
BVerfGE 87 273–282
BVerfGE
BVerfGE 88
88 203–366
203–366
89 120–131
90 145–226
93
95 1–37
173–188
3557
Voraussetzungen der Durchführung bzw. BVerfGE
Fortführung eines Strafverfahrens gegen einen
verhandlungsunfähigen Angeklagten in dessen
Abwesenheit
Cannabis-Verbot
BVerfGE
Zulassung eines Dipl.-Soziologen zur Tätigkeit Archiv des
des nichtärztlichen Psychotherapeuten nach
Autors
dem Heilpraktikergesetz
Kruzifix, Kreuz im Klassenzimmer
BVerfGE
Tabakwerbung
BVerfGE
Unzulässige Richtervorlage zur Deliktshaftung
NJW
Minderjähriger - Voraussetzungen für die
Bestätigung vorkonstitutionellen Rechts durch
den nachkonstitutionellen Gesetzgeber -
fehlende Auseinandersetzung mit der Frage
einfachrechtlicher Möglichkeiten zur Korrektur
der Minderjährigenhaftung
Bayerisches
BVerfGE
Schwangerenhilfeergänzungsgesetz, ambulanter
Schwangerschaftsabbruch
Das Psychotherapeutengesetz verändert weder
MedR
das Tätigkeitsspektrum von psychotherapeutisch
tätigen
Heilpraktikern
noch
das
Kostenerstattungsverfahren, so dass eine
Tangierung von Art. 12 GG zweifelhaft ist
Gesetzliches Verbot für Therapeuten, die nur
NJW
nach dem HeilprG praktizieren dürfen, die
Bezeichnung "Psychotherapeut" zu führen, ist
mit GG Art 12 Abs 1 vereinbar
Rechtsgutachten zum Heilpraktikerrecht
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MiLena

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Re: Das Linksgutachten ist da
« Reply #14 on: May 22, 2021, 05:43:40 PM »

1998
98
265–365
1999 461
1999 2730
- 281 -Verzeichnis höchstrichterlicher Rechtsprechung
BVerfG 11.08.1999
BVerfG 16.03.2000
BVerfG 07.08.2000
BVerfG
BVerfG 20.03.2001
24.10.2002
BVerfG 02.03.2004
BVerfG
BVerfG 16.03.2004
03.06.2004
BVerfG 29.12.2004
BVerfG 06.12.2005
BVerfG
BVerfG 09.01.2006
20.03.2007
BVerfG 07.08.2007
BVerfG
BVerfG 27.02.2009
08.06.2010
BVerfG 01.12.2010
BVerfG 21.03.2011
Christof Stock
Organentnahme bei lebenden Organspendern
nur unter bestimmten Voraussetzungen nach
TPG verhältnismäßig und mit GG vereinbar -
Grundrechtseingriff durch Gemeinwohlbelange
gerechtfertigt und erforderlich - lebens- und
gesundheitsschützendes Regelungsziel
Zur Rechtsstellung der im Bereich der
Psychotherapie tätigen Heilpraktiker ohne
Psychologiediplom; m. Anm. Stock MedR 2003,
554 f
Wettbewerbsrechtliche
Verurteilung
eines
Optikers
wegen
unzulässiger
Heilkundeausübung
<hier:
Tonometrie,
Perimetrie>
Alterszulassungsgrenze für Vertragsärzte
Zur Gesetzgebungskompetenz des Bundes und
der Länder im Bereich der Altenpflege und der
Altenpflegehilfe
Geistheiler I: Keine Erlaubnispflicht nach dem
HeilprG
Kampfhunde
Geistheiler II: Aufhebung der strafrechtlichen
Verurteilung eines Wunderheilers
Beitragserhebung zum Zusatzversorgungswerk
der Apothekenkammer
Zur
Leistungspflicht
der
gesetzlichen
Krankenversicherung für so genannte neue
Behandlungsmethoden
in
Fällen
einer
lebensbedrohlichen oder regelmäßig tödlichen
Erkrankung im Hinblick auf das Grundrecht der
allgemeinen Handlungsfreiheit i.V.m dem
grundgesetzlichen Sozialstaatsprinzip und im
Blick auf das Grundrecht auf Leben
Recht des Patienten auf Krankenunterlagen
Geistheiler
III:
Eingriff
in
die
Berufsausübungsfreiheit
durch
Werbebeschränkung bzgl. des Internetauftritts
von "Geistheilern" nach dem Gesetz über
Werbung auf dem Gebiete des Heilwesens (juris:
HeilMWerbG)
verhältnismäßig
-
keine
Verletzung von Art 3 Abs 1 GG, Art 5 Abs 1 GG
und Art 12 Abs 1 GG
Altersgrenze für Vertragszahnärzte, früher: § 95
Abs. 7 S. 3 SGB V
Kostenübernahme künstliche Befruchtung
Neugliederung des Rettungsdienstes als
objektive
Berufszulassungsschranke
für
Privatanbieter zulässig.
Unzulässige Auflage im Sorgerechtsverfahren:
Psychotherapie
Rechtsbeistand II
NJW 1999 3399–3403
NJW 2000
NJW 2000 2736–2737
BVerfGE
BVerfGE
103
106
MedR
BVerfGE
NJW
NVwZ-RR
BVerfGE
172–195
62–166
2005
110
35–37
141–177
2004 2890–2891
2005
115
NJW
NJW-RR
1779 f.
297–298
25-51
2006
1116 ff.
2007 1048–1050
juris
NJW
BVerfGE
126
2009 1733–1734
112–158
NJW 2011
NJW 2011 3285–3286
Rechtsgutachten zum Heilpraktikerrecht
1661
- 282 -Verzeichnis höchstrichterlicher Rechtsprechung
BVerfG 23.03.2011
BVerfG 18.12.2012
BVerfG 10.11.2015
BVerfG 12.01.2016
BVerfG 26.07.2016
BVerfG 11.04.2017
BVerfG
BVerfG 12.07.2017
10.10.2017
BVerfG
BVerfG
BVerfG 19.12.2017
24.07.2018
24.10.2019
BVerfG 06.11.2019
BVerfG 26.02.2020
Christof Stock
§ 6 Abs 1 S 2 des rheinland-pfälzischen
Landesgesetzes
über
den
Vollzug
freiheitsentziehender Maßregeln, der operative
Eingriffe, Behandlungen und Untersuchungen an
einem im Maßregelvollzugs Untergebrachten
auch ohne dessen Einwilligung zulassen, ist mit
Art 2 Abs 2 S 1 i.V.m Artikel 19 Abs 4 GG
unvereinbar und nichtig
Normenkontrolle vorkonstitutionellen Rechts
nach Aufnahme in den gesetzgeberischen Willen
Verfassungsunmittelbarer
Leistungsanspruch
gegenüber
der
gesetzlichen
Krankenversicherung bzgl. so genannter neuer
Behandlungsmethoden bleibt auf Fälle einer
lebensbedrohlichen oder regelmäßig tödlichen
Erkrankung beschränkt -
Zur
Zulässigkeit
von
Partnerschaftsgesellschaften
von
Rechtsanwälten mit Ärzten und Apothekern
(Kein Sozietätsverbot)
Unvereinbarkeit des § 1906 Abs 3 BGB (Fassung:
18.02.2013) mit Art 2 Abs 2 S 1 GG insoweit, als
eine
medizinische
Zwangsbehandlung
stationärer behandelten Betreuten, die faktisch
nicht in der Lage sind, sich räumlich zu entfernen,
auch
bei
Gefahr
schwerwiegender
gesundheitlicher
Beeinträchtigungen
ausgeschlossen ist
Grundgesetzlicher Nothilfeanspruch neben
gesetzlicher Krankenversicherung
Pflichtmitgliedschaft bei der IHK
Partielle Verfassungswidrigkeit von § 21 Abs 1
Nr. 3 PStG i.V.m § 22 Abs 3 PStG wegen fehlender
Möglichkeit zur Eintragung einer weiteren
positiven Geschlechtsbezeichnung bei Person
mit Varianten der Geschlechtsentwicklung
Numerus Clausus Humanmedizin
Zur Fixierung psychisch kranker Untergebrachter
Verfassungsbeschwerde
gegen
disziplinarrechtliche
Sanktion
eines
"Warnstreiks" mehrerer Vertragsärzte unzulässig
Recht auf Vergessen I: Zur Anwendung der EU
GR-Charta bei nicht vollständig determiniertem
Unionsrecht
Verbot der geschäftsmäßigen Beihilfe zur
Selbsttötung (§ 217 StGB idF vom 03.12.2015)
mit dem GG unvereinbar und nichtig -
Verletzung u.a. des existenziell bedeutsamen
Rechts auf selbstbestimmtes Sterben als Aspekt
des allgemeinen Persönlichkeitsrechts (Art 2 Abs
1 GG i.V.m Art 1 Abs 1 GG) - Verbot der
geschäftsmäßigen Förderung der Selbsttötung
dient legitimen Zielen des Gemeinwohls -
Freiheitseinschränkung
jedoch
nicht
angemessen
BVerfGE
128 282–322
BVerfGE 141 82–120
BVerfGE 142 313–353
juris
juris
MedR
2017
BVerfGE
NJW 146
BVerfGE 147
954–956
164–216
2017 3643–3648
253–363
GesR 2020 28–30
NJW 2020 300–314
juris
Rechtsgutachten zum Heilpraktikerrecht
- 283 -Verzeichnis höchstrichterlicher Rechtsprechung
BVerwG
BVerwG
BVerwG 24.01.1957
14.10.1958
28.09.1965
BVerwG
BVerwG 04.11.1965
02.03.1967
BVerwG 25.06.1970
BVerwG 10.02.1983
BVerwG 06.05.1988
BVerwG 21.01.1993
BVerwG
BVerwG
BVerwG 11.11.1993
21.12.1995
28.11.2002
BVerwG 09.12.2004
BVerwG 25.06.2007
BVerwG 26.09.2007
BVerwG 30.04.2009
BVerwG 26.08.2009
BVerwG 28.04.2010
Christof Stock
Fortgeltung des Heilpraktikergesetzes
Heilkunde zu kosmetischen Zwecken
Die Entfernung von Leberflecken ist keine
Krankenbehandlung, gleichwohl aber die
Ausübung der Heilkunde (Kaltkauter-Verfahren)
Ausübung der Astrologie als Beruf
Vereinbarkeit der Tätigkeit eines Heilpraktikers
mit dem Beruf eines Tierarztes
Ausübung der Heilkunde durch chiropraktische
Behandlung
Wer - ohne Arzt zu sein - (als Psychologe) die
selbständige berufliche Tätigkeit anstrebt,
Personen psychotherapeutisch zu behandeln,
bedarf
der
Erlaubnis
nach
dem
Heilpraktikergesetz
Erste juristische Staatsprüfung; Grundsatz der
Chancengleichheit; BVerwGE
NJW
NJW 4 BVerwGE
BVerwGE 22
26 286–299
254–259
BVerwGE 35 308–316
NJW 1984 1414 ff.
Die Beschränkung der Erlaubnis nach dem
Heilpraktikergesetz auf die Ausübung der
Psychotherapie ist zulässig. Für akademisch
ausgebildete Antragsteller*innen entfällt die
Notwendigkeit, sich „Heilpraktiker*in“ zu
nennen.
Heilmagnetisieren mittels Wünschelrute
Heilpraktikererlaubnis dient der Gefahrenabwehr
Erforderlichkeit der Heilpraktikererlaubnis bei
Approbation
als
Psychologischer
Psychotherapeut
Übergangsregelung für die Approbation als
Psychologischer
Psychotherapeut;
Notwendigkeit eines abgeschlossenen Studiums
der Psychologie - kein Vertrauensschutz in
Kostenerstattungsverfahren
Untersagung
der
Tätigkeit
der
Faltenunterspritzung; Ausübung der Heilkunde;
m. Anm. Achterfeld MedR 2013, 103-105
Rücknahme der Approbation als Kinder- und
Jugendlichenpsychotherapeutin
Ohne
Wirksamkeitsnachweis
keine
wissenschaftliche
Anerkennung
eines
Psychotherapieverfahrens m. Anm. Eichelberger
und Stock und Liebler; m. Anm. Stock S. 309 ff.;
m. Anm. Liebler, jurisPR–BVerwG 16/2009 Anm. 3
Die Heilpraktikererlaubnis kann auf die
Ausübung der Physiotherapie beschränkt
werden.
(Rn.18)
Ein
ausgebildeter
Physiotherapeut muss sich zur Erlangung einer
solchen Erlaubnis einer
eingeschränkten
Überprüfung seiner Kenntnisse und Fähigkeiten
unterziehen. (Rn.21)
Logopädie; Widerruf der Berufserlaubnis wegen
Unzuverlässigkeit;
Beurteilungszeitpunkt;
Berufsbild;
keine
Teilbarkeit
von
Patientengruppen
(nach
Geschlecht); BVerwGE 91 356 ff.
BVerwGE
BVerwGE
MedR 94
100
2003 269–279
221–230
640 ff.
1959
1966
NJW
250–258
833
418
1988 2813–2814
MedR 2005 297 ff. =
NVwZ-RR
2006, 40 ff.
NVwZ-RR 2007 686
juris 2007 MedR 2010 329 ff., 333
f.,
MedR 2010 334-338
BVerwGE 137 1–10
Rechtsgutachten zum Heilpraktikerrecht
- 284 -Verzeichnis höchstrichterlicher Rechtsprechung
Verhältnismäßigkeit;
Berufsverbot
BVerwG 26.08.2010
BVerwG 13.12.2012
BVerwG 02.03.2017
BVerwG 17.08.2017
BVerwG 10.10.2019
BVerwG 10.10.2019
BVerwG
EGMR 10.10.2019
07.01.2016
EuGH 11.07.2002
EUGH, 06.12.2007
Christof Stock
strafrechtliches
Ausübung der Heilkunde; Erlaubnispflicht der
Synergetik-Therapie
Anspruch auf Erteilung einer unbeschränkten
Heilpraktikererlaubnis bei Blindheit
Erlaubnis zum Erwerb einer tödlichen Dosis
Natrium-Pentobarbital zur Selbsttötung
Ein im Inland an einer Universität oder
gleichstehenden
Hochschule
bestandener
Masterabschluss im Studiengang Psychologie,
der das Fach Klinische Psychologie einschließt, ist
eine Abschlussprüfung im Sinne von § 5 Abs. 2
Satz 1 Nr. 1 Buchst. a PsychThG. (Rn.7)
Fragliche sektorale Heilkundeerlaubnis für die
Ergotherapie: ob mit der Anwendung der
Methoden eine unmittelbare Gesundheitsgefahr
verbunden sein könnte. Eine mittelbare
Gefährdung genügt nicht.
Keine sektorale Heilkundeerlaubnis für die
Osteopathie. Berufsbild unklar
Sektorale Heilkundeerlaubnis für die Logopädie
Menschenrechtsverletzung
in
der
Bundesrepublik Deutschland: Vereinbarkeit der
über
die
Höchstfrist
hinausgehenden
Unterbringung eines verurteilten Straftäters in
der Sicherungsverwahrung zum Zweck seiner
therapeutischen Behandlung
Niederlassungs- und Dienstleistungsfreiheit:
Vorabentscheidung
auf
Ersuchen
eines
österreichischen Gerichts zur Vereinbarkeit
nationaler
Rechtsvorschriften
über
Zugangsbeschränkungen
zu
ärztlichen
Tätigkeiten sowie über ein Werbeverbote für
Heilpraktiker mit Gemeinschaftsrecht
Vertragsverletzung der BRD wegen fehlender
Anerkennung praktischer Berufserfahrungen von
nichtärztlichen Psychotherapeuten außerhalb
Deutschlands
juris
MedR 2014 506 ff.
MedR 2017 823–828
BVerwGE
159
288–296
juris
juris
juris
juris
Slg. 2002
juris 2007
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I-6515-
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Villotti, Julia, Die Verwirklichung des Binnenmarktes im Bereich der Komplementärmedizin.
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Christof Stock
Rechtsgutachten zum Heilpraktikerrecht
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Christof Stock
Rechtsgutachten zum Heilpraktikerrecht
- 298 -Literaturverzeichnis
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Christof Stock
Rechtsgutachten zum Heilpraktikerrecht
- 299 -Stichwortverzeichnis
Stichwortverzeichnis
Abschaffungslösung ..................... 33, 115, 156, 221
Allgemeines Persönlichkeitsrecht .............. 131, 163
Alliierter Kontrollrat ............................................. 27
Alternativheilkunde .............................................. 16
Alternativmedizin ............................................ 17
Altersgrenze ....................................................... 117
Anthroposophische Medizin ................................ 17
Artikelgesetz ....................................................... 227
Arztberuf ............................................................ 196
Außenseitermethoden .................................. 199
Haftung .......................................................... 197
Kernbereich ................................................... 212
Kooperationen ............................................... 198
Leitlinien ........................................................ 197
Methodenfreiheit .......................................... 199
Therapiefreiheit ............................................. 198
Ärztliche Verordnung ........................................... 41
Ärztliche Weisung ................................................ 41
Ärztliches Fachwissen ........................................ 104
Arztvorbehalte ........................................... 101, 229
Aufklärung .................................................. 134, 146
Ausbildungsdauer .............................................. 119
Ausbildungsziel ................................................... 119
Ausländer*innen .......................................... 56, 164
Außenseitermethoden ....................................... 199
Ausstiegsmentalität ........................................... 154
Behandlungsvertrag ........................................... 124
Beruf ............................................................. 28, 165
Freier ............................................................. 168
Berufsanerkennungsrichtlinie .............................. 71
Berufsausübung ................................... 80, 113, 162
Berufsbezeichnung ....................................... 39, 114
Heilpraktiker .................................................... 26
Berufsbild ............................................... 38, 44, 167
Fixierung ........................................................ 149
Berufsethos ........................................................ 168
Berufsfeld ............................................. 38, 170, 222
Heilpraktiker*innen ....................................... 171
Soziale Arbeit ................................................. 170
Berufsfreiheit ............................................. 161, 162
Berufsgesetze ................................................. 42, 44
Berufskammern .................................................. 169
Berufskontrolle .................................................. 122
Tätigkeitsverbot............................................. 123
Berufsverbot ...................................................... 222
Berufswahl ......................................36, 42, 162, 219
Berufszugang ...................................................... 117
Bestandsschutzregelungen ................................ 225
Christof Stock
Bestimmtheitsgebot ........................... 137, 179, 181
Brüggen-Bracht-Fall .............................. 32, 103, 122
Chiropraktik ......................................................... 45
COVID 19 .................................................... 139, 211
Delegation .................................................. 212, 231
Qualifikation .................................................. 213
Demokratieprinzip .......................... 66, 96, 179, 219
Dentisten ............................................................ 225
Doppelblindversuch ............................................. 16
Durchführungsermächtigung ............................... 56
Eignung, gesundheitliche ................................... 118
Eindruckstheorie ................................................ 128
Einsichtsfähigkeit ............................................... 140
Einwilligung ........................................................ 124
Ergänzungsermächtigung ..................................... 57
Ergotherapie ......................................... 43, 110, 193
Erlaubnisvorbehalt .......................... 25, 88, 142, 228
Ermessen .............................................................. 29
Ersetzend ............................................................. 18
Erstdiagnose ............ 41, 91, 192, 209, 214, 217, 292
Formvorschriften ............................................... 140
Gefahrenabwehr ........... 74, 121, 142, 182, 198, 268
Geistheiler ............................. 85, 102, 143, 146, 228
Gemeinsamer Bundesausschuss .......................... 42
Gemeinwohlbelang .................................... 139, 141
Geschäftsfähigkeit.............................................. 140
Gesetzentwurf Ehren ........................................... 31
Gesetzesvorbehalt .................. 59, 67, 148, 179, 219
Gesetzeszweck ..................................................... 58
Gesetzgebungskompetenz ................................... 81
Gesundheit der Bevölkerung ..................... 105, 142
Gefahr für die Volksgesundheit ..................... 105
Patient*innenschutz .............................. 106, 142
Gesundheitsfachberuf.................................... 41, 72
Behandlungsvertrag ...................................... 204
Bildungsniveau ...................................... 203, 208
Blankoverordnung ......................................... 210
Delegation ............................................. 212, 213
Eigenverantwortlicher Kompetenzbereich ... 210
Freier Beruf ................................................... 204
Hebamme, eigenverantwortlicher
Kompetenzbereich ................................... 206
Heilhilfsberuf ................................................... 43
Heilmittel ......................................................... 44
Heilmittelerbringer*innen............................. 208
Kooperationen............................................... 204
Pflegefachberuf, eigenverantwortlicher
Kompetenzbereich ................................... 207
Rechtsgutachten zum Heilpraktikerrecht
- 301 -Stichwortverzeichnis
Qualifikationsrahmen .................................... 203
Schulabschluß ................................................ 209
Sozialrechtliche Stellung ................................ 205
Substitution ........................................... 212, 214
Gesundheitsschutz
Schutz vor sich selbst ..................................... 139
Gesundheitssystem .............................................. 94
Gesundheitsversorgung, staatliche ...................... 93
Gewaltenteilungsprinzip ..... 55, 61, 64, 96, 179, 218
Rechtsprechung ............................................... 97
Verwaltungsentscheidung ............................. 180
Gleichbehandlungsgrundsatz ....................... 37, 161
Haftung, strafrechtliche ..................................... 128
Eindruckstheorie ........................................... 128
Körperverletzungsdelikte .............................. 129
Missbrauch .................................................... 130
Schweigepflicht ............................................. 129
Haftung, zivilrechtliche ...................................... 124
Aufklärung ..................................................... 124
Dokumentationspflicht .................................. 124
Einwilligung ................................................... 124
Fahrlässigkeitsbegriff ..................................... 126
Haftungsmaßstab .......................................... 126
Heilberufe
andere ............................................................. 79
Heilberufe, andere ............................................. 201
Heilhilfstätigkeiten ............................................... 45
Heilkunde
Dreiteilung ..................................................... 229
Heilkundebegriff
Dreiteilung ..................................................... 112
Formel der Rechtsprechung ............................ 98
Vorschlag ....................................................... 228
Wortlaut .......................................................... 18
Heilmittel...................................................... 44, 208
Heilpraktiker Bund Deutschlands e.V. .................. 24
Heilpraktiker*in
Forschung ...................................................... 216
Methodenfreiheit .......................................... 216
Selbstbeschränkung ...................................... 216
Heilpraktikererlaubnis
Rücknahme .................................................... 120
Ruhen ............................................................ 120
Verzicht.......................................................... 120
Widerruf ........................................................ 120
Wiedererteilung ............................................ 120
Heilpraktikerschulen .................................... 31, 119
Hierarchie ........................................................... 212
ICD-10 ................................................................. 139
IGeL-Leistungen...................................... 12, 94, 200
Indikation ................................... 109, 146, 195, 210
informed consent ................................. 88, 129, 134
Inzidentkontrolle .................................................. 66
Kenntnisse und Fähigkeiten ................................. 71
Kompetenzen ................................................ 109
Christof Stock
Kenntnisüberprüfung .......................... 42, 60, 72, 74
Kompetenzlösung ......................... 34, 115, 156, 227
Komplementär ..................................................... 18
Körperliche Unversehrtheit ................................. 83
Krebserkrankung ................................................ 139
Kurierfreiheit ........................................... 13, 29, 135
Leben ................................................................... 83
Leistungskatalog .......................................... 94, 263
Leitlinien......................................................... 63, 72
Leitlinien zur Heilpraktikerüberprüfung 73, 107, 230
Logopädie .............................................. 41, 102, 192
Sprecherziehung .............................................. 43
Stimmbildung .................................................. 43
Masseur*innen .................................................. 208
Maßnahmenkatalog ........................................... 154
Medizinische Bademeister*innen ...................... 208
Menschenwürde ................................................ 132
Methoden
Akupunktur............................................ 101, 185
Augenlaser-Behandlung ................................ 140
Beckenschiefstandkorrektur ......................... 144
Beschneidung .................................................. 14
Botox-Injektionen ............................................ 14
Chiropraktik ............................................. 45, 185
Dorn-Breuss-Therapie ................................... 103
Erdstrahlen ............................... 14, 102, 186, 260
Esper-Klötzen ................................................ 102
Faltenunterspritzungen ................................. 102
Fußreflexzonenmassage ........................ 102, 185
Geistheilung .................................................... 85
Haarimplantation ............................................ 14
Heileurythmie .......................................... 17, 185
Heilmagnetisierung ............................... 136, 186
Herd- und Störfeldtestung ............................ 140
Hippotherapie ............................................... 210
Homöopathie .......................................... 17, 186
Knochendichtemessung ................................ 102
Kraniosakrale Therapie .......................... 102, 186
Kunsttherapie .................................................. 17
Nasenkorrektur ............................................. 140
Naturheilkunde ............................................. 186
Osteopathie ............................................. 44, 186
Piercing .................................................... 14, 141
Reiki ............................................................... 195
Shiatsu ........................................................... 185
Softlaser-Therapie ......................................... 102
Synergetik-Therapie .............................. 102, 187
Tätowierung .................................................. 141
Traditionelle Chinesische Medizin................. 102
Vitalogie ........................................................ 187
Vitametik ............................................... 102, 187
Wunderheilung................................................ 85
Zahnbleaching ............................................... 102
Methodenfreiheit ................................. 14, 125, 136
Mittelbare Gesundheitsgefahr ...... 43, 109, 129, 143
Rechtsgutachten zum Heilpraktikerrecht
- 302 -Stichwortverzeichnis
Nachbesserungspflicht ......................................... 90
Nationalsozialismus.................................. 26, 58, 84
Nullvariante ........................................ 115, 219, 232
Organspende ........................................................ 90
Osteopathie .......................................................... 44
Parlamentsvorbehalt .................... 67, 137, 180, 218
Patient*innenschutz ...................................... 60, 73
Patientenakte ..................................................... 124
Patientenrechtegesetz ............................... 128, 172
Pflegestärkungsgesetz .......................................... 49
Physiotherapie ..................................................... 40
Krankengymnastik ......................................... 192
Massagen ...................................................... 192
Placebo ................................................. 16, 147, 149
Podologie ..................................................... 41, 193
Praktische Konkordanz ....................................... 137
Prävention ........................... 193, 204, 228, 289, 290
Psychotherapie..................................... 35, 226, 231
Abstinenzgebot ............................................. 128
Rechtsbeistände ................................................. 225
Rechtsverordnung .......................................... 62, 65
Register ...................................... 146, 156, 157, 230
Rehabilitation ..................................................... 228
Scharlatan .......................................................... 153
Schulabschluss ................................................... 118
Schulmedizin
wissenschaftsorientierte Medizin ................... 16
Schutzpflicht ................................................... 84, 87
Sektorale Heilkundeerlaubnisse
Fortbildungslehrgang .................................... 217
Methodenfreiheit .......................................... 217
Überprüfung nach Aktenlage ........................ 216
Selbstbestimmung...................................... 131, 218
Freiheit zur Krankheit .................................... 134
Standards ....................................................... 145
Stärkung ........................................................ 145
Wunschmedizin ............................................. 135
Selbsttötung ................................................. 90, 132
Sphärentheorie .................................................. 136
Standard ............................................................. 197
Standards ........................................................... 124
Grundsatz der Selbstbeschränkung ............... 127
Stufentheorie
Christof Stock
"regeln" ......................................................... 173
Berufsausübung ............................................ 175
Berufswahl .................................................... 175
objektive Zulassungsbeschränkung ............... 176
subjektive Zulassungsbeschränkung ............. 175
Willkürmaßstab ............................................. 178
Substitution ................................................ 212, 231
Heilkundeübertragungsrichtlinie................... 214
Systematische Unstimmigkeit .................... 217, 219
Systematische Unstimmigkeit .............................. 42
Tatsachenlage ....................................... 33, 151, 182
Forschungsfragen .......................................... 153
Tatsachenermittlung ..................................... 151
Therapiefreiheit ................................................... 14
Übergangsregelungen ........................................ 225
Übermaßverbot ................................................. 157
Überprüfung
Negativattest ................................................. 119
Verbraucherschutz ..................................... 142, 145
Verfassungskonforme Auslegung ........... 30, 36, 220
Verhältnismäßigkeitsgrundsatz............. 38, 137, 224
Angemessenheit ............................................ 157
Eignung .......................................................... 153
Erforderlichkeit.............................................. 157
Verordnungsermächtigung ..................... 54, 62, 234
Verwaltungsvorschriften ...................................... 62
Vorkonstitutionelles Recht................................... 52
Negative Verwerfungskompetenz ................... 52
Werbung ............................................................ 146
Wesentlichkeitstheorie ....................... 137, 180, 234
Wille der Patient*innen ............................. 133, 145
Wille des Gesetzgebers ........................................ 53
Wirksamkeitsnachweis ........................................ 17
Wissenschafts- und Forschungsfreiheit ............. 161
Wohl der Patient*innen ...................... 133, 145, 197
Wunschmedizin ..................................... 18, 194, 228
Enhancement ................................................ 194
Zuverlässigkeit ........................................... 118, 121
Zweck
verfassungsrechtlich legitimer ...................... 148
Verwirklichungsbedürfnis ..................... 150, 223
Rechtsgutachten zum Heilpraktikerrecht
- 303 -Forschungsfragen
Anhang: Forschungsfragen
Es ist ein Ergebnis des Rechtsgutachtens zum Heilpraktikerrecht, dass das Heilpraktikerwesen
kaum empirisch erforscht ist. Der nachfolgende Katalog dient als Anregung für zukünftige
Forschungsfragen. Er enthält keinen Anspruch auf Vollständigkeit und Richtigkeit!
A. Untersuchung einer alternativ-heilkundlichen Methode
1 Vorbemerkungen
• Die Alternativheilkunde wurde begrifflich definiert.
• Einzelne Methoden wurden aufgeführt.
• Gegenstand der Untersuchung ist eine (oder mehrere) dieser Methoden.
2 Untersuchungsgegenstände in Stichworten
• Bezeichnung der Methode
• Beschreibung der Methode
• insbesondere: Begründung für die Klassifizierung als heilkundliche
Tätigkeit
• Zur anwendenden Person
• Ärzteschaft
• Heilpraktikerberufe
• Gesundheitsfachberufe
• Zweck der Methode:
• für ein bestimmtes oder diverse Krankheitsbilder nach ICD 10 oder
• im Rahmen nicht-traditionell beschriebener Krankheitsbilder oder
• allgemein zur Prävention
• Quantität der Nachfrage / Verbreitung der Methode
• Qualität der Nachfrage: welche Gruppen von Patient*innen?
• Tatsächliche und erforderliche Qualität der Behandlungstätigkeit
• Anforderungen an die Aufklärung der Patient*innen
• Ist ein Heilerfolg messbar? Wenn ja: wie?
• Risiken der Behandlung
• Schadensfälle
B. Untersuchung des Berufs der Heilpraktiker*innen
1 Untersuchungsgegenstände in Stichworten
a Zur Person
• Alter
• Geschlecht
• Schulbildung
• Ausbildungsberuf innerhalb oder außerhalb der Heilkunde
• Ausbildung zum Heilpraktikerberuf
▪ in einer Heilpraktikerschule
▪ Selbststudium
b Zur Berufstätigkeit generell
• Jahr des Beginns der Tätigkeit als Heilpraktiker*in
• vollzeitig / in Teilzeit
Christof Stock
Rechtsgutachten zum Heilpraktikerrecht
- 305 -Forschungsfragen


Haupt-/Nebeneinkommen
Höhe des steuerpflichtigen Jahreseinkommens gesamt bzw. aus der
Tätigkeit als Heilpraktiker*in
• selbständige oder angestellte Tätigkeit
• Internet-Auftritt / Werbemaßnahmen
• Mitgliedschaft in Berufs- oder Fachverbänden
• Wie wird die Fortbildungspflicht erfüllt?
• Höhe der Haftpflichtversicherungssumme?
• Zahl der Schadensfälle insgesamt
c Zu den Patient*innen
• Alter
• Bildungsgrad
• Krankheitsbilder
• Verhältnis zur Schulmedizin
o Behandlung verläuft parallel
o schulmedizinisch „austherapiert“
o Patient*in ist aufgeschlossen / wenig / gar nicht bereit zum
Arztbesuch
• schriftlicher oder mündlicher Behandlungsvertrag
• Vergütung
o Selbstzahler
o Kostenerstattung durch Privatversicherung oder Beihilfe
• Honorar richtet sich nach
o Stundensatz
o Gebührenordnung für Heilpraktiker*innen
d Zu den Methoden generell
• Zahl der Methoden
• Bezeichnung der Methoden
o Bezeichnung im Methodenkatalog des Rechtsgutachtens
o wenn nicht gelistet: Bezeichnung
• Ziele der Behandlung
o Behandlung eines in ICD 10 erfassten Krankheitsbildes
o Erzielung eines Heilerfolges im Sinne eines nicht traditionellen
Verständnisses
o Prävention
• Kompetenzerwerb
o Die Kompetenz zum Einsatz der Methoden wurde vor / nach Erwerb
der Erlaubnis erworben
o Die Methoden waren (nicht) Gegenstand der Überprüfung nach
dem HeilprG
e Das Verhältnis zur Schulmedizin
• komplementär oder ersetzend?
• kollegialer Austausch mit Ärztinnen: Kooperation / regelmäßig /
gelegentlich / gar nicht
• somatische Abklärung vor Behandlungsbeginn durch Mediziner*in
Christof Stock
Rechtsgutachten zum Heilpraktikerrecht
- 306 -Forschungsfragen
f
Zu einzelnen Methoden
• Bezeichnung der Methode
• Handelt es sich um eine schulmedizinische oder alternativ-heilkundliche
Methode?
• Verbreitung der Methode
o wird
ausschließlich
/
überwiegend/
geringfügig
von
Heilpraktiker*innen eingesetzt
o wird ausschließlich / überwiegend/ geringfügig von Inhaber*innen
einer sektoralen Heilkundeerlaubnis eingesetzt
o wird ausschließlich / überwiegend/ geringfügig von Ärzt*innen
eingesetzt
o weitere heilkundliche Berufe
• für die Ausübung erforderliche Qualifikation
o spezifische Weiterbildung (an einem Institut / bei einem
Fachverband)
o allgemeine heilkundliche Kenntnisse genügen
o keine Qualifikation erforderlich
• gesundheitliche Auswirkungen bei / nach Anwendung der Methode
• gesundheitliche Risiken
C. Untersuchung betreffend
Heilkundeerlaubnis
die
Inhaber*innen
einer
sektoralen
1 Vorbemerkungen
• Die sektorale Heilkundeerlaubnis wird derzeit nur für die Psychotherapie,
Physiotherapie, Logopädie und die Podologie erteilt.
• Die Untersuchung kann sich auf weitere Sektoren erstrecken. In der
Diskussion sind die Ergotherapie, Osteopathie, Chiropraktik.
• Die Untersuchung sollte für jeden Sektor gesondert durchgeführt werden,
weil von den Gesundheitsfachberufen (Physiotherapie, Logopädie,
Podologie, Ergotherapie) und den übrigen Sektoren unterschiedliche
Ergebnisse zu erwarten sind. Insbesondere dürfte das jeweilige Verhältnis
zur Schulmedizin und zu benachbarten Berufsfeldern interessieren.
2 Untersuchungsgegenstände in Stichworten
a Entsprechende Fragen wie unter Ziffer B.2
b Zum Sektor
• Bezeichnung
• Angabe sektorspezifischer Fächer in der Überprüfung nach dem HeilprG
• Kompetenzerwerb für den Sektor
• durch die frühere Berufsausbildung / Tätigkeit
• durch eine Zusatzausbildung (Abschluss mit / ohne Zertifikat) an
einem spezifischen Institut
c Zu den Gesundheitsfachberufen
• Die Tätigkeit mit staatlicher Anerkennung wird selbständig / angestellt
ausgeübt
• Für die Tätigkeit mit staatlicher Anerkennung ist (weiterhin) eine ärztliche
Verordnung erforderlich / nicht erforderlich
Christof Stock
Rechtsgutachten zum Heilpraktikerrecht
- 307 -Forschungsfragen

Die berufliche Tätigkeit wird vergütet von (Angaben in Prozent)
• gesetzlichen Krankenkassen
• privaten Krankenkassen
• Beihilfestellen
• Selbstzahlende Patient*innen
• Es werden ausschließlich in der staatlichen Berufsausbildung erlernte
Methoden eingesetzt / lediglich die Erstdiagnose wird aufgrund der
Heilkundeerlaubnis selbst erstellt.
• Es kommen zusätzlich alternativ-heilkundliche Methoden zum Einsatz
• welche?
• Umfang?
• wie erlernt?
• waren sie Gegenstand der Überprüfung zum Erwerb der sektoralen
Erlaubnis?
d Zu den übrigen Sektoren
• Bezeichnung des Sektors
• üben andere Berufsgruppen ebenfalls eine Tätigkeit auf diesem Sektor aus?
• wird ausschließlich oder nur gelegentlich die Heilkunde ausgeübt? (Beispiel
für den Sektor Psychotherapie: Coaching, Beratung, Mediation sind keine
heilkundliche Tätigkeiten; Beispiel für den Sektor Physiotherapie:
Sportcoaching ist keine heilkundliche Tätigkeit)
Christof Stock
Rechtsgutachten zum Heilpraktikerrecht
- 308 -
Logged
Pages: [1]